martes, 18 de julio de 2017

Las mutualidades como alternativa al RETA







En nuestro sistema, se ha venido reconociendo que los profesionales colegiados (p.ej. abogados, ingenieros, médicos, etc.), cuando trabajan por cuenta propia, puedan sustituir el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) por mutualidades de sus colegios profesionales.

Pues bien, a tal efecto es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), que a su vez cita otra anterior y contiene las siguientes consideraciones:

Es así, que la condición de determinadas Mutualidades de previsión social como alternativa al RETA deriva de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de los Seguros Privados, en su redacción por la Ley 50/1998, que disponía lo que sigue:

"1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre . Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social , y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de Enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales."

Recordar que la impugnada por el actor, resolución de 24 de Julio de 2007, dictada con posterioridad a la normativa sobre ordenación de seguros privados antes transcrita, lo que hace es venir a establecer criterios de delimitación para la actuación de determinadas mutualidades de previsión social como entidades alternativas a la obligación de alta en el RETA por cuenta propia o autónomos, diciendo en su Preámbulo y posteriores dos disposiciones, que...

"La disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, tras determinar la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la consecuente obligación de solicitar el alta en el mismo, de los profesionales colegiados que ejercieran su actividad por cuenta propia en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , vino no obstante a exonerar de dicha obligación a los colegiados que optaran por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida el correspondiente Colegio Profesional, en tanto que la misma hubiera estado constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre , es decir, que hubiera sido de adscripción obligatoria para el respectivo colectivo de profesionales colegiados.

En la aplicación práctica de esta previsión legal se puso de manifiesto que algunas de las Mutualidades de Previsión Social establecidas para un determinado colectivo de profesionales habían resultado obligatorias en su adscripción sólo en relación con los integrantes de determinados colegios territoriales, lo que traía como consecuencia que esa función de alternativa al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedara circunscrita exclusivamente al ámbito provincial o de la Comunidad Autónoma en el que se hubiera dado dicho carácter obligatorio con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, criterio que ha sido el mantenido por las sucesivas Direcciones Generales de Ordenación de la Seguridad Social y de Ordenación Económica de la Seguridad Social, entonces existentes, y hasta el momento presente.

Es evidente que de tal circunstancia se viene a derivar que colegiados que hayan iniciado, después de la repetida fecha, una misma actividad profesional podrán optar o no por quedar acogidos a una Mutualidad alternativa en función de que en el ámbito territorial de su correspondiente colegio hubiera sido o no obligatoria dicha Mutualidad.

Sin por ello dejar de reconocer que esa diferencia de trato se halla justificada y que, conforme ha avalado el Tribunal Supremo, al derivar de una ausencia de identidad sustancial de los diferentes supuestos de hecho, no implica discriminación ni conculcación del principio de igualdad, no es menos cierto el agravio comparativo que en la práctica resulta y que implica que a colegiados que ejerciten una misma actividad profesional por cuenta propia les sean de aplicación diferentes regímenes jurídicos en orden a su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social, en razón al carácter voluntario u obligatorio que, en relación con un determinado ámbito geográfico, tuvo su correspondiente Mutualidad de Previsión Social en el pasado, que puede remontarse a muchos años atrás.

Por otra parte, también han de tenerse presente las modificaciones que se han venido operando en la normativa reguladora del ejercicio de las profesiones colegiadas, a partir del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , y que han significado una profundización en la liberalización del ejercicio de dichas profesiones, eliminando las barreras que podían limitarlos beneficios de la colegiación única, lo que, aunque sea de modo indirecto, afecta al presupuesto de la colegiación tomado en consideración en la regulación llevada a cabo en la mencionada disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 .

En consecuencia con lo expuesto, esta Dirección General, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ha resuelto:

 

Primero.- Las Mutualidades de Previsión Social que, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vinieran actuando como alternativas al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pero circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales, con efectos de 1.º de septiembre de 2007 podrán extender su actuación como entidades alternativas, con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable.

 Segundo.- Los profesionales colegiados que, habiendo iniciado su actividad profesional por cuenta propia con posterioridad al 10 de noviembre de 1995, hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que, de conformidad con lo previsto en la presente Resolución, pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Social por la que pudieran optar como alternativa al alta en dicho Régimen Especial, podrán causar baja en este último si optaran por su inclusión alternativa en la correspondiente Mutualidad. Dicha baja, que en ningún caso dará ocasión a devolución alguna de las cuotas ingresadas, producirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se haya formulado la solicitud de baja, la cual deberá ser presentada en el plazo improrrogable de seis meses a contar desde la fecha de la presente Resolución. Transcurrido dicho plazo no podrá ser admitida ninguna solicitud que se formule en dicho sentido."

Quinto.- Recordar también que por tanto los requisitos para que una determinada Mutualidad pueda funcionar como alternativa al RETA, además de su naturaleza característica de aseguramiento privado, complementaria a la Seguridad Social, recogida en el artículo 64 de la Ley 30/1995 , consisten entre otros, en que se trate de una Mutualidad que haya establecido un Colegio Profesional y que su constitución sea anterior al 10 de Noviembre de 1995, requisitos ambos que figuran explícitamente en la Disposición que acabamos de transcribir, además de que los miembros de los colegios profesionales de que se trate tengan que adscribirse obligatoriamente a la Mutualidad de que se trate, o a alguna de las prestaciones que reconoce, para poder así constituir una alternativa al RETA, que como todos los regímenes de la Seguridad Social, es obligatorio para los que se encuentren en su campo de aplicación.

 (…)

De esta forma, resulta que se había operado a través del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , regulador del ejercicio de las profesiones colegiadas una liberalización del ejercicio de tales profesiones, tendente a la eliminación de barreras que podían limitar los beneficios de la colegiación única, lo que difiere del modelo de colegiación que regía anteriormente y que fue tomado así en consideración a la hora de regular la cuestión mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995. Por ello, parecía conveniente el dictado de una resolución como la aquí recurrida, por cuanto esta viene a establecer criterios flexibles de interpretación posibilitantes de que las Mutualidades de Previsión Social que se encuentren debidamente habilitadas para desarrollar su función aseguradora en todo el territorio del Estado, puedan extender a ese mismo ámbito su actuación como una alternativa al RETA, respecto de sus colegiados, aún cuando su actuación como Mutualidad obligatoria antes del 10 de Noviembre de 1995 se hubiera limitado a determinado espacio territorial. Por ello, no nos encontramos, como pretende el recurrente, ante una innovación del ordenamiento jurídico sino ante la concreción mediante una resolución emanada según sus facultades, del órgano competente para ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

 (…).

Por tanto, la referencia de dicha resolución de 24 de Julio debe entenderse a aquellas M precisamente lo que pretende la norma es adecuar la actuación de este tipo o clase de mutualidades territoriales, a la posibilidad de extensión de su actuación como entidades alternativas con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable, ello en consonancia con las modificaciones operadas a partir del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , que ha supuesto una liberalización del ejercicio de determinadas profesiones colegiadas, eliminando así las barreras que podrían limitar los beneficios de la colegiación única.

Siendo así pues que la Disposición adicional decimoquinta parte para considerar alternativa al RETA de que la Mutualidad de que se trate sea una de las amparadas en el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985 , de que en este número se está aludiendo a las Mutualidades como entidades que ejercen una modalidad aseguradora que se financia mediante aportaciones de los mutualistas, y de que la adscripción obligatoria a la Mutualidad recurrente se limitaba a una dichas Mutualidades, puede concluirse que la modalidad obligatoria de que se trata no es la característica de una Mutualidad de previsión social, sino que se trata de una protección otorgada por el Colegio a sus colegiados, y por tanto no se puede hablar en este caso en puridad de adscripción obligatoria a una Mutualidad, puesto que lo obligatorio aquí no es lo típico de una Mutualidad de previsión social.

La conclusión anterior obliga a la desestimación del Recurso...."

De todo lo expuesto, resulta que la Resolución de 24 de julio de 2007 constituye un acto administrativo, de carácter interpretativo, dotado de una naturaleza semejante a las Instrucciones (que no constituyen normas reglamentarias). Se dictó plenamente de conformidad con el Real Decreto 1600/2004, por el que se regulaba hasta el 10 de Julio de 2008 la estructura básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuyo artículo 3 establece las funciones propias de la Dirección, entre ellas, la de ordenación jurídica del sistema de Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho Sistema, interpretando la resolución recurrida el marco jurídico vigente y dirigiendo a colectivos con una vinculación de sujeción especial al Sistema de Seguridad Social, como son las Mutualidades de Previsión Social, y de otros, determinados profesionales colegiados afiliados al RETA con posterioridad a 10 de Noviembre de 1995, y por tanto, en el ámbito interno del sistema de Seguridad Social, recordando que el desarrollo reglamentario de la LOSSP está ejecutado por el RD 1430/2002, de 27 de Diciembre, y que es indudable el carácter interpretativo de la Resolución, como así consta del propio texto de su Memoria, sin efecto innovador o modificador.

Dicho esto, también es cierto que el régimen vigente tampoco impone una determinada mutualidad para cada colegio. Por ejemplo, el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, dispone en su artículo 13 la opción de “formalizar el ingreso en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija o, en su caso, en el Régimen de Seguridad Social que corresponda de acuerdo con la legislación vigente”.  No se trata, pues, que la mutualidad la tenga el propio Colegio territorial. La DA 15ª LOSP no puede interpretarse en un sentido tan literal, máxime cuando el propio Estatuto General de la Abogacía establece esta triple opción con carácter general para todos los Colegios y lógicamente de forma obligatoria para todos ellos.  En este sentido, como significa la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), la liberalización territorial de los Colegios impone una interpretación de las normas en atención a la misma.

Ahora bien, lo que tampoco es admisible es que la mutualidad opere con independencia de los colegios y profesiones colegiadas. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 (Rec. 1638/2015), de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, nos aclara lo siguiente:

“DÉCIMOQUINTO.- Conforme a todo lo expuesto se desestiman estos motivos acumulados y se confirma lo resuelto por la sentencia impugnada por las siguientes razones:
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 1º Se parte de que la AMIC tiene reconocida, en efecto, la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA por la resolución de 26 de octubre de 1999 respecto de trece colegios profesionales de Ingenieros Industriales, a lo que se añade la de 28 de enero de 2000 respecto del Colegio de Ingenieros Aeronáuticos y que por la aplicación de lo decidido por la resolución de 24 de julio de 2007 puede extender su acción a los ingenieros industriales colegiados en colegios distintos de aquellos trece a los que se refería la resolución de 26 de octubre de 1999.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 2º Se trata de resoluciones dictadas respecto de concretos colegios profesionales, luego de concretas profesiones colegiadas: en ese caso las de ingeniero industrial y aeronáutico. Por el contrario en el caso de autos la solicitud de autorización se pretende al margen del vínculo con un colegio profesional y se pretende la atribución de la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA directamente con el profesional titulado, para así convertirse en posible opción al RETA para todos los ingenieros civiles, luego no se ofertaría a los colegios profesionales - como ocurrió con los Ingenieros Industriales y Aeronáuticos - sino a los colegiados de todas las especialidades, esto es, de todas las ingenierías.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 3º Desde ese planteamiento se prescinde de que de la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP - precisamente por su ligazón al régimen que le precede - obedece a una lógica basada en el régimen colegial del mutualismo alternativo al RETA cuyo origen estaba en los propios colegios que establecían o constituían mutualidades, de ahí que la sentencia impugnada razone que tal presupuesto no pueda obviarse como si existiese una sola profesión de ingeniero o, por ser coherente con el sistema, la ficción de un solo colegio de ingenieros.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 4º Partiendo de lo logrado por la AMIC con las resoluciones de 26 de octubre de 1999 y de 28 de enero de 2000, a lo que se añaden los efectos que conlleva la resolución de 24 de julio de 2007, se deduce que eso - y sólo eso - fue lo admitido por el oficio de 9 de marzo de 2010 y eso fue lo "flexibilizado" por la primera resolución, no que no se exigiese vinculación alguna con la organización colegial, de ahí que no deje de ser llamativo que se aceptase la ficción de equiparar un acuerdo colegial de constitución o establecimiento de una mutualidad con un convenio para prestaciones complementarias con una entidad - AMIC - ajena a la organización colegial.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 5º Cabe deducir sin especial dificultad que lo ahora pretendido es extender aun más lo que ya de por sí fue un criterio "flexible" según la resolución de 26 de octubre de 1999, aunque más bien habría que considerarlo como innovador. En este sentido la invocación que a su favor hace la AMIC del oficio de 9 de marzo de 2010 tiene el alcance que acaba de exponerse, como ya se adelantó en el Fundamento de Derecho Noveno 2º y 3º.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 6º Tampoco cabe invocar la resolución de 24 de julio de 2007, resolución que debe entenderse en su lógica. Como se ha dicho en los anteriores Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, su fin era solventar el agravio generado por la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP en los términos ya expuestos.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 7º Esa resolución de 24 de julio de 2007 permitió que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 8º El caso de autos es ajeno a esos supuestos pues lo que plantea ahora AMIC es que a esa solución puntual, dada para ese caso, se le confiera un carácter constitutivo o sustancial y generalizable: que pueda actuar en toda España - lo tiene ya reconocido - pero al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 9º A los efectos pretendidos no cabe invocar el régimen del Espacio Europeo de Educación Superior, lo que se hace fundamentalmente para aportar una circunstancia sobrevenida equiparable a la que tuvo presente - no de forma determinante, sino a mayor razón - la resolución de 24 de julio de 2007: como se ha dicho ya (vid. supra Fundamento de Derecho Quinto.5º) tal resolución añade como argumento que tras el Real Decreto-ley 6/2000 se instauró un criterio liberalizador, de colegiación única respecto de cada profesión colegiada. Pues bien, habrá nuevas ingenierías pero esa no es la cuestión, la cuestión es que esas nuevas titulaciones, habilitantes para el ejercicio de la concreta ingeniería, precisan de la colegiación en tal o cual colegio.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 10º En definitiva, el planteamiento de la AMIC podrá ser razonable, pero es de lege ferenda y, desde luego, lo logrado mediante las resoluciones de 1 de julio 1999 y 28 de enero de 2000 en que se ampara no cabe ni tomarlo como precedente ni reproducirlo, ampliando sus efectos al margen del sistema colegial cuya lógica es la asumida por la LOSSP y eso sin olvidar que, en todo caso, la igualdad que tanto invoca la recurrente sólo cabe atenderla dentro de la legalidad. Y que la pretensión principal, tiene ese carácter de mera petición o solicitud de lege ferenda, se deduce de que es pretensión común - también para la subsidiaria - que por sentencia se instaure o regule un régimen de plazos tal y como lo hizo en su momento la resolución de 24 de julio de 2007 (vid. supra Fundamento de Derecho Undécimo.4º)”.

 

Es decir, se admite que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar. Lo que no es posible es actuar al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno. Téngase en cuenta que no se trata simplemente de diferentes colegios territoriales (como los de los abogados) sino de colegios distintos (de ingenieros industriales y de ingenieros de caminos, por ejemplo).
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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