martes, 12 de mayo de 2015

Riesgo y ventura del contratista versus mantenimiento del equilibrio económico del contrato






El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura, que viene recogido en el artículo 215 TRLCSP, conforme al cual “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231 (que se refiere a la fuerza mayor) y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”.


Como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1980, el principio de riesgo y ventura no es exclusivo de la contratación pública. Antes al contrario, “más allá del campo de la contratación administrativa, en el Derecho común la regla del respeto a la certeza del precio convenido es aceptada (arts. 1273 y 1274 del CC)”.

Sin embargo, el principio de riesgo y ventura del contratista tiene una serie de excepciones en la legislación de contratos públicos, no solo la fuerza mayor (que se aplica también, aunque no de la misma forma, en el ámbito privado) sino que en nuestro Derecho se admiten otras figuras que tienen como finalidad el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista y que constituyen verdaderas excepciones al mencionado principio, como son el “ius variandi” de la Administración, la revisión de precios, la doctrina del riesgo imprevisible y el “factum principis”.

Ahora bien, tales excepciones son, efectivamente, excepciones. La regla general no es la preservación del beneficio del contratista.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 (RC 54/2013),  Ponente Excma. Sra. Dña. Celsa Picó Lorenzo, hace las siguientes aclaraciones:

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Y más adelante recapitula señalando:

“Como se dijo en el FJ cuarto de la STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.
Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.
Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."
Ya hemos dejado constancia de nuestra reiterada doctrina acerca de que no es imprevisible la mejora de carreteras convencionales como aquí aconteció”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado