El contenido de las relaciones
jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento
básico el llamado principio de riesgo y
ventura, que viene recogido en el artículo 215 TRLCSP, conforme al cual “la ejecución del contrato se realizará a riesgo
y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en
el artículo 231 (que se refiere a la fuerza mayor) y de lo pactado en las
cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración
entre el sector público y el sector privado”.
Como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2
de enero de 1980, el principio de riesgo y ventura no es exclusivo de la
contratación pública. Antes al contrario, “más allá del campo de la
contratación administrativa, en el Derecho común la regla del respeto a la
certeza del precio convenido es aceptada (arts. 1273 y 1274 del CC)”.
Sin embargo, el principio de riesgo y ventura del
contratista tiene una serie de excepciones
en la legislación de contratos públicos, no solo la fuerza mayor (que se aplica
también, aunque no de la misma forma, en el ámbito privado) sino que en nuestro
Derecho se admiten otras figuras que tienen como finalidad el restablecimiento
del equilibrio financiero del contratista y que constituyen verdaderas
excepciones al mencionado principio, como son el “ius variandi” de la
Administración, la revisión de precios, la doctrina del riesgo imprevisible y
el “factum principis”.
Ahora
bien, tales excepciones son, efectivamente, excepciones. La regla general no es
la preservación del beneficio del contratista.
A este
respecto, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de abril de 2015 (RC 54/2013),
Ponente Excma. Sra. Dña. Celsa Picó
Lorenzo, hace las siguientes aclaraciones:
La primera es que el principio de la
eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la
norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la
contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la
primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda
estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más
reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos
208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación
administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de
aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente
proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (
artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un
elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas
económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato
no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le
faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro
ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a
esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar
la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una
ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por
hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser
reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual
significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del
contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer
la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean
reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza
mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos
excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha
estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se
ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban
medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo
248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo
reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de
la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los
supuestos de "ius variandi",
fuerza mayor, "factum
principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2
del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior
precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley
8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de
autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios
debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última
consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación
general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo
haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis
específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca
medidas singulares para restablecerla.
Y más adelante recapitula señalando:
“Como se dijo en el FJ cuarto de la STS
de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, "Es indudable que
la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter
extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y
contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites
razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.
Implica, por tanto, aplicar los
principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil )
por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio
económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio
de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.
Habrá de atenderse al caso concreto
ponderando las circunstancias concurrentes."
Ya hemos dejado constancia de nuestra
reiterada doctrina acerca de que no es imprevisible la mejora de carreteras
convencionales como aquí aconteció”.
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado