jueves, 21 de junio de 2018

Lo barato sale caro: abandono de la máxima del precio más bajo en la contratación administrativa



Se dice muchas veces que lo barato sale caro. ¿Hay que buscar siempre el precio más bajo? Depende para qué. En la práctica empresarial y también en la Administración ha jugado a menudo el precio más abajo como elemento determinante. En la Administración, en particular, como explica SOSA WAGNER, ya cuando se aprueban las reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios y obras públicas por Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la preocupación del legislador está dirigida a atar corto al menos a los empleados públicos, y, así, su exposición de motivos, que firma BRAVO MURILLO expresa que se trata de “evitar los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos [protegiendo] a la Administración contra los tiros de la maledicencia”, por lo que se previene que “los contratos por cuenta del Estado para toda clase de servicios y obras públicas se celebrarán por remate solemne y público, previa la correspondiente subasta”. 


En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros... que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos). Por su parte VINYOLES apunta que “durante una larga etapa la subasta  ha sido el sistema de selección de contratistas preeminente en los países de influencia del Derecho administrativo”, por ser más automático, en aras a la defensa del interés económico de la Administración, por la dificultad de un criterio unificado en la Administración distinto del precio más bajo y por ser un criterio menos dado al “chanchullo”, pues “imposibilita la eventual arbitrariedad  que se pudiera producir en la valoración de las ofertas y asegurar el cumplimiento del principio de transparencia”. Sin embargo, el citado autor nos enseña que enseguida se observa que el precio más bajo no es siempre el mejor para la “economía” del cliente, que aparte del precio puede haber otros factores importantes, como la relación calidad / precio (value for money en el Reino Unido), y que la subasta es también susceptible de amaño entre los licitadores.

Pues bien, la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) sustituye el concepto de "oferta económicamente más ventajosa" anteriormente empleado por el de "mejor relación calidad precio”, y así el art. 145 LCSP prevé que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Además, previa justificación en el expediente, los contratos podrán adjudicarse siguiendo criterios que atiendan a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo de vida útil o “ciclo de vida” al que se refiere el art. 148 LCSP. Por tanto, no se atiende de forma exclusiva, al menos con carácter general, al precio.  De hecho, la LCSP prevé que los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. 

En especial, en determinados contratos, la LCSP (art. 145.3) prevé que la adjudicación deberá realizarse por la aplicación de más de un criterio de adjudicación (por tanto, no solo por el precio):

-        Contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.

-        Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.

-        Contratos para cuya ejecución facilite el órgano contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

-        Contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.


-        Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.

-        Concesión de obras y de concesión de servicios.

-        Suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación.

-        Servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación. En particular, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (Cfr. art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos.


lunes, 19 de marzo de 2018

Admisión de despachos con apellidos coincidentes

                                                   
 



Es muy frecuente en la práctica empresarial y, en particular, en el ámbito de la Abogacía y la consultoría, el empleo de los apellidos para el nombre de la empresa o despacho.

La marca que ello constituye, como signo distintivo de la empresa y sus servicios en el mercado, implica la exclusión de signos idénticos o similares que puedan inducir a error, con arreglo a las normas generales de la Ley de Marcas y la Jurisprudencia.

En ocasiones, los apellidos coinciden. ¿Puede convivir, por ejemplo, un despacho llamado Martínez de la Riva y Corredor con otro llamado simplemente Martínez de la Riva? La respuesta, para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es afirmativa.

Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2018 (PO 1164/2017 s. 2ª) analiza la posible incompatibilidad de la marca Cremades & Calvo Sotelo Abogados con  la marca española B Cremades.

"Entiende la sala que no existe semejanza entre las denominaciones enfrentadas Cremades & Calvo Sotelo Abogados y B cremades, pues además de las diferencias de contenido gráfico, el único elemento común es “Cremades” que es un apellido que conforme a los datos del INE es utilizado por 2.888 personas como primer apellido  por 2.463 como segundo y por 33 con ambos apellidos. Tratándose de un apellido su uso no puede ser monopolizado, si al mismo se le añaden otros elementos que lo singularizan pues este segundo término particularizará el conjunto, al menos de forma excluyente, en cuanto que le mostrará que la solicitante no puede ser la oponente, eliminando toda posibilidad de confusión, pues el consumidor medio sabrá determinar cuál es el origen empresarial de los servicios que adquiere, aunque operen ambas marcas en el mismo campo aplicativo, teniendo además en cuenta que tratándose de servicios jurídicos son precisamente el nombre y los apellidos, primero, segundo o ambos los que singularizan a los abogados".

Se cita, además, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2014 dictada en el Recurso de Casación 2838/2013 señala que:

"En relación a la inclusión en la marca de los propios apellidos, hemos declarado en anteriores ocasiones que es admisible la convivencia de marcas que presenten una homonimia parcial dentro de un conjunto donde el apellido común aparezca encuadrado junto con otras expresiones que permitan su individualización, partiendo de la base de que todo el mundo tiene derecho a usar sus apellidos, siempre que no causen perjuicio a otra persona. (Sentencia de 31 de enero de 2002, RC 7067/1994). Y dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2009 (RC 1723/2008) los siguiente " En el último apartado del primer motivo de casación la recurrente cita dos  sentencias de esta Sala (de 20 de diciembre de 2001  y  de 19 de diciembre de 2002) relativas a la inclusión en nuevas marcas de los apellidos de sus solicitantes. Ninguna de ellas es aplicable al caso de autos pues una y otra subrayan que, ante la presencia de marcas prioritarias obstaculizadoras que también contienen el apellido del solicitante, el derecho de éste debe ceder a menos que sus propias marcas aspirantes contengan los suficientes elementos diferenciadores excluyentes del riesgo de confusión o asociación.".

Así mismo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2005 dictada en el Recurso de Casación  372/2003 señala que

            "(…) por otro lado, y por lo que se refiere a la utilización de nombres y apellidos como marcas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 21 de junio de 2000 y 28 de marzo de 2001 ), de que salvo en los casos de identidad absoluta, en todos los demás supuestos en que se produzca un conflicto de marcas que respondan, ambas, a los apellidos de sus titulares, es admisible su convivencia siempre que la homonimia parcial se presente en un conjunto donde el apellido común aparezca encuadrado junto con otras expresiones que permitan su individualización".

En conclusión, la Sala de Madrid estima que "Nos encontramos ante un supuesto de homonimia parcial resuelta con la inclusión en la marca pretendida por la actora de la inclusión de otro apellido “Calvo-Sotelo”, que dadas sus características tiene suficiente fuerza diferenciadoras para excluir todo conflicto con la prioritaria".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


viernes, 9 de febrero de 2018

El arbitraje debe ser voluntario: anulación del arbitraje obligatorio en materia de seguros





Junto al control jurisdiccional, los posibles conflictos jurídicos pueden resolverse a través del arbitraje, que es aquella institución por la que uno o más árbitros solucionan, conforme a Derecho o en equidad, las cuestiones litigiosas surgidas entre otras personas, previa sumisión a su decisión.

De acuerdo con BUSTILLO BOLADO, “el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, un sistema heterocompositivo alternativo al proceso por el que las personas naturales o jurídicas pueden someter una controversia, previo convenio, a personas, órganos o entidades diferentes de las que integran el Poder Judicial, cuya decisión (laudo) está legalmente dotada de fuerza de cosa juzgada. El sometimiento de un conflicto a arbitraje supone excluir tal asunto del conocimiento de jueces y tribunales, que sólo extraordinariamente, por motivos tasados, podrán decidir sobre la validez o nulidad del laudo”.

En efecto, en principio, la resolución de las controversias jurídicas viene encomendada, con carácter exclusivo, a los Tribunales de Justicia en virtud del art. 117.3 CE, según el cual, “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Como excepción a la exclusividad de la función jurisdiccional, se admite la validez del arbitraje como medio para la solución de conflictos. En este sentido, el arbitraje se considera “un equivalente jurisdiccional, mediante el cual, las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil” (SSTC 288/1993, de 4 de octubre; y 62/1991, de 22 de marzo). Fuera de estos casos, existen también en el ordenamiento jurídico otros medios de resolución de conflictos, como por ejemplo, los peritajes dirimentes de los artículos 1598 del Código Civil y 327 y 367 del Código de Comercio o el artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS). Sin embargo, en estos supuestos las decisiones de los peritos no tienen en ningún caso efectos de cosa juzgada ni son títulos ejecutivos (como ocurre con los laudos arbitrales).
     
En suma, atendiendo a todo lo anterior así como al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido y consagrado en el artículo 24 CE se llega a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico sólo permite dos vías para que las controversias se resuelvan definitivamente, en caso de persistir la discrepancia: la vía jurisdiccional, o, como única excepción a ésta, el arbitraje, cuya esencia y fundamento lo constituye la autonomía de la voluntad.  En efecto, el establecimiento de un arbitraje obligatorio plantea problemas de constitucionalidad, en cuanto pudiera implicar un conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE . Dicho precepto no excluye la validez del arbitraje como medio para la solución de conflictos siempre que esté basado en la autonomía de la voluntad de la partes, como se ha declarado entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11/1981, de 8 de abril, 174/1995, de 23 de noviembre, 43/1988, de 16 de marzo, y 1/2018, de 11 de enero.

Esta última sentencia aborda  “el derecho reconocido al asegurado por el artículo 76 e) LCS y la correlativa obligación del asegurador de someterse a dicho arbitraje”, la cual “debe cohonestarse con las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…). Solo en caso de no ser ello posible, la norma cuestionada no sería compatible con los preceptos constitucionales  que se invocan por el órgano judicial como vulnerados. La posible vulneración del art. 24 CE  no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse  inicialmente a un procedimiento arbitral, sino, más precisamente, por impedir su posterior  acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por  motivos formales (arts. 40 y ss de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), con la  consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo. En este sentido, no cabe  duda de que una mera revisión formal sólo puede ser compatible con las exigencias del art.  24 CE cuando la decisión arbitral es consecuencia de un verdadero y real convenio arbitral,  entendido éste como la manifestación expresa de la voluntad de ambas partes de someterse  a él y en consecuencia al laudo que se obtenga (…). No puede decirse, ciertamente, que la  sumisión a arbitraje de las eventuales diferencias entre asegurado y asegurador en los términos del artículo 76 e) LCS, imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva. Responde tanto a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para la solución de conflictos, descargando a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, así como, preferentemente, a la de otorgar una especial protección al asegurado en su condición de consumidor, en tanto que el objeto del seguro  es la prestación a favor de este, de los servicios de defensa jurídica frente a terceros. Sin  embargo, el servicio a un fin constitucionalmente lícito no justifica en este caso la  consecuencia jurídica cuestionada, la restricción al derecho fundamental que el arbitraje  obligatorio supone. Dicha restricción deriva de que el sometimiento de la cuestión a arbitraje  se impone por la sola voluntad de una de las partes del contrato, de modo que establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial de la otra que es contrario al derecho de todas las personas ‘a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos’ (en similares términos, STC 174/1995, FJ 3). Dos son los efectos que se derivan del precepto: el primero, la obligación de una de las partes, por  voluntad de la otra, de someter la cuestión a arbitraje y, por tanto, a estar y pasar por lo  decidido en el laudo, y el segundo, el efecto de impedir a los jueces y tribunales conocer del litigio sometido a arbitraje, pues el control judicial del laudo arbitral no comprende el fondo del asunto. Por tanto, la imposición de un arbitraje como el previsto en el art. 76 e) LCS vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 CE, pues impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia que, ante la falta de la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE). El precepto ha eliminado para una de las partes del contrato la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, en cuanto fija una vía alternativa excluyente de la jurisdiccional, cuya puesta en marcha depende únicamente de la voluntad de una de las partes (…). Por ello, resulta contrario a la Constitución que la Ley de contrato de seguro suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje, denegándole la posibilidad en algún momento de solicitar la tutela jurisdiccional”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 7 de noviembre de 2017

La Administración puede sancionar cláusulas abusivas



La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2017 (RC 2452/2016) rechaza que la Administración no pueda ejercer su potestad sancionadora en la materia hasta que exista un pronunciamiento jurisdiccional civil:

“La doctrina que sienta la sentencia recurrida desapodera a la Administración de la potestad sancionadora en la materia de consumidores y usuarios, concretamente en una actividad tan sensible como la introducción de cláusulas abusivas. Dicho de otro modo, cuando la sentencia remite, para la fijación del carácter abusivo de las cláusulas, a una previa declaración de la jurisdicción civil, se está bloqueando la aplicación del catálogo de infracciones que describe el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, además de la Ley andaluza citada.

Así es, cuando se trata de sancionar por la introducción de cláusulas abusivas, y se impone esa declaración previa de la jurisdicción civil que declare, es de suponer que por sentencia firme, el carácter abusivo de la cláusula, no sólo retrasa el ejercicio de la potestad sancionadora, sino que lo impide, si tenemos en cuenta que la Administración carece de acción para acudir a dicha jurisdicción, postulando la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario de sus servicios.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no impone esa suerte de prejudicialidad civil que se infiere de la sentencia recurrida, para el ejercicio de la potestad sancionadora, toda vez que el ilícito administrativo que castiga, la introducción de cláusulas abusivas, es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. Sin perjuicio, naturalmente, de que la sanción impuesta sea luego impugnada ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, que será en el que se pronuncie sobre la legalidad de la sanción administrativa impuesta, y por ello sobre el carácter abusivo de la cláusula, exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Téngase en cuenta que el citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se ha tomado la molestia de establecer el concepto de cláusula abusiva y catalogar los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir. Sin que el artículo 82 del expresado Texto Refundido, que cita la sentencia recurrida, imponga ese pronunciamiento previo de los jueces civiles, pues dicho precepto se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Conviene precisar, en este sentido, que en el ejercicio de la potestad sancionadora lo que se ventila es si, con arreglo al indicado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe el propio Texto Refundido, a los efectos de imponer la correspondiente sanción. Ese es el ámbito acotado para su ejercicio. No parece que tenga sentido que la Ley estatal detalle qué ha de entenderse, en qué consiste, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, si no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se acredite la trasgresión que señala la Ley”.

 

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

 

miércoles, 26 de julio de 2017

La Administración no debe ejecutar sin que se resuelva sobre la suspensión





El Tribunal Constitucional tiene declarado que el acto administrativo no debería ejecutarse durante el tiempo indispensable para que los tribunales acuerden su suspensión. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1998, de 13 de octubre, declara que "por imperativo del art. 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996) pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992)". Cabe citar también el Auto del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2000 (Rec. 490/2000) cuando afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de ejecutividad de los actos administrativos “se concilian cuando se hace posible que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometido a un Tribunal para que adopte la medida pertinente sobre su suspensión, especificando, además, que mientras se toma la decisión judicial sobre las suspensión cautelar, ésta no debe verse impedida por la ejecución del acto”.

La misma doctrina es aplicable a los recursos y reclamaciones en vía administrativa, de suerte que solicitada la suspensión, no procede la ejecución del acto sin antes resolver sobre la suspensión.

En esta línea, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017 (RCUD 2731/2016) nos dice:

 
“de lo que se trata es de la lesión que una providencia de apremio dictada con anterioridad al pronunciamiento sobre la procedencia a no de la suspensión interesada, causa a los constitucionales derechos a la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva, y a la prohibición de indefensión, así como al sometimiento de la actividad administrativa al control de legalidad… los contribuyentes solicitaban lo mismo, esto es, la anulación, por prematuras, de las correspondientes providencias de apremio dictadas mientras se hallaban pendientes de resolución las peticiones de suspensión de ejecución de unas liquidaciones tributarias recurridas, con solicitud de retorno al periodo voluntario de ingreso para poder efectuar el pago sin soportar los recargos del periodo ejecutivo.

La recurrente cita igualmente otras sentencias de contraste como la de este Tribunal de 29 de octubre de 2008, o la de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 22/07/2010 (Rec. 6348/2005), o la de la Audiencia Nacional de 15 de diciembre de 2014, que siguen la tesis antes apuntada. En consecuencia ha lugar al recurso para la unificación de la doctrina interpuesto…, por lo que procede declarar como doctrina correcta la sentada por Ias Sentencias de contraste en el sentido de que, hallándose pendiente de contestación o, en su caso, notificación de Ia contestación, una solicitud de suspensión de ejecución interesada con ocasión de la interposición de un recurso o reclamación, resolución planteada contra la Iiquidación de cuya ejecución se trata, no precede emitir la providencia de apremio sobre la deuda derivada de dicha liquidación”.

 
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 24 de julio de 2017

Plazos fijados por meses

 
Aunque contar los plazos debería ser algo sencillo, no lo es tanto. Pasarse un solo día del plazo puede determinar que el escrito que se presente ya no produzca efectos.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1994 (Rec. interés de ley 4790/92), "cuando un tribunal aprecia, como es el caso, que el recurso de que conoce es extemporáneo, aunque sea por un solo día, no puede apelar a la levedad de este defecto para enervar la caducidad de la acción contencioso-administrativa, que se produce por el transcurso del plazo legal para su ejercicio".
Pues bien, muchas veces se ha planteado la discusión en cuanto a los plazos por meses. Porque por un lado se dice que se cuentan de fecha a fecha pero por otro lado se dice que los plazos cuentan desde el día siguiente. Se podría pensar que si se cuentan desde el día siguiente, ese “de fecha a fecha” alcanzaría al día con número siguiente al de la notificación. Pero no es así, pues en tal caso el plazo no sería de un mes sino de un mes y un día, de modo que si el plazo de un mes se notifica el 6 de marzo concluye el 6 de abril (inclusive) y no puede presentarse el 7 de abril por entender que el plazo comenzó al día siguiente, esto es, el 7 de abril.
Este criterio ha sido sostenido tradicionalmente. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1977 (RJ 4890), 21-2-1979 (RJ 775), 23 de diciembre de 1980 (RJ  4648), 17 de septiembre de 1983 (RJ 4612), 9 de abril de 1984 (RJ 84) y 5 de julio de 1984 (RJ 4662), entre otras muchas, procede a estos efectos la aplicación del cómputo de los meses de fecha a fecha establecido en el art. 5 CC, teniendo en cuenta, no obstante, que las fecha del "dies ad quem" no es la equivalente, dos meses después, a la del día siguiente a la de la notificación, sino a la del mismo día de ésta. Como muestra paradigmática de esta línea jurisprudencial cabe invocar el Auto del Tribunal supremo de 27 de enero de 1988 (RJ 367), según el cual "los plazos señalados por meses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil, se computan de fecha a fecha, por lo que notificado el acuerdo impugnado en estos autos ... el día 7 de octubre de 1.987, el plazo de dos meses establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo venció el día 7 del mes de diciembre siguiente, según confirma un reiterado criterio jurisprudencial (STS 24-11-81, RJ  5297 y 17-12-83 y ATS 25-10-85, RJ 4869) a cuyo tenor el cómputo de los dos meses termina en el día cuyo ordinal coincida por segunda vez con el que sirvió de punto de partida, que es precisamente aquél en que se practicó la correspondiente notificación, pues el plazo comienza a correr el día siguiente a aquélla".
Dicho criterio no se ha visto alterado por la referencia legal a que el plazo comience a partir del día siguiente a la notificación o publicación. Lo cierto es que el plazo concluye el mismo día de la fecha de la notificación o publicación. Porque, insistimos, si no fuera así el plazo sería de un mes y un día.
Efectivamente, cuando se dice que el mes se computa de fecha a fecha significa que, notificado un acto el día 15, vence el siguiente (o el que proceda) del mismo número. Por ello, el plazo es de un mes, pues un mes completo va desde el 16 del mes inicial al 15 del mes final (ambos inclusive). Eso es, en rigor, el plazo comienza al día siguiente de la notificación (que es la regla general) pues, precisamente así, el plazo es de un mes (del 16 al 15 ambos inclusive, no del 15 al 15 ambos inclusive, ni del 16 al 16 ambos inclusive, pues en estos últimos dos casos el plazo no sería de un mes sino de un mes y un día).
La anterior doctrina es ratificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017 (RCUD  1034/2016) (al tiempo que reconoce un criterio distinto en el caso del Tribunal Constitucional):
SEXTO.- Con independencia de lo anterior, se aprecia con toda evidencia que la sentencia impugnada es plenamente correcta, toda vez que se fundamenta en la aplicación de los criterios jurídicos expuestos de forma reiterada y constante por esta Sala del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aún después de la reforma de 1999, por lo que carece de sentido el presente recurso de casación para la unificación de doctrina cuando ya hay fijada doctrina legal sobre el cómputo de plazos por meses que regula el artículo 48 del referido Cuerpo legal, máxime cuando la interposición de esta modalidad casacional tiene como objeto homogeneizar unos criterios que no son opuestos.
En este sentido, cabe advertir que es exponente de la existencia de doctrina legal la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (recurso de casación nº 32/2006), en la que acogimos la doctrina jurisprudencial sostenida en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 9064/2004), en relación con la unificación normativa respecto del cómputo de los plazos procedimentales y de los plazos procesales regulados respectivamente en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, con este razonamiento: "[…] Es reiteradísima la doctrina de esta Sala sobre los plazos señalados por meses que se computan de fecha a fecha, iniciándose el cómputo del plazo al día siguiente de la notificación o publicación del acto, pero siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual al de la notificación [...].
Por todas citaremos la Sentencia de 8 de Marzo de 2.006 (Rec 6767/2003) donde decimos:
"... acogiendo la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (RC 592/2003), que expone cual es la finalidad de la reforma del artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada
por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y resume la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia en los siguientes términos:
"La reforma legislativa de 1999 tuvo el designio expreso -puesto de relieve en el curso de los debates parlamentarios que condujeron a su aprobación- de unificar, en materia de plazos, el cómputo de los administrativos a los que se refiere el artículo 48.2 de la Ley 30/1992 con los
jurisdiccionales regulados por el artículo 46.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en cuanto al día inicial o dies a quo: en ambas normas se establece que los "meses" se cuentan o computan desde (o "a partir de") el día siguiente al de la notificación del acto o publicación de la disposición. En ambas normas se omite, paralelamente, la expresión de que el cómputo de dichos meses haya de ser realizado "de fecha a fecha". Esta omisión, sin embargo, no significa que para la determinación del día final o dies ad quem pueda acogerse la tesis de la actora. Por el contrario, sigue siendo aplicable la doctrina unánime de que el cómputo termina el mismo día (hábil) correspondiente del mes siguiente. En nuestro caso, notificada la resolución el 17 de enero y siendo hábil el 17 de febrero, éste era precisamente el último día del plazo. La doctrina sigue siendo aplicable, decimos, porque la regla "de fecha a fecha" subsiste como principio general del cómputo de los plazos que se cuentan por meses, a los efectos de determinar cuál sea el último día de dichos plazos. Sin necesidad de reiterar en extenso el estudio de la doctrina jurisprudencial y las citas que se hacen en las sentencias de 25 de noviembre de 2003 (recurso de casación 5638/2000), 2 de diciembre de 2003 (recurso de casación 5638/2000) y 15 de junio de 2004 (recurso de casación 2125/1999) sobre el cómputo de este tipo de plazos, cuya conclusión coincide con la que acabamos de exponer [...]".
Por ello, es de considerar que constituye un principio rector del procedimiento administrativo la obligatoriedad de términos y plazos a que alude el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone al ciudadano la carga de actuar tempestivamente, debiendo cumplir los plazos establecidos para la formulación de los recursos  administrativos, siempre que su imposición resulte justificada, pues representa una garantía sustancial del principio de seguridad jurídica, existiendo al respecto doctrina legal sobre la interpretación del artículo 48.2 del referido Cuerpo legal en los términos expuestos, al que implícitamente se remite, a los efectos del cómputo, el artículo 235.1 LGT respecto de las reclamaciones y recursos propios de la vía económico-administrativa.
Cierto que esta misma Sala se ha hecho eco de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que difieren de la doctrina legal que al respecto ha dejado sentada este Tribunal Supremo. Así, en la STC del Pleno 148/1991, de 4 de julio, al conocer del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Abogado del Estado contra determinados artículos de la Ley Canaria 3/1985, publicada en el BO de las Islas Canarias en 5 de agosto de 1985, señaló que el dies ad quem era el día 6 de noviembre de 1985; o en la STC del Pleno 48/2003, de 12 de marzo, se dijo que en los plazos contados por meses no el correlativo mensual al día de la notificación o publicación, sino el correlativo mensual al día siguiente de la notificación o publicación. Pero aún cuando el Tribunal Constitucional, como se desprende de estos pronunciamientos, no acepta la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en los términos que hemos visto, la tesis expresada por el mencionado Tribunal poseerá virtualidad en el seno de los procedimientos seguidos ante el propio Tribunal Constitucional, en tanto que, dado el tenor de los preceptos aplicables, cabe la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, no tratándose, por ende, de un error patente sin incidencia, pues, constitucional, en tanto no vulnera de forma manifiesta el artº 24 de la CE, al tratarse de una cuestión de mera legalidad ordinaria, en que el Tribunal Supremo dentro del ámbito que le es propio. En esta línea cabe apuntar la STC 209/2013, de 16 de diciembre, en que podemos leer lo que sigue:
"[…] Ninguna de las partes del presente proceso constitucional discute el hecho de que el plazo mensual para interponer el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Baleares de 22 de diciembre de 2004 se haya computado de «fecha a fecha». La controversia se refiere, no a esta técnica de cómputo, sino al día que debía  tomarse como referencia al aplicarla. Según el recurrente y el Ministerio Fiscal, tal fecha se correspondía con el primer día hábil siguiente a la notificación (28 de enero), por lo que hubo de admitirse el recurso de alzada. Según el Abogado del Estado, era el propio día de la notificación (26 de enero) y en todo caso debía entenderse que el vencimiento se produjo el día equivalente a aquel en que se practicó, por lo que, habiéndose presentado el recurso de alzada el 28 de enero, la Sentencia de 25 de junio de 2008 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acertó al confirmar las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de febrero y 17 de mayo de 2007.
Pues bien, no puede considerarse irrazonable el criterio de la Sentencia de la Audiencia Nacional al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas impugnadas, declarando inadmisible el recurso de alzada por considerar que el plazo para interponerlo expiró el día cuyo ordinal coincidía con el de la notificación de la resolución de 22 de diciembre de 2004 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Islas Baleares. En plazos señalados por días, para asegurar que el ciudadano disponga del tiempo que marca la ley, es sin duda necesario llevar el dies a quo al día siguiente al de la notificación; de otro modo, se hurtaría al recurrente de un tramo del término: las horas transcurridas hasta la práctica de la indicada notificación. Sin embargo, en plazos señalados por meses o años no es preciso a estos efectos trasladar el dies a quo al día siguiente al de la notificación. Puede afirmarse gráficamente que, por lo mismo que de lunes a lunes hay más de una semana (ocho días, no siete), de 26 de enero a 26 de febrero hay más de un mes, sin que, en principio, se le haya privado al demandante de parte del plazo mensual que le correspondía por el hecho de que el dies ad quem se identificara con el día equivalente al de la notificación.
Los preceptos aplicados en el presente caso (arts. 241.1 LGT y 48.2 LPC) establecen que el plazo de impugnación empieza a correr a partir del día  siguiente al de la notificación. No obstante, tampoco resulta irrazonable interpretar, como hace la Sentencia impugnada, que el ordinal del dies ad quem coincide con el del día en que se practicó la notificación: por lo mismo
que de martes a lunes hay una semana, de 27 de enero -que es el día siguiente al de la notificación- a 26 de febrero hay el mes legalmente garantizado para la interposición del recurso de alzada, que era en este caso un presupuesto procesal del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Lo afirma la Sentencia recurrida cuando, apoyándose en la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, insiste en que el art. 241 LGT y la nueva redacción del art. 48.2 LPC (dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero) han alterado el día inicial de cómputo, pero no la fecha de vencimiento, que sigue siendo el día correlativo al de la notificación en el mes que corresponda. Dicho de otro modo, establecido que el dies a quo es el siguiente al de la notificación, si se llevase el dies ad quem al día equivalente del mes siguiente, se daría al administrado más tiempo del que marca la ley. No cabe duda de que el órgano judicial pudo tomar en consideración una interpretación más favorable en cuanto a la interposición en plazo del recurso de alzada: los preceptos señalados soportaban la interpretación de que el vencimiento se produjo el primer día hábil equivalente al siguiente al de la notificación, que fue el 28 de febrero. A esta conclusión coadyuva la doctrina constitucional sobre el plazo para la interposición del recurso de inconstitucionalidad (SSTC 48/2003, FJ 2, y 108/2004, FJ 2) invocada por el recurrente y el Ministerio Fiscal: el art. 33.1 LOTC dispone que ese plazo empieza a correr «a partir de la publicación» del texto con rango de ley legal de que se trate; y, respecto de este precepto, este Tribunal ha afirmado, sin excluir la razonabilidad de otra interpretación, que el vencimiento se produce el día equivalente al siguiente al de la publicación.
Ahora bien, una cosa es que quepan varias interpretaciones y otra bien distinta que la Audiencia Nacional, al computar de un modo que permite al administrado disponer del plazo mensual que le otorga la ley para interponer el recurso de alzada, haya vulnerado el art. 24.1 CE. Hay que tener en cuenta,  para empezar, que la doctrina constitucional reseñada es la interpretación llevada a cabo por este Tribunal respecto de una regla procesal que afecta a sus propios procedimientos. El principio pro actione se ha utilizado en este contexto, no como canon para la determinación de la vulneración del derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, sino como criterio hermenéutico de Derecho procesal constitucional. Como afirma el Abogado del Estado, este Tribunal puede fijar la interpretación de sus reglas procesales, pero no puede imponérsela a la jurisdicción contencioso-administrativa, por ser una cuestión prima facie de legalidad ordinaria que no le corresponde. A su vez, según hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, el principio pro actione no exige la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles.
Pues bien, sobre si hay vulneración del indicado principio, este Tribunal ha tenido ya la oportunidad de descartarlo en un caso idéntico en lo sustancial al del presente recurso de amparo. El ATC 195/2001, de 4 de julio, FJ 4, declara que «constituye ya doctrina consolidada que el cómputo de los plazos procesales es una cuestión de legalidad ordinaria que compete resolver a los órganos judiciales en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE), y que el problema sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto controvertido que determina la inadmisibilidad del recurso sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, incurra en error patente o asuma un criterio hermenéutico contrario a la efectividad del derecho a la tutela judicial (SSTC 201/1987, 200/1988, 32/1989, 155/1991, 132/1992, 75/1993, 302/1994 y 165/1996), cuando, como en este caso, de acceso a la jurisdicción se trata».
Sobre esta base, considera que la resolución judicial (que inadmitió el recurso con base en un criterio de cómputo idéntico al aplicado en el presente caso por el Tribunal Económico-Administrativo Central y la Audiencia Nacional) no vulnera el derecho fundamental a acceder a la justicia porque «se limita a aplicar el art. 58.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, que, como se decía en la STC 32/1989, de 13 de febrero, contempla el cómputo del plazo de dos meses para la interposición del recurso 'de acuerdo  con el sistema de 'fecha a fecha', según el cual el plazo se inicia al día siguiente de la notificación y tiene como último día hábil el del mes correspondiente que coincida con aquel en que se realizó la notificación' (FJ 3)». Afirma en este sentido que «es doctrina mayoritaria de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, a fin de que no se compute dos veces una misma fecha, el plazo de los dos meses que el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional establece para la interposición del recurso contencioso-administrativo, si bien se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se pretende recurrir, termina el día en que se cumplan los dos meses pero contado desde la misma fecha de la notificación (Sentencia de 6 de junio de 2000)». Dicho de otro modo, «que en los plazos que se cuentan por meses, el plazo concluye, ya dentro del mes correspondiente, el día que se designa con la misma cifra que identifica el día de la notificación o publicación»".
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado




 

martes, 18 de julio de 2017

Las mutualidades como alternativa al RETA







En nuestro sistema, se ha venido reconociendo que los profesionales colegiados (p.ej. abogados, ingenieros, médicos, etc.), cuando trabajan por cuenta propia, puedan sustituir el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA) por mutualidades de sus colegios profesionales.

Pues bien, a tal efecto es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), que a su vez cita otra anterior y contiene las siguientes consideraciones:

Es así, que la condición de determinadas Mutualidades de previsión social como alternativa al RETA deriva de lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de los Seguros Privados, en su redacción por la Ley 50/1998, que disponía lo que sigue:

"1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos.

Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del art. 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre . Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad.

2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social , y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud.

Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de Noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de Enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria.

3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales."

Recordar que la impugnada por el actor, resolución de 24 de Julio de 2007, dictada con posterioridad a la normativa sobre ordenación de seguros privados antes transcrita, lo que hace es venir a establecer criterios de delimitación para la actuación de determinadas mutualidades de previsión social como entidades alternativas a la obligación de alta en el RETA por cuenta propia o autónomos, diciendo en su Preámbulo y posteriores dos disposiciones, que...

"La disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, tras determinar la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la consecuente obligación de solicitar el alta en el mismo, de los profesionales colegiados que ejercieran su actividad por cuenta propia en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , vino no obstante a exonerar de dicha obligación a los colegiados que optaran por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida el correspondiente Colegio Profesional, en tanto que la misma hubiera estado constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social , aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre , es decir, que hubiera sido de adscripción obligatoria para el respectivo colectivo de profesionales colegiados.

En la aplicación práctica de esta previsión legal se puso de manifiesto que algunas de las Mutualidades de Previsión Social establecidas para un determinado colectivo de profesionales habían resultado obligatorias en su adscripción sólo en relación con los integrantes de determinados colegios territoriales, lo que traía como consecuencia que esa función de alternativa al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos quedara circunscrita exclusivamente al ámbito provincial o de la Comunidad Autónoma en el que se hubiera dado dicho carácter obligatorio con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, criterio que ha sido el mantenido por las sucesivas Direcciones Generales de Ordenación de la Seguridad Social y de Ordenación Económica de la Seguridad Social, entonces existentes, y hasta el momento presente.

Es evidente que de tal circunstancia se viene a derivar que colegiados que hayan iniciado, después de la repetida fecha, una misma actividad profesional podrán optar o no por quedar acogidos a una Mutualidad alternativa en función de que en el ámbito territorial de su correspondiente colegio hubiera sido o no obligatoria dicha Mutualidad.

Sin por ello dejar de reconocer que esa diferencia de trato se halla justificada y que, conforme ha avalado el Tribunal Supremo, al derivar de una ausencia de identidad sustancial de los diferentes supuestos de hecho, no implica discriminación ni conculcación del principio de igualdad, no es menos cierto el agravio comparativo que en la práctica resulta y que implica que a colegiados que ejerciten una misma actividad profesional por cuenta propia les sean de aplicación diferentes regímenes jurídicos en orden a su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social, en razón al carácter voluntario u obligatorio que, en relación con un determinado ámbito geográfico, tuvo su correspondiente Mutualidad de Previsión Social en el pasado, que puede remontarse a muchos años atrás.

Por otra parte, también han de tenerse presente las modificaciones que se han venido operando en la normativa reguladora del ejercicio de las profesiones colegiadas, a partir del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , y que han significado una profundización en la liberalización del ejercicio de dichas profesiones, eliminando las barreras que podían limitarlos beneficios de la colegiación única, lo que, aunque sea de modo indirecto, afecta al presupuesto de la colegiación tomado en consideración en la regulación llevada a cabo en la mencionada disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 .

En consecuencia con lo expuesto, esta Dirección General, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 3 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, ha resuelto:

 

Primero.- Las Mutualidades de Previsión Social que, de conformidad con lo previsto en el párrafo tercero del apartado 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , vinieran actuando como alternativas al alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos pero circunscritas únicamente al ámbito territorial de algunos colegios profesionales, con efectos de 1.º de septiembre de 2007 podrán extender su actuación como entidades alternativas, con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable.

 Segundo.- Los profesionales colegiados que, habiendo iniciado su actividad profesional por cuenta propia con posterioridad al 10 de noviembre de 1995, hubieran quedado obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y que, de conformidad con lo previsto en la presente Resolución, pasaran a disponer de una Mutualidad de Previsión Social por la que pudieran optar como alternativa al alta en dicho Régimen Especial, podrán causar baja en este último si optaran por su inclusión alternativa en la correspondiente Mutualidad. Dicha baja, que en ningún caso dará ocasión a devolución alguna de las cuotas ingresadas, producirá efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que se haya formulado la solicitud de baja, la cual deberá ser presentada en el plazo improrrogable de seis meses a contar desde la fecha de la presente Resolución. Transcurrido dicho plazo no podrá ser admitida ninguna solicitud que se formule en dicho sentido."

Quinto.- Recordar también que por tanto los requisitos para que una determinada Mutualidad pueda funcionar como alternativa al RETA, además de su naturaleza característica de aseguramiento privado, complementaria a la Seguridad Social, recogida en el artículo 64 de la Ley 30/1995 , consisten entre otros, en que se trate de una Mutualidad que haya establecido un Colegio Profesional y que su constitución sea anterior al 10 de Noviembre de 1995, requisitos ambos que figuran explícitamente en la Disposición que acabamos de transcribir, además de que los miembros de los colegios profesionales de que se trate tengan que adscribirse obligatoriamente a la Mutualidad de que se trate, o a alguna de las prestaciones que reconoce, para poder así constituir una alternativa al RETA, que como todos los regímenes de la Seguridad Social, es obligatorio para los que se encuentren en su campo de aplicación.

 (…)

De esta forma, resulta que se había operado a través del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , regulador del ejercicio de las profesiones colegiadas una liberalización del ejercicio de tales profesiones, tendente a la eliminación de barreras que podían limitar los beneficios de la colegiación única, lo que difiere del modelo de colegiación que regía anteriormente y que fue tomado así en consideración a la hora de regular la cuestión mediante la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995. Por ello, parecía conveniente el dictado de una resolución como la aquí recurrida, por cuanto esta viene a establecer criterios flexibles de interpretación posibilitantes de que las Mutualidades de Previsión Social que se encuentren debidamente habilitadas para desarrollar su función aseguradora en todo el territorio del Estado, puedan extender a ese mismo ámbito su actuación como una alternativa al RETA, respecto de sus colegiados, aún cuando su actuación como Mutualidad obligatoria antes del 10 de Noviembre de 1995 se hubiera limitado a determinado espacio territorial. Por ello, no nos encontramos, como pretende el recurrente, ante una innovación del ordenamiento jurídico sino ante la concreción mediante una resolución emanada según sus facultades, del órgano competente para ello, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social

 (…).

Por tanto, la referencia de dicha resolución de 24 de Julio debe entenderse a aquellas M precisamente lo que pretende la norma es adecuar la actuación de este tipo o clase de mutualidades territoriales, a la posibilidad de extensión de su actuación como entidades alternativas con respecto a los demás colegiados de la misma profesión, en el resto del ámbito territorial del Estado en el que se encuentren autorizadas para ejercer la función aseguradora de acuerdo con la legislación aplicable, ello en consonancia con las modificaciones operadas a partir del Real Decreto 6/2000, de 23 de Junio , que ha supuesto una liberalización del ejercicio de determinadas profesiones colegiadas, eliminando así las barreras que podrían limitar los beneficios de la colegiación única.

Siendo así pues que la Disposición adicional decimoquinta parte para considerar alternativa al RETA de que la Mutualidad de que se trate sea una de las amparadas en el artículo 1.2 del Real Decreto 2615/1985 , de que en este número se está aludiendo a las Mutualidades como entidades que ejercen una modalidad aseguradora que se financia mediante aportaciones de los mutualistas, y de que la adscripción obligatoria a la Mutualidad recurrente se limitaba a una dichas Mutualidades, puede concluirse que la modalidad obligatoria de que se trata no es la característica de una Mutualidad de previsión social, sino que se trata de una protección otorgada por el Colegio a sus colegiados, y por tanto no se puede hablar en este caso en puridad de adscripción obligatoria a una Mutualidad, puesto que lo obligatorio aquí no es lo típico de una Mutualidad de previsión social.

La conclusión anterior obliga a la desestimación del Recurso...."

De todo lo expuesto, resulta que la Resolución de 24 de julio de 2007 constituye un acto administrativo, de carácter interpretativo, dotado de una naturaleza semejante a las Instrucciones (que no constituyen normas reglamentarias). Se dictó plenamente de conformidad con el Real Decreto 1600/2004, por el que se regulaba hasta el 10 de Julio de 2008 la estructura básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, cuyo artículo 3 establece las funciones propias de la Dirección, entre ellas, la de ordenación jurídica del sistema de Seguridad Social, elaborando e interpretando las normas y disposiciones que afecten a dicho Sistema, interpretando la resolución recurrida el marco jurídico vigente y dirigiendo a colectivos con una vinculación de sujeción especial al Sistema de Seguridad Social, como son las Mutualidades de Previsión Social, y de otros, determinados profesionales colegiados afiliados al RETA con posterioridad a 10 de Noviembre de 1995, y por tanto, en el ámbito interno del sistema de Seguridad Social, recordando que el desarrollo reglamentario de la LOSSP está ejecutado por el RD 1430/2002, de 27 de Diciembre, y que es indudable el carácter interpretativo de la Resolución, como así consta del propio texto de su Memoria, sin efecto innovador o modificador.

Dicho esto, también es cierto que el régimen vigente tampoco impone una determinada mutualidad para cada colegio. Por ejemplo, el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, dispone en su artículo 13 la opción de “formalizar el ingreso en la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija o, en su caso, en el Régimen de Seguridad Social que corresponda de acuerdo con la legislación vigente”.  No se trata, pues, que la mutualidad la tenga el propio Colegio territorial. La DA 15ª LOSP no puede interpretarse en un sentido tan literal, máxime cuando el propio Estatuto General de la Abogacía establece esta triple opción con carácter general para todos los Colegios y lógicamente de forma obligatoria para todos ellos.  En este sentido, como significa la ya citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2009 (JUR 2010\280049), la liberalización territorial de los Colegios impone una interpretación de las normas en atención a la misma.

Ahora bien, lo que tampoco es admisible es que la mutualidad opere con independencia de los colegios y profesiones colegiadas. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 (Rec. 1638/2015), de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, nos aclara lo siguiente:

“DÉCIMOQUINTO.- Conforme a todo lo expuesto se desestiman estos motivos acumulados y se confirma lo resuelto por la sentencia impugnada por las siguientes razones:
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 1º Se parte de que la AMIC tiene reconocida, en efecto, la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA por la resolución de 26 de octubre de 1999 respecto de trece colegios profesionales de Ingenieros Industriales, a lo que se añade la de 28 de enero de 2000 respecto del Colegio de Ingenieros Aeronáuticos y que por la aplicación de lo decidido por la resolución de 24 de julio de 2007 puede extender su acción a los ingenieros industriales colegiados en colegios distintos de aquellos trece a los que se refería la resolución de 26 de octubre de 1999.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 2º Se trata de resoluciones dictadas respecto de concretos colegios profesionales, luego de concretas profesiones colegiadas: en ese caso las de ingeniero industrial y aeronáutico. Por el contrario en el caso de autos la solicitud de autorización se pretende al margen del vínculo con un colegio profesional y se pretende la atribución de la condición de mutualidad de previsión social alternativa al RETA directamente con el profesional titulado, para así convertirse en posible opción al RETA para todos los ingenieros civiles, luego no se ofertaría a los colegios profesionales - como ocurrió con los Ingenieros Industriales y Aeronáuticos - sino a los colegiados de todas las especialidades, esto es, de todas las ingenierías.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 3º Desde ese planteamiento se prescinde de que de la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP - precisamente por su ligazón al régimen que le precede - obedece a una lógica basada en el régimen colegial del mutualismo alternativo al RETA cuyo origen estaba en los propios colegios que establecían o constituían mutualidades, de ahí que la sentencia impugnada razone que tal presupuesto no pueda obviarse como si existiese una sola profesión de ingeniero o, por ser coherente con el sistema, la ficción de un solo colegio de ingenieros.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 4º Partiendo de lo logrado por la AMIC con las resoluciones de 26 de octubre de 1999 y de 28 de enero de 2000, a lo que se añaden los efectos que conlleva la resolución de 24 de julio de 2007, se deduce que eso - y sólo eso - fue lo admitido por el oficio de 9 de marzo de 2010 y eso fue lo "flexibilizado" por la primera resolución, no que no se exigiese vinculación alguna con la organización colegial, de ahí que no deje de ser llamativo que se aceptase la ficción de equiparar un acuerdo colegial de constitución o establecimiento de una mutualidad con un convenio para prestaciones complementarias con una entidad - AMIC - ajena a la organización colegial.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 5º Cabe deducir sin especial dificultad que lo ahora pretendido es extender aun más lo que ya de por sí fue un criterio "flexible" según la resolución de 26 de octubre de 1999, aunque más bien habría que considerarlo como innovador. En este sentido la invocación que a su favor hace la AMIC del oficio de 9 de marzo de 2010 tiene el alcance que acaba de exponerse, como ya se adelantó en el Fundamento de Derecho Noveno 2º y 3º.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 6º Tampoco cabe invocar la resolución de 24 de julio de 2007, resolución que debe entenderse en su lógica. Como se ha dicho en los anteriores Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, su fin era solventar el agravio generado por la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP en los términos ya expuestos.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 7º Esa resolución de 24 de julio de 2007 permitió que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 8º El caso de autos es ajeno a esos supuestos pues lo que plantea ahora AMIC es que a esa solución puntual, dada para ese caso, se le confiera un carácter constitutivo o sustancial y generalizable: que pueda actuar en toda España - lo tiene ya reconocido - pero al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 9º A los efectos pretendidos no cabe invocar el régimen del Espacio Europeo de Educación Superior, lo que se hace fundamentalmente para aportar una circunstancia sobrevenida equiparable a la que tuvo presente - no de forma determinante, sino a mayor razón - la resolución de 24 de julio de 2007: como se ha dicho ya (vid. supra Fundamento de Derecho Quinto.5º) tal resolución añade como argumento que tras el Real Decreto-ley 6/2000 se instauró un criterio liberalizador, de colegiación única respecto de cada profesión colegiada. Pues bien, habrá nuevas ingenierías pero esa no es la cuestión, la cuestión es que esas nuevas titulaciones, habilitantes para el ejercicio de la concreta ingeniería, precisan de la colegiación en tal o cual colegio.
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[anterior] 10º En definitiva, el planteamiento de la AMIC podrá ser razonable, pero es de lege ferenda y, desde luego, lo logrado mediante las resoluciones de 1 de julio 1999 y 28 de enero de 2000 en que se ampara no cabe ni tomarlo como precedente ni reproducirlo, ampliando sus efectos al margen del sistema colegial cuya lógica es la asumida por la LOSSP y eso sin olvidar que, en todo caso, la igualdad que tanto invoca la recurrente sólo cabe atenderla dentro de la legalidad. Y que la pretensión principal, tiene ese carácter de mera petición o solicitud de lege ferenda, se deduce de que es pretensión común - también para la subsidiaria - que por sentencia se instaure o regule un régimen de plazos tal y como lo hizo en su momento la resolución de 24 de julio de 2007 (vid. supra Fundamento de Derecho Undécimo.4º)”.

 

Es decir, se admite que las mutualidades creadas por ciertos colegios para sus colegiados y para su concreto ámbito territorial, pudiesen actuar fuera del ámbito territorial en el que se hubieran constituido por los colegios con carácter obligatorio. Por tanto, los profesionales colegiados - siempre dentro de la misma profesión - inscritos en otros colegios sin mutualidad de previsión social alternativa al RETA o con mutualidad de previsión social voluntaria, podían acogerse a esa mutualidad de previsión social alternativa al RETA, es decir, podían optar. Lo que no es posible es actuar al margen de la vinculación a los colegios, de forma que todos los ingenieros puedan optar por la AMIC como mutualidad de previsión social alternativa al RETA, al margen de su concreta profesión y de un concreto colegio, cuando el caso de la AMIC es el de una entidad no establecida ni promovida por colegio alguno. Téngase en cuenta que no se trata simplemente de diferentes colegios territoriales (como los de los abogados) sino de colegios distintos (de ingenieros industriales y de ingenieros de caminos, por ejemplo).
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado