jueves, 11 de octubre de 2012

La pérdida del beneficio industrial y la presunción de lucro cesante


En principio, conforme al artículo 1106 del Código Civil, “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido [el llamado daño emergente] sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor [lucro cesante]...” (Cfr. STS 30-12-1983, Ar. 6843; y 25-6-2002, Ar. 7626).

Pero frente a esta declaración general enseguida se suele advertir que no bastan beneficios o ganancias más o menos hipotéticos sino que han de ser probados.

Así sucede tanto en el ámbito civil como en el administrativo, ya se trata de responsabilidad contractual o extracontractual.

En esta línea, en la contratación pública, tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 14-12-1993), que la indemnización sólo procede si se producen daños o perjuicios y media una relación de causalidad con el incumplimiento de la Administración, “porque la indemnización de perjuicios no es una consecuencia ineludiblemente lógica del incumplimiento de los contratos, sino de la demostración plena y efectiva de que los perjuicios se hayan causado por acción u omisión de la Administración, sin que sean admisibles en esta materia hipótesis y presunciones más o menos racionales de que pudieron causarse, ni haya existido actitud negligente del contratista”, de suerte que es necesario que el contratista acredite de forma real y concreta los daños y perjuicios que el incumplimiento de la Administración ha ocasionado (STS 6-3-1989 y STS 20-12-2005), sin que baste un hipotético lucro dejado de obtener (STS 2-1-1995). En este mismo sentido, el Dictamen del Consejo de Estado nº 224/1992, de 14 de mayo, estima que los daños y perjuicios tienen que ser objeto de cumplida prueba por el contratista. En todo caso, como significa el Dictamen del Consejo de Estado nº 45451, de 1 de diciembre de 1983, para que el contratista sea acreedor de la indemnización de daños y perjuicios, debe acreditarse también que no concurre por su parte consentimiento con la situación creada.

Igualmente, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial de la Administración se dice que, conforme a la regla general del artículo 1106 CC, debe resarcirse tanto el daño emergente como el lucro cesante se encuadran dentro de este concepto (STS 18-10-1993, 8-11-1995, 12-5-1997 y 4-10-1997), siendo, desde luego, indemnizable el daño que habrá de ocurrir en el porvenir pero cuya producción sea indudable y necesaria (STS 2-1-1990). Por el contrario, el requisito del carácter efectivo del daño excluye la indemnización de los potenciales, hipotéticos o meramente posibles. Así, como subrayan las Sentencias de 10 de enero y 24 de octubre de 1990, "sin que pueda derivarse la misma en lo relativo a ganancias dejadas de percibir, de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre" (STS 19-10-1990, 2-7-1994, y 22-1-1997).

Como expone la Sentencia de 27 de septiembre de 1985,
"si bien ... la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios el beneficio que se pensaba obtener de una actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa [o licencia] para tal actividad, posteriormente anulada, y ello por dos razones, primera, porque tal beneficio es antijurídico, por derivar de una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley, y segunda, porque el reconocimiento de tal lucro cesante supondría la consolidación a favor del sujeto del efecto económico-material de una actividad cuya ilicitud, en cuanto deriva de norma de carácter general, debió conocer de antemano, sin que este planteamiento resulte afectado por al deficiente actuación administrativa".
Pues bien, en el orden civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1319/2009) nos aclara que “En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada (sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993)”.

Añade luego, la propia Sentencia, que “La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979, 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993)”. Hagamos notar por lo demás, que en lo contencioso-administrativo el Tribunal Supremo fija el beneficio industrial en un 6% (Cfr. SSTS de 4 de junio de 2008 y 6 de mayo de 2008), en aplicación de normas de la contratación pública que lo fijan en ese porcentaje (art. 222.4 LCSP y 171 RGCAP), como si las empresas tuvieran distintos márgenes de beneficio según el orden jurisdiccional.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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