jueves, 21 de junio de 2018

Lo barato sale caro: abandono de la máxima del precio más bajo en la contratación administrativa



Se dice muchas veces que lo barato sale caro. ¿Hay que buscar siempre el precio más bajo? Depende para qué. En la práctica empresarial y también en la Administración ha jugado a menudo el precio más abajo como elemento determinante. En la Administración, en particular, como explica SOSA WAGNER, ya cuando se aprueban las reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios y obras públicas por Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la preocupación del legislador está dirigida a atar corto al menos a los empleados públicos, y, así, su exposición de motivos, que firma BRAVO MURILLO expresa que se trata de “evitar los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos [protegiendo] a la Administración contra los tiros de la maledicencia”, por lo que se previene que “los contratos por cuenta del Estado para toda clase de servicios y obras públicas se celebrarán por remate solemne y público, previa la correspondiente subasta”. 


En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros... que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos). Por su parte VINYOLES apunta que “durante una larga etapa la subasta  ha sido el sistema de selección de contratistas preeminente en los países de influencia del Derecho administrativo”, por ser más automático, en aras a la defensa del interés económico de la Administración, por la dificultad de un criterio unificado en la Administración distinto del precio más bajo y por ser un criterio menos dado al “chanchullo”, pues “imposibilita la eventual arbitrariedad  que se pudiera producir en la valoración de las ofertas y asegurar el cumplimiento del principio de transparencia”. Sin embargo, el citado autor nos enseña que enseguida se observa que el precio más bajo no es siempre el mejor para la “economía” del cliente, que aparte del precio puede haber otros factores importantes, como la relación calidad / precio (value for money en el Reino Unido), y que la subasta es también susceptible de amaño entre los licitadores.

Pues bien, la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) sustituye el concepto de "oferta económicamente más ventajosa" anteriormente empleado por el de "mejor relación calidad precio”, y así el art. 145 LCSP prevé que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Además, previa justificación en el expediente, los contratos podrán adjudicarse siguiendo criterios que atiendan a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo de vida útil o “ciclo de vida” al que se refiere el art. 148 LCSP. Por tanto, no se atiende de forma exclusiva, al menos con carácter general, al precio.  De hecho, la LCSP prevé que los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. 

En especial, en determinados contratos, la LCSP (art. 145.3) prevé que la adjudicación deberá realizarse por la aplicación de más de un criterio de adjudicación (por tanto, no solo por el precio):

-        Contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.

-        Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.

-        Contratos para cuya ejecución facilite el órgano contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

-        Contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.


-        Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.

-        Concesión de obras y de concesión de servicios.

-        Suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación.

-        Servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación. En particular, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (Cfr. art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos.