lunes, 1 de agosto de 2016

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del régimen de tasas judiciales

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 21 de julio de 2016, estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (en adelante, Ley 10/2012).

En primer lugar, la citada sentencia declara la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en relación con el sujeto pasivo y la aplicación de las tasas a las personas físicas, debido a las modificaciones normativas que han afectado a la citada Ley 10/2012. Sin embargo, se espera que estos aspectos sean analizados posteriormente por el citado tribunal al resolver diversas cuestiones de inconstitucionalidad en relación a los mismos.

Por ende, la sentencia analiza la constitucionalidad del régimen de las tasas judiciales exigidas a las personas jurídicas. En otras palabras, estudia si el citado régimen constituye una barrera económica que desproporcionalmente inhibe o disuade las personas jurídicas de ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española). Debemos recordar que el citado régimen se instauró con una doble finalidad: disuadir a los ciudadanos de realizar un uso abusivo de la potestad jurisdiccional y, al mismo tiempo, establecer un sistema de financiación mixta de la Justicia. El Tribunal Constitucional considera que ambas finalidades son plenamente legítimas, siempre que no provoquen la imposibilidad de acceder a la potestad jurisdiccional.

En consecuencia, la sentencia trata de determinar si el régimen de tasas judiciales respeta el Principio de Proporcionalidad. Primeramente, el Tribunal Constitucional considera que la implantación de tasas judiciales como instrumento disuasorio no es idónea y carece de justificación. Sin embargo, a juicio del Tribunal, es lícita la instauración de este régimen para financiar el sistema judicial, siendo esta una opción política válida.

Entrando a valorar la cuantía de las tasas judiciales establecidas, la sentencia concluye que constituyen un obstáculo injustificado para el correcto ejercicio del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso, por lo que declara su inconstitucionalidad. De hecho, considera que la exigencia de la tasa judicial a todas las personas jurídicas sin tener en cuenta su capacidad económica no se encuentra suficientemente justificada (recordemos que el régimen anterior establecía una exención para las entidades de reducida dimensión, es decir, con una facturación inferior a diez millones de euros).

Así, debemos recordar que, en el régimen de la Ley 10/2012, la tasa judicial está constituida por una cuota fija según el tipo de procedimiento o recurso y una cuota variable en función de la cuantía del litigio.

El Tribunal Constitucional considera que la cuota fija de la tasa judicial se ha establecido sin la elaboración del preceptivo estudio económico y sin atender a la realidad económica de la mayoría de sus destinatarios, por lo que resulta excesiva para los mismos. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad de las siguientes cuantías fijas: en el orden civil, la cuantía de 800 euros del recurso de apelación y los 1.200 euros del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal; en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la cuantía de 200 euros del procedimiento abreviado, los 350 euros del procedimiento ordinario, los 800 euros del recurso de apelación y los 1.200 euros del recurso de casación; en el orden social, 500 euros del recurso de suplicación y 750 euros del recurso de casación.

Respecto de la cuota variable, el Tribunal Constitucional determina que la mera solicitud de una tutela judicial efectiva no constituye una presunción de riqueza patrimonial y no puede considerarse un parámetro objetivamente adecuado. Asimismo, a su juicio, la cuantía del litigio no guarda relación con el coste del ejercicio de la función jurisdiccional. Por todo ello, se considera que la cuantía variable dificulta el acceso a la jurisdicción y al recurso para las personas jurídicas y debe reputarse inconstitucional.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad del régimen de tasas judiciales instaurado por la Ley 10/2012 no comporta la devolución de todas las tasas abonadas. Por tanto, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad afecta solo a las liquidaciones que se hayan impugnado y, por ende, no sean firmes en el momento de dictarse la sentencia. De hecho, el Tribunal Constitucional argumenta que el pago de la tasa judicial, aunque su cuantía fuera excesiva, ha permitido el acceso a la justicia, por lo que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que deba ser resarcida con la devolución de esa tasa. 

Neus Teixidor Martínez
Abogada


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lunes, 27 de junio de 2016

¿Es necesaria la corbata para los abogados?

Aunque la cuestión se puede plantear todo el año, con el verano y el calor se vuelve más actual: ¿es imprescindible que los abogados llevemos corbata? Por supuesto, hablo de nuestra práctica profesional, no de nuestra vida privada.

Y dentro de nuestra práctica profesional especialmente a la actuación ante Juzgados y Tribunales. En tu despacho dependerá de lo que en él se estile (algunos tienen viernes informal, pero solo el viernes), y con los clientes,  dependerá en gran medida cómo vayan ellos. Por lo demás, evidentemente, hablamos de abogados varones, porque a las abogadas no se las ve con corbata.

Pues bien, no es ocioso recordar que ya en 2012 la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó un recurso contra una decisión de una juez de impedir la actuación de un abogado por no llevar corbata.

Cuando empecé a ejercer, y a mí no me parece tanto tiempo, algún compañero mayor me decía que antiguamente los abogados debíamos ir a juicio vestidos de negro, con camisa blanca y corbata negra.  Pero ya entonces se admitían moderneces como llevar un traje gris o azul, una camisa seria y una corbata con cierto colorido.

El artículo 37 del Estatuto General de la Abogacía dice:
 1.      Los abogados comparecerán ante los Tribunales vistiendo toga y, potestativamente, birrete, sin distintivo de ninguna clase, salvo el colegial, y adecuarán su indumentaria a la dignidad y prestigio de la toga que visten y al respeto a la Justicia. 2. Los abogados no estarán obligados a descubrirse más que a la entrada y salida de las Salas a que concurran para las vistas y en el momento de solicitar la venia para informar. 

La verdad es que no he visto un abogado con birrete en toda mi carrera profesional, ni con otro tipo de sombrero, así que la dispensa de descubrirse no parece muy relevante.

En cuanto a que se adecue la indumentaria a la dignidad y prestigio de la toga  y al respeto a la Justicia, es claro que es una norma bastante poco precisa y que tiene que interpretarse según la realidad social del momento, conforme al art. 3.1 del Código Civil. Así pues, viendo a nuestros diputados sin corbata, al presidente de los EEUU sin corbata, etc., quizá ya no es imprescindible para respetar la dignidad de la Abogacía y la Justicia llevar corbata. Aunque yo pienso seguir llevando corbata a juicios, no tanto por convicción sino porque tampoco quiero hacer de ello cuestión.


Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

martes, 8 de marzo de 2016

Nuevas y viejas tecnologías

LexNet ha sido un desastre, pero cuidado, que los Juzgados pueden volver al fax. ¿Al fax? Sí, ya sé que en muchas oficinas es un aparato que ya no se usa, pero la tradición pesa mucho.

Como ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife) de 23 de julio de 2015 (Rec. 94/2015) “plantea ... la correcta notificación de la diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014 señalando la fecha de celebración. Fue notificada a la parte por telefax”.

Según nos dice la Sentencia “La notificación por fax es admisible a tenor del art. 271 LOPJ, y produce los efectos legales anudados a la misma.Ahora bien, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de Octubre , para atender a las exigencias derivadas del art. 24.1 CE , la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones "constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado" (art. 152.2 LEC), o lo que es igual, que quede garantizada "la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron" (art. 162.1 LEC)". La misma sentencia considera acreditada la notificación por la unión a los autos del reporte de actividad del telefax, en el que consta el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, que figura impreso sobre el propio documento y el resultado positivo de la transmisión”.

El recurrente “Reprocha que no consta en las actuaciones el acuse de recibo confirmatorio de la correcta recepción del envío, pero no se trata de un requisito ineludible…Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional ya citada, no caben las meras objeciones y se requería la acreditación de la no recepción” (cosa que no sé cómo se puede acreditar, la verdad).


Así que cuidado con el telefax.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 15 de febrero de 2016

La nueva pena de prisión permanente revisable

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma operada en el Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo siendo sin duda una de las principales novedades de la reforma la introducción de la pena de prisión permanente revisable para determinados delitos de extrema gravedad.

Así, esta pena se prevé ahora para delitos de asesinato en los que la víctima sea menor de dieciséis años o una persona especialmente vulnerable por su edad, enfermedad o discapacidad; para el asesinato que siga a un delito contra la libertad sexual cometido por el autor contra la víctima; los cometidos en el seno de una organización criminal; asesinatos en serie cuando el reo fuera condenado por la muerte de más de dos personas. También se castiga con prisión permanente revisable al que matare al Rey, la Reina, al Príncipe o a la Princesa, al Jefe de un Estado extranjero, determinados genocidios y crímenes de lesa humanidad con homicidio, agresión sexual.

Dicha condena consiste en la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), pero sujeta a un régimen de revisión. Ese carácter revisable parte del cumplimiento previo de una parte relevante de la condena (entre veinticinco y treinta y cinco años con carácter general dependiendo de la cantidad de delitos cometidos y su naturaleza), una vez transcurrido el cual el Tribunal, de oficio cada dos años o a solicitud del penado, revisará si el condenado debe ser mantenido en prisión o si, considerando acreditada su reinserción, puede obtener una libertad condicionada por un periodo entre cinco y diez años a determinadas exigencias y controles que en caso de ser incumplidos supondrán la revocación de la misma y el reingreso en prisión.

Existen precedentes de esta figura en nuestro derecho penal pero lo cierto es que desde que el Código Penal de 1932 eliminó la cadena y la reclusión perpetua -así como la pena capital reintroducida posteriormente en el Código Penal de 1944 y abolida nuevamente por nuestra actual Constitución-, no habíamos vuelto a tener una cadena perpetua, siendo ésta la situación la que se mantenía hasta la nueva reforma penal. No obstante, es una pena que si se prevé en varios países europeos de nuestro entorno como Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, con un contenido más o menos similar al nuestro, si bien es cierto que en algunos países, como por ejemplo Alemania, la pena de privación de libertad temporal máxima no supera los quince años, límite notablemente inferior a los 40 años que establece nuestro Código Penal como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena para los casos de excepcional gravedad.

A nuestro entender la introducción de esta nueva pena en nuestro sistema penal se enfrenta a la difícil tarea de compatibilizar la creciente demanda ciudadana de seguridad frente a determinadas formas de delincuencia muy grave, con los fines de reinserción social vigentes en nuestro Derecho Penal. Dicha compatibilidad pasa necesariamente por velar por el correcto funcionamiento de los mecanismos de revisión de esta pena y a la que en nada favorece la inclusión de unos plazos de revisión que consideramos excesivamente largos si los comparamos con la legislación de los países de nuestro entorno.

Roberto Fernández
Abogado

DOBARRO & ASOCIADOS

jueves, 14 de enero de 2016

Feliz año LexNet



Desde el 1 de enero de 2016, los profesionales de la Justicia, Procuradores y Abogados, estamos obligados a recibir las notificaciones a través de un sistema informático y a presentar escritos a través del mismo.

Las insuficiencias del sistema técnico así como las dificultades de adaptación de los órganos jurisdiccionales han sido inmediatas.

El sistema fue concebido hace diez años y acarrea los problemas de ser un sistema antiguo, que emplea técnicas obsoletas, aunque en este ámbito sea de nueva implantación, con unos medios absolutamente escasos, tanto personales como materiales.

Las instrucciones y directrices de Secretarios de Gobierno y Jueces Decanos han puesto de relieve que el sistema exige, al menos para los órganos jurisdiccionales, un tiempo de adaptación que la Ley ha ignorado.

Procuradores y Abogados hemos hecho un importante esfuerzo de adaptación, pues ha habido que cambiar equipos incluso en algunos casos e instalar  lectores de tarjetas, programas o controladores, así como dedicarle un tiempo al entendimiento del nuevo sistema. Por su parte los Colegios han tenido que crear plataformas para el acceso al sistema y realizar una importante aunque no siempre suficiente tarea de formación a sus miembros.

Por supuesto, el futuro es poder presentar escritos y recibir notificaciones por vía telemática, pero para ello hace falta un sistema eficaz y fiable, y una adaptación, personal y de medios, por parte de órganos jurisdiccionales y profesionales.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado




miércoles, 14 de octubre de 2015

Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El pasado 7 de octubre de 2015 entró en vigor la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nº 239).

La citada Norma incorpora varios cambios significativos en diversas materias, dedicando una especial atención a:

§  La implantación de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia.

A este respecto, se fija el 1 DE ENERO DE 2016 como fecha límite a partir de la cual todos los profesionales de la Justicia, órganos judiciales y fiscalías estarán obligados a emplear los sistemas telemáticos existentes para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal.

Como reflejo de este pretendido avance tecnológico, se admite la dirección de correo electrónico y el número de teléfono del demandado como uno de los datos que pueden ser de utilidad para su localización.

§  La figura del Procurador de los Tribunales como colaborador de la Administración de Justicia.

Aquí, la novedad más reseñable es la atribución a los procuradores de la capacidad de certificación para realizar todos los actos de comunicación, lo que les permitirá su práctica con el mismo alcance y efectos que los realizados por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, eximiéndoles con ello de la necesidad de verse asistidos por testigos lo cual, supuestamente, redundará en la agilización del procedimiento.

§  La asistencia jurídica gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

En este ámbito la Ley 42/2015 lleva a cabo una serie de cambios que venían siendo reclamados desde hacía tiempo: el reconocimiento del derecho por circunstancias sobrevenidas no tiene carácter retroactivo, establecimiento de una casuística más amplia respecto al reconocimiento de este derecho, la potenciación de la mediación como alternativa al proceso judicial entre las personas con derecho a justicia gratuita, incremento de las facultades de averiguación patrimonial de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita para evitar las frecuentes situaciones de discordancia  entre los datos aportados por los solicitantes y la realidad, la toma en consideración del patrimonio del solicitante junto con sus rentas o ingresos para determinar el reconocimiento de este derecho, la posibilidad de que el Juez competente pueda revocar este derecho si aprecia temeridad o abuso, reforma del procedimiento de revocación del derecho de justicia gratuita a realizar por la Comisión etc.

Al margen de estos tres aspectos, conviene analizar con más detalle estas otras reformas:

1.- JUICIO VERBAL.

§  El apartado 1 del artículo 438 de la LEC introduce la contestación a la demanda por escrito la cual deberá presentarse en el plazo de diez días (esto es, en la mitad de plazo respecto al procedimiento ordinario).

§  Se recoge la posibilidad de acordar un trámite de conclusiones.

§  Se admite interponer recurso contra las resoluciones que decidan sobre la prueba.

§  Se otorga a las partes la posibilidad de renunciar a la celebración del trámite de la vista, siempre que el Tribunal también lo estime pertinente.

§  Se exige que se anuncie con antelación la proposición de la prueba del interrogatorio de parte.

2.- PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

El apartado 1 del artículo 429 de la LEC exige que se aporte la minuta por escrito de la proposición de prueba en la audiencia previa del juicio ordinario, sin perjuicio de reproducirse verbalmente o completarse en el acto.

3.- PROCEDIMIENTO MONITORIO.

§  En relación al proceso monitorio, y con el objetivo de garantizar al consumidor una protección efectiva de sus intereses, el Juez, previa dación de cuenta del Secretario judicial, verificará la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores o usuarios. Podrá, por este motivo, declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En ese caso, esta cláusula no podrá ser invocada en ningún otro juicio posterior (cfr. nuevo apartado 4 del artículo 815 de la LEC).

§  Asimismo, se da cobertura a la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 y al criterio consolidado en nuestra jurisprudencia al incorporar la posibilidad del control judicial de las cláusulas abusivas en el despacho de ejecución de laudos arbitrales.

4.- NUEVO PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES PERSONALES: CINCO AÑOS.

Se acorta el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan establecido un plazo de prescripción específico. El plazo para ejercerlas pasa de 15 años a 5 años.

Por tanto, la Disposición final primera de la Ley 42/2015 modifica el artículo 1964 del Código Civil, el cual queda redactado del siguiente modo:

“1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”.

En cuanto al régimen transitorio, la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 dispone que:

“El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”.

5.- POSTULACIÓN Y DEFENSA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

La Disposición final cuarta de la Ley 42/2015 reintroduce el antiguo apartado 3 del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Conforme al mismo, los funcionarios públicos podrán comparecer por sí mismos en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles.



María Vizán Palomino
Abogado

martes, 13 de octubre de 2015

Sin responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio de régimen tarifario eléctrico

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 (RC 381/2013), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella, niega la responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio del régimen tarifario eléctrico, por la rebaja de la llamada "gestión comercial" de las distribuidoras, en línea con la Jurisprudencia de la Sala.

Dice así:

CUARTO.- Despejado el anterior obstáculo procesal, la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso, en los términos expuestos en el segundo fundamento, sobre el perjuicio económico que ha ocasionado a la recurrente la rebaja en la retribución de la "gestión comercial" a las empresas distribuidoras, establecida en el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012 , y desarrollada en la posterior Orden IET/843/2012, no puede ser estimada, en atención a nuestra jurisprudencia..

Así es, los precedentes de esta Sala avalan la solución contraria a la que postula la recurrente y, como seguidamente señalaremos, no advertimos razones para alterar dicha línea jurisprudencial. En concreto, nos referimos a la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) que trascribe, en este punto, lo razonado en la Sentencia de 22 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 389/2012 )..

En las citadas sentencias hemos declarado respecto de la falta de justificación de dicha minoración de la retribución por la gestión comercial y su arbitrariedad, que esa reducción se encuentra justificada en la exposición de motivos, apartado X, del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, cuando señala que < >>. De conformidad con lo adelantado en la memoria del propio Real Decreto Ley que declaró que < <[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras >>.

Pues bien, en las Sentencia citadas al inicio de este fundamento ya declaramos que <<En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia)>>.

QUINTO .- Téngase en cuenta que la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 30 de diciembre de 2011, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fijó los " costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial de Endesa Distribución. Pues bien, la cantidad que se reclama en el suplico de la demanda de 72.209.250 euros es la diferencia entre retribución por gestión comercial que se realizada en el régimen anterior y aquella que ahora resulta de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo .

Quiere esto decir que el cambio de retribución obedece a los menores costes de la empresas de distribución de energía eléctricas derivados de la gestión comercial, porque algunas de sus tradicionales funciones pasaron a realizarse por las empresas comercializadoras. Si esto es así, lo que correspondía a la recurrente era proporcionar los datos concretos y específicos que pongan de manifiesto que esos trabajos comprendidos en la denominada "gestión comercial" continúan realizándose por las propias empresas distribuidoras y no por las comercializadoras, o que su proporción no es la tomada en cuenta por la norma.

Ello nos lleva a examinar la prueba realizada en el proceso, concretamente las pruebas documentales admitidas por la Sala, y el " análisis sobre los costes y la retribución reconocida por la actividad de gestión comercial realizada por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U ." que centra esencialmente su examen en el perjuicio económico que se deriva del cambio de sistema para determinar la retribución por los costes de gestión comercial. Pero no examina específicamente cada una de las funciones que se comprenden en dicha gestión, para señalar qué función o tarea concreta de aquellas que venían realizando las empresas distribuidoras ha pasado a las comercializadoras, en que medida, y qué funciones mantienen las distribuidoras. Con la correspondiente repercusión económica de dicha alteración en las funciones desempeñadas. Dicho de otro modo, no desvirtúa la justificación que proporciona la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2012, ni la memoria realizada en el proceso de elaboración, que hemos trascrito en el fundamento anterior.

No se indican, por tanto, si las funciones que se retribuyen por este concepto de "gestión comercial" como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor, salvo averías, han pasado a las empresas comercializadoras. No se trata de establecer unos cuadros de costes para determinar el perjuicio respecto del sistema anterior, sino de conectar los costes económicos con las tareas a realizar y si las mismas se siguen prestando, o no, por las empresas distribuidoras o han pasado, en qué proporción, a las comercializadoras. Ni siquiera podemos entender genéricamente desproporcionada, a tenor de la prueba practicada, la minoración de la retribución en un 75%. Con la salvedad del reconocimiento que se hace en dicho informe cuando señala que a partir de 2009 se produce una disminución de costes de gestión comercial, tras la introducción de la Tarifa de Último Recurso.

SEXTO .- Especial relevancia tiene lo que venimos declarando sobre la reducción de la retribución por remuneración de activos ya amortizados, respecto de la afectación de derechos adquiridos, pues en la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) ya señalamos que tales argumentos no dejan de expresar una discrepancia con el contenido del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , en los términos que seguidamente trascribimos. Del mismo modo que se desestima la existencia de un derecho de las empresas distribuidoras que ya habían patrimonializado, según alegaban, a cobrar como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011, a tenor de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 416/2012 ).

Entonces declaramos que << En lo que respecta al cambio de sistema no puede considerarse que sean en si mismo contrario a derecho, aunque ciertamente la continua modificación de aspectos relevantes del modelo eléctrico sea criticable tanto desde una perspectiva técnica como desde la seguridad jurídica conveniente para la estabilidad y economía del sistema. Pero la parte no argumenta ni acredita que lajustificación ofrecida por la Administración de que ya se puedan considerar amortizados determinados activos sea incorrecta, y no resulta relevante desde el punto de vista de la legalidad de la modificación el hecho de que tal circunstancia pudiera ser conocida ya con el anterior sistema. No es aceptable, por tanto, que haya una falta de transparencia que conduzca a que la modificación haya de ser reputada como contraria a derecho (en concreto a la Directiva invocada), pues la memoria y los informes de la Comisión Nacional de la Energía sí ofrecen tales justificaciones, aunque la parte las considere insuficientes. Por otra parte y tal como hemos señalado en frecuentes ocasiones anteriores ante argumentos semejantes, la regulación en una materia sometida a una fuerte intervención no crea necesariamente derechos adquiridos ni, por tanto, su modificación resulta por ello inevitablemente contraria a los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , como parece creer la recurrente. Tampoco puede decirse que la parte haya acreditado que el nuevo sistema impida la recuperación de las nuevas inversiones, algo que se limita a afirmar. Finalmente, también hemos rechazado en numerosas ocasiones el argumento sobre discriminación que se basa en la comparación entre los diversos sectores regulados del sistema eléctrico, pues la problemática concreta de cada uno de ellos impide tal comparación.

Por otra parte y en estrecha conexión con las quejas que acabamos de descartar, en la ya citada Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho también: " (...) Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que"Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los quetal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma"..

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n".

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado.

1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución >>.

SÉPTIMO - En fin, respecto del contraste con el Derecho de la Unión Europea con el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 también nos hemos pronunciado en las citadas sentencias, cuando declaramos que la recurrente << aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dichaactividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE)1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta.

entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca." (fundamentos de derecho sexto a octavo) >>..

OCTAVO .- La parte recurrente es consciente de la dificultad que reviste la estimación de la pretensión deducida en el presente recurso, en atención a los precedentes citados, por ello, en la parte final de la demanda, página 43, intenta distinguir este asunto de los anteriores.

Se señala que la Sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 403/2012 , que hemos trascrito en parte, no cambia tampoco el panorama cuando reproduce otros precedentes, pues el recurso interpuesto, con el nº 415/2012, por la propia mercantil recurrente contra la Orden IET/843/2012, en el que no ha recaído sentencia al tiempo de presentarse la demanda, a diferencia de los precedentes anteriores, allí sí se ha desplegado una actividad probatoria que, intuye, dará lugar a la estimación del recurso. Ahora bien, sucede que ahora ya ha recaído sentencia, de fecha de 23 de mayo de 2014, en dicho recurso contencioso administrativo nº 415/2012 , que ha sido también, como los precedentes interpuestos por otras empresas del sector, desestimado. Además, respecto de la prueba realizada en este recurso, ya hemos señalado su alcance en fundamentos anteriores.

NOVENO .- La desestimación del recurso contencioso administrativo se impone, en consecuencia, al no concurrir las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en concreto el carácter antijurídico del daño..

Recordemos que la acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la aplicación de un acto legislativo, de naturaleza no expropiatoria de derechos pues ya hemos contestado a este argumento, y que el particular " no tenga el deber jurídico de soportar ", cuando así lo establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, se contiene, como decimos, en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 . 
Pues bien, esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos precisa también de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que respecto de la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general y respecto de la indemnización, que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley " ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 )..

Estos contornos generales que acabamos de exponer han de ser completados, en los casos, como el examinado, en los que la reclamación de responsabilidad se formula respecto de leyes que no han sido declaradas inconstitucionales, y respecto de los que esta Sala Tercera no ha tenido dudas de constitucionalidad como hemos declarado en las sentencias citadas en los fundamentos anteriores.

Recordemos que este tipo de responsabilidad por actos legislativos no declarados inconstitucionales se abre tras la STC 28/1997, de 13 de febrero , y la STS de 17 de febrero de 1998 , cuando se afirmó la responsabilidad aunque se trate de leyes constitucionales que pudieran ser materialmente expropiatorias sin previsión indemnizatoria directa, en base al principio de confianza legítima. Para ello debía remitirse, su determinación y aplicación a la "normativa general del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos ".

Aparece, así, la confianza legitima para determinar si la producción del daño reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la Ley, cuando se hayan producido perjuicios en virtud de actos que pueden considerarse afectados de manera especial, en contra del principio de buena fe, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones. Sin embargo, en este caso, venimos declarando que el cambio de sistema para fijar la retribución por los costes de gestión comercial carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos, en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 2013/2012, que carece propiamente carácter retroactivo, pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año.


En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado