Un día antes de que fuera censurado el anterior presidente del Gobierno era noticia la presentación por el Ministerio de Fomento de un anteproyecto para mejorar la seguridad jurídica en relación con el planeamiento urbanístico.
Tenemos ahora nuevo Gobierno, y nuevo Ministro de Fomento, pero creemos que se trata de una reforma necesaria, no partidista, que de hecho ha sido promovida por la FEMP que preside un socialista. Debería retomarse, ya fuera con el mismo texto, informado por la Comisión General de Codificación, o con otro distinto.
Sin ánimo de hacer un comentario exhaustivo, sí parece interesante explicar el porqué de la reforma y sus trazos fundamentales.
El anteproyecto viene a pretender resolver la situación que se ha creado en España, al interpretar de forma maximalista la invalidez de los planes urbanísticos siempre como nulidad de pleno Derecho, insubsanable; así como otras cuestiones como el alcance del recurso indirecto o la acción pública.
Como ejemplo de la Jurisprudencia dominante actual, podemos citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 (Rec. 2092/2011), ponente María del Pilar TESO GAMELLA, echa abajo la subsanación del Plan General de Madrid en relación con la operación Campamento y Arroyo del Fresno. Dicha resolución aborda la cuestión de la subsanación o convalidación de planes urbanísticos declarados nulos judicialmente, que es de gran interés. Pues bien, la Sentencia nos dice que "cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado".
Esta rotunda afirmación es avalada, en el caso enjuiciado, por las siguientes razones: La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de " aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección " en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación. De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos declarando desde antiguo, pues " el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa - sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc .", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478 / 1989). Se añade que nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.
Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen " ex tunc ", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado --la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria--, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el contundente alcance de la nulidad plena.
Asimismo la Sentencia declara que “La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y los autos recurridos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los " actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen " las actuaciones” . Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los " actos anulables ", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la " aplicación analógica del artículo 66 " de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema. Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque << En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)">> ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).
Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que << no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho>> ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 )”.
Niega finalmente la Sentencia la retroactividad de la subsanación. Expone, en este sentido, que “La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992 , pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos. En otras palabras, al socaire de un acto administrativo posterior, de complemento de la memoria, no puede sanarse una nulidad plena que, por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. Recordemos, en fin, que esa eficacia " ex tunc " antes mentada, impide introducir una justificación sobre el cambio de clasificación que provocó su nulidad y que ahora se pretende enmendar, para evitar, en definitiva, el rigor de los efectos de la nulidad propios de la nulidad plena”.
2. ¿PUEDE UN PLAN SER SIMPLEMENTE ANULABLE?
Lo primero que plantea la reforma es que no toda infracción legal del plan determine la nulidad de pleno Derecho, es decir, que existan infracciones que constituyan simples motivos de anulabilidad o incluso irregularidades invalidantes.
En realidad, esta es una cuestión de concepto general, y lo cierto es que la interpretación dominante actual (que toda infracción de un reglamento se inscribe en el art. 47.2 LPAC y por tanto determina su nulidad de pleno Derecho) no había dejado de tener críticos, como GARRIDO FALLA o ENTRENA CUESTA, que consideraban que el reglamento es un acto normativo y como tal acto, aunque sea normativo, también puede incurrir en los supuestos del art. 47.1 LPAC (los motivos de nulidad plena comunes con los actos no normativos) e incluso el art. 48 LPAC (anulabilidad o simple irregularidad invalidante).
En esta línea, la Comisión General de Codificación ha suscitado si no sería mejor una reforma de la LPAC (tan sencilla como añadir “disposiciones reglamentarias” expresamente en los arts. 47.1 y 48 LPAC), pero esta reforma, de más amplio espectro, no se ha querido emprender. Por otro lado, lo cierto es que en países como Francia (ya con una Ley de 1994, y otras posteriores) o Alemania se han emprendido reformas que, al igual que la que ahora se promueve, se han centrado en el contencioso-administrativo en materia de urbanismo.
Pues bien, limitándose a los planes urbanísticos, la reforma pretende limitar los supuestos de nulidad por prescindir del procedimiento establecido. A tal efecto serán relevantes los trámites ambientales, los informes vinculantes sectoriales (p.ej. en puertos o aeropuertos) y los defectos de motivación (en línea aquí con la Jurisprudencia del TS que ha entrado repetidamente a analizar la motivación de los planes sobre la base de la norma general del procedimiento administrativo común, como norma estatal, pues le estaba vedado hacerlo directamente por la normativa urbanística autonómica).
Por otro lado, se recoge la distinción, dentro de los planes urbanísticos, de normas y actos no normativos, para que el contenido no normativo de los planes quede al margen del régimen de la invalidez de los reglamentos. Es cierto que la Jurisprudencia ha calificado numerosas veces los planes como reglamentos, pero no es menos cierto que autores como GONZÁLEZ PÉREZ o MUÑOZ MACHADO han puesto de manifiesto que no todo el contenido de los planes tiene carácter normativo.
Igualmente, se precisa que la nulidad del plan puede ser parcial, pero tal cosa ya estaba reconocida por la Jurisprudencia.
3. OTRAS LIMITACIONES
Como es sabido, los reglamentos se pueden impugnar indirectamente, al impugnarse cualquier acto que aplique el reglamento (art. 25 LJCA). La Jurisprudencia española ha limitado la impugnación indirecta por motivos formales. Aparte de consagrar esta regla, la reforma impide la impugnación indirecta por motivos de fondo al plazo de cuatro años, de modo que, una vez transcurrido dicho plazo, ya no sería posible impugnar una licencia, una orden de ejecución o un justiprecio porque el plan que los legitima es nulo.
Igualmente se propone que la nulidad del plan general no genere necesariamente el efecto en cascada de la nulidad de los planes de desarrollo (Cfr., p.ej. STS 28-6-2016, Rec. 3574/2014) sino que se mantengan salvo que el Juez o Tribunal extienda la nulidad del plan a esos planes en la propia sentencia (lo cual deja la invalidez del plan parcial al arbitrio de las partes y al del Juez o Tribunal que decida abordar esa cuestión).
También se limita la acción pública en defensa de la legalidad urbanística. Es cierto que ya la Jurisprudencia había restringido la aparente amplitud de dicha acción pública, pero ahora la Ley la limitaría a entidades representativas de intereses colectivos y se reconduce exclusivamente a aspectos materiales (con lo que no sería suficiente legitimación para impugnar el plan por ausencia de informes u otros trámites).
