INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN SUBVENCIONES POR REQUERIMIENTO DE SUBSANACIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2026 (RC 5587/2023) sostiene que “al requerimiento de subsanación o complemento de la justificación documental de la subvención, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se le debe reconocer la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones”.

 

Esta doctrina jurisprudencial se basa en lo siguiente:

 

“Como sabemos, la cuestión interés casacional delimitada en el auto de admisión del recurso consiste en interpretar el artículo 39.3.a) LGS , en relación con el artículo 71.2 RLGS, a fin de aclarar si los requerimientos de subsanación de documentación realizados por la Administración al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento que desarrolla la Ley General de Subvenciones tienen eficacia interruptiva a los efectos de lo previsto en el artículo 39.3.a) de la Ley

 

Según hemos visto, la sentencia recurrida señala (F.J. 5º, párrafo tercero) que << (..) Presentada la documentación justificativa de la subvención por la beneficiaria en el plazo establecido en el Orden de 23 de octubre de 2009, el día 13 de diciembre de 2012, es por resolución de 28 de mayo de 2015 (folio 566 del expediente) cuando se efectúa requerimiento para la aportación de documentación "a fin de proceder a la liquidación y pago de la subvención", en cuanto que del análisis de la aportada, se han detectado algunos defectos u omisiones que son necesarios subsanar

 

Resulta así que este requerimiento se enmarca en la actividad de verificación de la justificación, previa a la liquidación y abono de la subvención y, por tanto, no tiene ninguna virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del reintegro posterior

 

Esto es, el requerimiento iba orientado a proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida, con el fin de que la beneficiaria completara la documentación justificativa precisa para la realización del pago pendiente de la ayuda, insertándose en consecuencia en aquella fase citada de verificación de la completitud de la documentación justificativa presentada

 

No es posible por lo tanto incardinar la virtualidad del señalado requerimiento en aquel al que se refiere el artículo 39.3.a) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere a cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro [..]>>

 

Pues bien, no podemos compartir el planteamiento de partida ni la conclusión a que llega la Sala de instancia; y ello por las razones que pasamos a exponer

 

Como acabamos de señalar, la sentencia recurrida considera que el requerimiento se enmarca en la actividad de verificación de la justificación, previa a la liquidación y abono de la subvención y que, por tanto, no tiene ninguna virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del reintegro posterior; o dicho de otro modo, que el requerimiento iba orientado a proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida pero no a poner de manifiesto la concurrencia de una causa de reintegro

 

Sucede, sin embargo, que cuando se practicó el mencionado requerimiento, el 28 de mayo de 2015, la subvención estaba ya liquidada y había sido abonada en un 75%. Así, según detalla la resolución de 21 de junio de 2021 que acordó el reintegro, del importe total de la subvención (63.840,00 euros), un 75% (esto es, 47.880,00 euros) fue abonado mediante dos pagos realizados los días 27 y 28 de diciembre de 2012; y el 25% restante (15.960 euros) se abonó el 30 de enero de 2018. Por tanto, cuando la Administración dirigió el requerimiento a la beneficiaria, 28 de mayo de 2015, ya estaba abonado el 75 % del importe de la subvención

 

Antes hemos visto que el artículo 37.1.c/ de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones, incluye entre las causas de reintegro de la subvención la consistente en el << (..) c/ Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención>>. Es claro entonces que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro

 

Es cierto que la obligación de justificación que incumbe al beneficiario de la subvención, lo mismo que la labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración, no forman parte del procedimiento de reintegro. En efecto, como hemos señalado en sentencia 1307/2021, de 3 de noviembre (casación 6655/2020 , F.J. 3º) -y en el mismo sentido puede verse otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias 445/2021, de 25 de marzo (casación 289/2020 ) y 286/2021, de 1 de marzo (casación 3057/2019 )- no cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención. Así lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones, que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley

 

Ahora bien, la anterior distinción no puede llevar a deslindar enteramente unas y otras actuaciones, como si entre ellas no existiera relación funcional alguna, o más aún, como si formasen parte de procedimientos enteramente ajenos entre sí

 

Más bien al contrario, de los preceptos que antes hemos reseñado resulta que el beneficiario de la subvención tiene la obligación de justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención ( artículo 30 de la Ley General de Subvenciones ); que el órgano concedente debe comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la misma Ley y 84.1 de su Reglamento); y que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo de diez días para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio ). Y, en fin, también hemos dejado señalado que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones )

 

Siendo esa la secuencia que resulta de la normativa aplicable al caso, no cabe sostener que el requerimiento de subsanación de la justificación que la Administración dirigió al beneficiaria de la subvención fuera enteramente ajeno a la finalidad de revelar o poner de manifiesto una posible causa de reintegro, pues, insistimos, la falta o insuficiencia de la justificación está legalmente prevista como causa de reintegro

 

Es cierto que el texto de la resolución de 28 de mayo de 2015 (folio 566 de expediente) en la que se acordó el requerimiento al que nos venimos refiriendo introduce alguna confusión, pues, como señala la sentencia recurrida (F.J. 5), la citada resolución indica que la documentación se reclama "al objeto de proceder a la liquidación y pago de la ayuda"

 

Sin embargo, ya hemos visto que en la fecha de aquel requerimiento el importe de la subvención ya estaba abonado en un 75%. Por lo demás, la resolución que acuerda el requerimiento despeja cualquier duda al invocar en diversas ocasiones los artículos 71 y 72 del Reglamento General de Subvenciones; y, más aun, la propia resolución termina señalando, de manera inequívoca, que el requerimiento se formula ".. de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones"

 

En este punto es oportuno recordar que el requerimiento de subsanación o complemento de la documentación justificativa, previsto en el citado artículo 71.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , se incardina en el capítulo del Reglamento relativo a la "justificación de subvenciones" (artículos 69 y siguientes); que, como señalan las sentencias de esta Sala a las que antes nos hemos referido -SsTS nº 541/2023, de 3 de mayo (casación 6002/2023 ) y nº 236/2026, de 2 de mayo (casación 1715/2023 ), y las que en ellas se citan- tal justificación por parte del beneficiario de la subvención está directamente conectada, de forma secuencial, con el deber que incumbe al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la Ley General de Subvenciones y 84.1 de su Reglamento); que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones; y, en fin que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones )

 

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley General de Subvenciones , debe reconocerse al citado requerimiento de subsanación acordado con fecha de 28 de mayo de 2015 la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro”.

NO TODAS LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN SE PUEDEN RECURRIR DIRECTAMENTE: EL CASO DE LAS INSPECCIONES RELATIVAS A LA RETRIBUCIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN

1.- INTRODUCCIÓN
 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2026 (RC 2882/2024) contempla el supuesto de la impugnación del Acuerdo dictado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC por el que remite al Ministerio para la Transición Energética y el Reto Demográfico el resultado de las inspecciones relativas a la retribución de la distribución para los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 así como una valoración de los ajustes derivados de dichas inspecciones.
 
Tal acuerdo no es recurrible directamente, porque es un acto instrumental del procedimiento retributivo, con informe no vinculante, no susceptible de revisión jurisdiccional autónoma (sin perjuicio de que el resultado de ese procedimiento sí pueda ser recurrido).
 
2. – LO QUE DICE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
 
Conforme al artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA):
 
“El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”
 
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1985  declara que el sentido que inspira la irrecurribilidad de los actos de trámite no es sino el de que las reclamaciones de los interesados no interfieran ni paralicen el curso del procedimiento hasta que en él recaigan actos decisorios, sustrayendo a la actividad impugnatoria de los particulares afectados meras actuaciones administrativas de carácter interlocutorio, evitando así la paralización del expediente, con base en reclamaciones no dirigidas a combatir aspectos sustanciales.

La inimpugnabilidad de los actos de trámite no es, de por sí, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Nos ilustra la Sentencia de 3 de marzo de 1997  que «el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformación legal, se ha de solicitar y obtener en la forma que la ley establece y no es dable alterar lo dispuesto en la norma, en este caso anticipando el recurso a un acto de trámite, pues lo vedan los principios de legalidad y seguridad vigentes en nuestro ordenamiento, artículo 9 CE (Auto de esta Sala de 12 julio 1995). Y, como ha señalado, el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su Sentencia 267/1993, de 20 septiembre, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface tanto a través de las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre el fondo, de la cuestión debatida, como mediante resoluciones que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, deciden la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada». Ahora bien, «la categoría de los actos de trámite debe ser interpretada con un criterio limitado y restrictivo, en forma favorable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la posibilidad de enjuiciamiento de toda cuestión esencial o de fondo que suscite una actuación administrativa (art. 106.1 CE)» (STS 11 marzo 1997).

Es más, que el recurso se centre en el acto resolutorio es incluso beneficioso para el administrado, pues en caso contrario se vería obligado a impugnar en vía administrativa y contencioso-administrativa los actos de trámite que le fueran perjudiciales para que no se le dijera después que los consintió.

Desde luego, el carácter de acto de trámite o definitivo, como requisito, óbice o presupuesto procesal, puede apreciarse de oficio y no está vinculado a las declaraciones de la Administración. El error de la Administración al indicar que la resolución era susceptible de recurso contencioso-administrativo no puede en modo alguno conllevar la transformación de un acto no susceptible de recurso contencioso-administrativo en otro susceptible de tal recurso procesal, o viceversa. Y es que «los actos son lo que son, independientemente de los términos que en ellos se utilicen, por lo que la omisión en el recurrido de su calificación como provisional, no es óbice para su calificación adecuada según su función comprobada en el expediente» (STS 28 enero 1997).
 
No obstante, pueden existir actos de trámite cualificados que sí sean impugnables en vía contenciosa, como los que, aún adoptados antes de la resolución, inciden en situaciones jurídico-privadas o imponen obligaciones). Y también son impugnables los actos de trámite que ponen fin al procedimiento o lo suspenden no momentáneamente sino de forma indefinida

3.- DOCTRINA CASACIONAL QUE SE ESTABLECE

La doctrina casacional que se establece es la siguiente:
 
“El acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), emitido tras el acta de las inspecciones llevadas a cabo por la CNMC para comprobar la exactitud de la información aportada por las empresas de distribución de energía eléctrica en el ámbito de la retribución de esa actividad, donde se determina el resultado de esas inspecciones y se acuerda su remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, no forma parte de las actuaciones inspectoras de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y se inserta en el procedimiento retributivo, como un acto de trámite meramente instrumental.
 
Este acuerdo contiene un informe de carácter no vinculante que elabora la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia acerca de las retribuciones de las empresas distribuidoras que no cabe calificar como acto de trámite cualificado susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, al no reunir ninguna de las condiciones que se establecen en el inciso final del artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
 
4.- RAZONAMIENTO DE LA SENTENCIA

El razonamiento de la sentencia es el siguiente:

“Calificado el acto administrativo recurrido como acto administrativo de trámite del procedimiento retributivo, la respuesta a la cuestión de interés casacional requiere determinar si resulta impugnable separadamente y de forma autónoma ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Para ello resulta de utilidad reproducir nuestra jurisprudencia sobre los actos de trámite impugnables separadamente, recogida en nuestra sentencia número 1670/2025, de 17 de diciembre (Rec. 8387/2022), donde decimos:
 
«En términos generales, la impugnabilidad o no de los actos administrativos viene determinada por la función del acto de que se trate en el procedimiento administrativo, en el que cabe diferenciar entre los actos de trámite, que tienen un carácter meramente preparatorio o instrumental, y la resolución final, que decide el fondo del asunto y pone término al procedimiento.
 
Con arreglo a esa funcionalidad, solo esta última -la resolución final del procedimiento- sería susceptible de recurso de forma separada e independiente, no siéndolo los actos de trámite, con ciertas excepciones. Lo anterior no supone que los actos de trámite no sean susceptibles de impugnación, sino únicamente que no pueden ser impugnados de forma separada al acto que ponga término al procedimiento.
 
No obstante, como es sobradamente sabido, en interpretación del artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), se viene distinguiendo entre actos de trámite simples y actos de trámite cualificados.
 
En efecto, dentro del ámbito de la "actuación administrativa", susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, hemos incluido, también, los denominados actos de trámite, siempre que reúnan determinadas condiciones, que son las que ahora se establecen en el inciso final del artículo 25.1 LRJCA, como decíamos en nuestra sentencia de 10 de junio 2024 (Rec. 252/2022).
 
Así, nos hemos referido a los actos de trámite simples, distinguiéndolos de los cualificados, como aquellos actos de ordenación del procedimiento o preparatorios de la resolución final, que garantizan el acierto y oportunidad de la misma, sin decidir sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento, lo que determina que dichos actos de iniciación no sean impugnables separadamente. Y hemos añadido que es esta una diferenciación que deriva de la propia estructura del procedimiento, que a su vez dimana del principio de concentración procedimental, en virtud de la cual los actos de trámite no son impugnables separadamente, de modo que será al recurrir la resolución cuando podrán suscitarse las cuestiones relativas a la legalidad de los actos de trámite ( STS de 14 de octubre de 2025, Rec. 8291/2024).
 
Esas excepciones, cuya concurrencia determina la impugnabilidad separada de los actos de trámite, se contemplan en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y consisten en que: (i) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, (ii) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o (iii) produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
 
En numerosas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo hemos puesto de relieve el carácter casuístico que preside la determinación de qué actos de trámite son recurribles separadamente.
 
En este sentido, hemos declarado en nuestras sentencias de 30 de enero de 2024 (Rec. 6402/2021), 9 de mayo de 2024 (Rec. 5005/2021) y 28 de mayo de 2025 (Rec. 3115/2022) lo siguiente:
 
"La consideración de un acto de trámite o de un acto de trámite cualificado no tiene una respuesta única o unívoca, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias que concurran, en especial las relativas a su objeto y extensión, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento."
 
Sin ánimo de exhaustividad, exponemos a continuación algunos precedentes sobre la calificación de actos de trámite de diversa consideración, como muestra de la complejidad y el casuismo que preside esta materia.
 
Así, nos hemos pronunciado sobre la impugnabilidad separada de actos de trámite, calificándolos como actos de trámite cualificados, cuando se trata de actos que por sí mismos, de forma autónoma, tienen un contenido sustantivo y producen una serie de efectos inmediatos negativos y perjudiciales para la recurrente, sin necesidad de aguardar a un ulterior acto administrativo, como ocurre con los siguientes: los actos del Servicio Público de Empleo en los que se requiere a una entidad para el ingreso de una determinada cantidad correspondiente a la indebida aplicación de deducciones ( STS de 28 mayo de 2025, Rec. 3115/2022), el acuerdo del Consejo de Ministros que decide continuar con el procedimiento de extradición pasiva solicitada por otro Estado ( SSTS de 29 de noviembre de 2018, Rec. 282/2017 ; 17 de septiembre de 2018, Rec. 303/2017 ; 12 de marzo de 2018, Rec. 228/2017; y 8 de marzo de 2018, Rec. 245/2017 , entre otras), el requerimiento de información en materia de telecomunicaciones, que estimó también admisible el recurso por el importante número de informaciones, varias de ellas de carácter confidencial que incluían secretos comerciales, relativos a estrategias operativas y comerciales, que podían favorecer a los competidores y, en particular, a la empresa que había formulado la denuncia, cuya puesta a disposición de terceros sin declaración de confidencialidad estimó la Sala que podía ocasionar perjuicios irreparables a la recurrente ( STS de 13 de febrero de 2008, Rec. 11414/2004 ), el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería que posibilita adoptar como medida cautelar la detención del expedientado [ SSTS de 27 de septiembre de 2007 (Rec. 4755/2003 ), 20 de septiembre de 2007 (Rec. 10073/2003 ) y 6 de octubre de 2006 (Rec. 4465/2003 ), entre otras] y el acto de iniciación del procedimiento sancionador, por razón de que incorporaba la medida cautelar de paralización de unas obras ( STS de 7 de mayo de 1999, Rec. 12443/1991).
 
Por otro lado, hemos negado la condición de acto de trámite cualificado a actos meramente instrumentales de distinta naturaleza, como los siguientes: el informe no preceptivo ni vinculante emitido por una entidad local en el procedimiento de revisión de tarifas de agua tramitado por un órgano autonómico ( STS de 10 de junio 2024, Rec. 252/2022), los actos de iniciación de los procedimientos administrativos restrictivos de derechos o sancionadores ( STS de 13 de diciembre de 2016, Rec. 2941/2015 ), el acuerdo de incoación del expediente sancionador decide incorporar las actuaciones del anterior expediente sancionador que finalizó por caducidad ( STS de 14 de octubre de 2025, Rec. 8291/2024), la decisión de la Dirección de la Competencia de la CNMC de incorporar a un expediente de la información obrante en otro ( STS de 15 de junio de 2022, Rec. 3358/2020), el acuerdo del instructor de un expediente sancionador en materia de defensa de la competencia, que acuerda deducir testimonio de algunos documentos obrantes en el expediente con la finalidad de que se investigue si ciertas conductas ( STS de 28 de octubre de 2022, Rec. 899/2021), la resolución administrativa por la que la Administración Pública concedente de la subvención lleva a cabo las labores de comprobación y verificación, que culminan en la liquidación final de la subvención y el inicio del procedimiento de reintegro ( STS de 15 de febrero de 2022, Rec. 1690/2020, que cita otros precedentes), el requerimiento de información de una autoridad autonómica de consumo a una entidad bancaria, con obligación de aportar determinada documentación ( STS de 4 de junio de 2020, Rec. 1228/2019), el acto de trámite iniciador de un procedimiento para la comprobación e investigación tributaria ( STS de 10 de julio de 2019, Rec. 410/2018), la aprobación de un avance de planeamiento urbanístico ( STS de 21 Dic. 2017, Rec. 128/2016) y la resolución suspendiendo el procedimiento sancionador y dando traslado del expediente al Ministerio Fiscal por si los hechos fuesen delictivos ( STS de 11 de noviembre de 2016, Rec. 317/2015).
 
Y, a veces, se ha adoptado una solución ambivalente en función de las circunstancias concurrentes, como aconteció cuando al referirnos al acto de apercibimiento iniciador del procedimiento de ejecución forzosa, declaramos en la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2023 (Rec. 2514/2022 ) que "es un acto de trámite insusceptible de recurso autónomo, salvo que genere indefensión o prejuicios de difícil reparabilidad, lo que facultará a su impugnación siempre y cuando los motivos del recurso vayan referidos única y exclusivamente al procedimiento de ejecución forzosa, sin posibilidad de cuestionar la resolución administrativa que se trata de ejecutar", poniéndose de manifiesto la complejidad que supone a veces determinar el carácter impugnable de forma separada de los actos de trámite.»
 
La jurisprudencia expuesta aporta reflexiones de interés para diferenciar los actos administrativos que, formando parte de un mismo procedimiento administrativo, tienen un mero carácter preparatorio o instrumental del acto resolutorio del procedimiento de aquellos otros que presentan sustantividad propia y producen una serie de efectos inmediatos negativos y perjudiciales, sin necesidad de aguardar a un ulterior acto administrativo, que resultan directamente aplicables al supuesto enjuiciado.
 
En efecto, acudiendo a la tradicional distinción entre actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación autónoma y separada del acto resolutorio, y actos de trámite meramente preparatorios e instrumentales, podemos resolver la cuestión controvertida.
 
Pues bien, las consideraciones realizadas sobre la naturaleza y finalidad del acto impugnado ponen de relieve su caracterización como mero acto de trámite instrumental y preparatorio del acto que habría de poner fin al procedimiento retributivo: la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que determina la retribución de las empresas distribuidoras para los años 2017, 2018 y 2019.
 
Así es, se trata de un mero informe de carácter no vinculante que elabora la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia acerca de las retribuciones de las empresas distribuidoras que no cabe calificar como acto de trámite cualificado susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, al no reunir ninguna de las condiciones que se establecen en el inciso final del artículo 25.1 de la LRJCA, pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y no producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, que podrían hacerse valer en la eventual impugnación de la Orden retributiva que pone fin al procedimiento, invocando los vicios de ilegalidad reprochables a aquel acto de trámite.
 
Por tanto, se trata de un acto de trámite del procedimiento retributivo de las empresas distribuidoras de energía eléctrica no impugnable de forma separada y autónoma.
 
Esta conclusión no queda desvirtuada por la previsión contenida en el art. art. 36.2 Ley 3/2013 en cuya virtud:
 
«2. Los actos y resoluciones del Presidente y del Consejo, en pleno y en salas, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictados en el ejercicio de sus funciones públicas pondrán fin a la vía administrativa y no serán susceptibles de recurso de reposición, siendo únicamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa».
 
Esta previsión, puesta en relación con lo previsto en el apartado anterior en el que se dispone que «los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo» lo único que establece es la inexistencia de recurso administrativo, pero la posibilidad de impugnación autónoma en vía jurisdiccional del acuerdo dictado dependerá del contenido del mismo y el procedimiento en que se inserte, lo que reconduce la cuestión a su consideración como un acto definitivo o un acto de tramite cuya impugnación ante la jurisdicción contenciosa dependerá del cumplimiento de las exigencias contenidas en el art. 25.1 LJCA y en la jurisprudencia, sin que en este caso y en atención a su contenido, tal y como hemos tenido ocasión de analizar, se aprecie la posibilidad de considerarlo un acto susceptible de impugnación autónoma.”
 
5.- CONCLUSIÓN

Que se trate de un acto de trámite no cualificado, en definitiva, impide recurrirlo directamente, pero abre la posibilidad de impugnar lo que finalmente se decida, aunque no se haya recurrido el acto de trámite. No pensemos, pues, que el resultado de esas inspecciones, en la medida en que deriven en la imposición de una sanción u otra medida son inimpugnables, pero serán discutibles al recurrir el acto definitivo.

Francisco García Gómez de Mercado Abogado

¿PUEDEN LOS PARTICULARES NO PROPIETARIOS PROMOVER PLANES DE INICIATIVA PARTICULAR?

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2026 (RC 2799/2024) sienta la siguiente doctrina: «La ordenación propuesta por un Plan Especial para la implantación de una instalación de energía fotovoltaica no es una ordenación de una actuación de transformación urbanística ni edificatoria, en los términos del art. 7del TRLSRU, pudiendo ser instada y tramitada a instancia de particulares no propietarios».

De ahí, cabe deducir que la ordenación propuesta por plan urbanístico que implique una actuación de transformación urbanística no podría ser instada y tramitada a instancia de particulares no propietarios, sino solo de los propietarios, o de oficio.

Veamos la cuestión:

Como dice la sentencia, “el art. 7 del TRLSRU, determina qué a efectos de lo dispuesto en esa ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: las actuaciones de nueva urbanización, las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización y las actuaciones de dotación, sin perjuicio de las actuaciones edificatorias.

Como ponen de manifiesto las sentencias de este Tribunal nº 205 y 206/2021, ambas de 16 de febrero de2021, recaídas en los recursos de casación nº 8387/2019 y 8388/2019, a propósito de las reservas de suelo para VPO, la diferenciación en la práctica de las distintas actuaciones sobre el medio urbano reguladas en mencionado art. 7 del TRLSRU, no resulta sencilla, a la vista de los términos generales en que se formula la delimitación del concepto jurídico, por una parte y, de otra, la relevancia económica que subyace.

Es necesario diferenciar, entre actuaciones de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado en los términos previstos en el art. 7.1.a).1), de las actuaciones de urbanización que tengan por objeto la reforma o renovación de la urbanización (art. 7.1.a).2)y las actuaciones de dotación (art. 7.1.b) lo que obliga a delimitarlas, pues no es esta una cuestión baladí, atendidos los diferentes deberes urbanísticos asociados a unas y otras actuaciones. Y es que como con significativa expresividad tiene dicho este Tribunal "la reforma o renovación (Actuación de urbanización) es"hacer ciudad" ---cuenta con un plus cualitativo---, y el incremento de dotaciones (Actuación de dotación) es "mejorar ciudad", con un componente más bien cuantitativo. La primera se mueve en un ámbito de creatividad urbanística en el marco de la discrecionalidad pudiendo llegar a una "ciudad diferente", mientras que la actuación de dotación consigue una "ciudad mejor" que no pierde su idiosincrasia".

En consecuencia, un elemento esencial de las actuaciones de transformación urbanística es la creación de ciudad o de suelo urbanizado, y no la implantación y ordenación de un uso singular…

Estamos ante un Plan Especial que ordena una infraestructura energética de interés general, que no altera por sí mismo, la situación básica del suelo, que sigue clasificado como suelo urbanizable no sectorizado y no convierte el suelo en urbanizado. No comporta sectorización, urbanización, asignación de aprovechamientos urbanísticos, cesiones obligatorias, ni exige reparto de beneficios y cargas. No crea ciudad, ni ordena ninguna actuación de transformación urbanística material en los términos previstos en el art. 7 del TRLSRU, limitándose a ordenar un uso singular infraestructural permitido en el Plan General de Meco (art. 9.2.2 de su Normativa Urbanística) y en el art. 26 de la LSCM.

Y por lo que se refiere al cambio de "uso agrícola" a un uso industrial y lucrativo que aducen los recurrentes, tal circunstancia, en sí misma considerada, tampoco evidencia actuaciones de «transformación urbanística», pues no conlleva urbanización alguna, no crea tejido industrial, es técnicamente reversible y el suelo sigue siendo urbanizable no sectorizado, no habiéndose aprobado Plan de Sectorización o planeamiento de desarrollo.

En realidad, lo que se produce es una autorización de un uso distinto del agrícola/regadío, a favor de otro uso compatible singular de infraestructuras (energético/industrial) pero sin alterar el estatuto urbanístico del suelo, clasificado como SUNS que queda fuera del proceso de urbanización, no realizándose ninguna actuación de transformación urbanística. Dicho de otro modo, la autorización de un uso energético en suelo urbanizable no sectorizado no modifica su clasificación, ni lo convierte en suelo industrial, mientras no exista sectorización y ordenación pormenorizada, lo que no acontece en el presente caso.

Cuestión distinta sería que con ocasión de ese Plan Especial que ordena una infraestructura para la implantación de una central solar fotovoltaica, se procediese a la sectorización del SUNS, reclasificando u ordenando el suelo para uso industrial energético, estableciendo una urbanización pormenorizada asociada, pues en tal caso, sí estaríamos ante una ordenación de transformación urbanística…”.

Además, “No estamos ante actuaciones "edificatorias" en los términos recogidos en el art. 7.2 del TRLSRU. Como se ha dicho, se trata de un Plan Especial que ordena una infraestructura eléctrica de interés general, que precisará de determinadas construcciones de apoyo técnico para el óptimo funcionamiento de la planta fotovoltaica, tratándose de construcciones necesarias para la prestación de servicios de utilidad pública o de interés general, con independencia de su titularidad pública o privada, en los términos expresamente previstos en el art. 50.1.a) de la LSCM, como expresamente refleja la sentencia impugnada, sin que en ningún caso generen derecho a aprovechamiento urbanístico alguno en el Plan Especial.

En definitiva, tales construcciones no son subsumibles tampoco en el art. 7.2 del TRLSRU, a efectos de calificarlas mismas como «actuaciones de transformación urbanística».”

Pues bien, “Ciertamente, el art. 8.1 del TRLSRU restringe la iniciativa para proponer la ordenación de actuaciones de transformación urbanística y edificatorias a las Administraciones Públicas, las entidades públicas adscritas o dependientes de las mismas y, en las condiciones dispuestas por la ley aplicable, a los propietarios. No obstante, en la medida que… no propone la ordenación de actuaciones de transformación urbanística, ni edificatorias, sino un Plan Especial para la ordenación de una infraestructura de interés general (de acuerdo con la Ley del Sector Eléctrico), ninguna objeción cabe efectuar a la iniciativa formulada por tal entidad privada.”

Aunque no lo mencione la sentencia, que habla de ordenación (planeamiento), el art. 9.2 TRLSRU añade que "En los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia." Y se refiere nuevamente a las “las actuaciones de transformación urbanística y en las edificatorias”, que, aunque no sea el título del capítulo sí lo es del artículo y es de lo que trata el capítulo.

La Ley parece considerar al promotor no propietario en la iniciativa pública, no como iniciativa privada. Pero muchas leyes autonómicas consideran al empresario no propietario promotor de la urbanización en iniciativa privada.

En resumen, la sentencia legitima a los particulares no propietarios para promover la ordenación, y entendemos que también la ejecución, en actuaciones que no sean de transformación urbanística o edificación, como es la instalación de infraestructuras energéticas en suelo rural.

Pero una lectura a contrario o por implicación lleva a negar a los particulares no propietarios (el llamado agente urbanizador) una iniciativa en el planeamiento o ejecución por iniciativa privada (aunque sí podría tenerlo en la iniciativa pública). Ningún problema presenta para la legislación madrileña donde el agente urbanizador privado no propietario se configura como un concesionario de la ejecución pública, pero sí para aquellas legislaciones autonómicas, bastantes, que contemplan a particulares no propietarios en la iniciativa privada de la ordenación y ejecución.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

SOLO LOS ARQUITECTOS VALIDAN LA HABITABILIDAD

La Jurisprudencia es reiterada en el sentido de resolver los conflictos de atribuciones entre diferenes titulados superiores técnicos conforme al principio de libertad en la idoneidad, es decir, que la misma acfividad puede ser desarrollada por más de un titulado si tienen capacidad para ello. Solo como excepción, legal, se reconoce la exclusividad (en particular de los arquitectos conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación).

Podemos citar así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012), 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014), 19 de octubre de 2015 (recurso de casación n.º 1482/2013) y 25 de abril de 2016 (recurso de casación n.º 2156/2014), entre otras, en las que, en resumen, se establece la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial.

Más recientemente, en la STS de 28 de abril de 2017 (recurso contencioso-administrativo n.º 4332/2016) que resuelve el recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 56/2016, de transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, el TS ha declarado que la regulación de la determinación del técnico competente para emitir los certificados de eficiencia energética contenida en la norma no resultaba irrazonable y que no se había acreditado ni la reserva de exclusividad mediante norma con rango legal, ni tampoco la ausencia de conocimientos técnicos equivalentes respecto de los profesionales contemplados en los preceptos impugnados -no cuestionándose el mecanismo para garantizar la equivalencia o suficiencia de conocimientos-. 

En definitiva, la libertad de acceso al ejercicio profesional está condicionada a la idoneidad profesional para ejercer la actividad requerida, salvo existencia de reserva de actividad, que viene sujeta a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Así, por ejemplo, la reserva de actividad en favor de los Arquitectos Técnicos y Arquitectos para la realización de ITEs, IEEs o actuaciones análogas en el ámbito de la edificación residencial, resulta plenamente conforme con los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el art. 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre), por cuanto que la misma está motivada en base a la salvaguarda de varias de las razones imperiosas de interés general reconocidas legalmente y ratificadas por el TJUE (véanse SSTJUE de 4 de julio de 2019, C-377/17, 15 de octubre de 2015, C-168/14, 3 de octubre de 2000, C-58/98 y 8 de septiembre de 2010, C-316/07, C-358/07 a C-360/07, C-409/07 y C-410/07) como son: garantizar la calidad de los trabajos, la seguridad y la salud pública.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2026 (RC 562/2023) concluye que "En el procedimiento para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de un edificio regulado en el Decreto-ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, así como el principio de libertad de acceso con idoneidad, siempre condicionado a la acreditación de la idoneidad técnica, corresponde solamente a los arquitectos acreditar que se reúnen las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina la edificación de uso residencial, conforme a lo previsto en dicho Decreto-ley."

La Sala razona así:

"Llegados a este punto, esta Sala considera que la determinación del técnico competente no puede resolverse mediante una remisión genérica a la noción de idoneidad profesional ni a partir de una equiparación abstracta entre titulaciones, sino que ha de abordarse atendiendo, de manera específica, al contenido material del juicio técnico exigido, a su proyección jurídica y a su conexión funcional con la edificación residencial en cuanto realidad construida destinada a un uso que afecta directamente a la seguridad de las personas.

En este sentido, el certificado previsto en el artículo 6.2.c) del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, no se agota en una verificación aislada o fragmentaria de determinados elementos constructivos, ni puede reconducirse a una mera constatación del estado de conservación del inmueble, sino que implica una valoración técnica de conjunto sobre la edificación existente, orientada a verificar que esta reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad necesarias para permitir su uso o habitabilidad, aun cuando aquella se encuentre en una situación de irregularidad urbanística.

Desde esta perspectiva, el juicio técnico que se exige presenta un carácter global e integrador, en cuanto recae sobre la edificación como unidad funcional y estructural, y se vincula directamente con la comprobación de su aptitud para la ocupación en condiciones que no comprometan bienes jurídicos de primer orden, entre los que ocupa un lugar central la seguridad de las personas.

Partiendo de estas premisas, el sistema de distribución de competencias profesionales establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación no permite un entendimiento indiferenciado de las funciones profesionales cuando la actuación técnica requerida comporta, como en el caso examinado, una valoración integral de la edificación residencial, equiparable, por su alcance y trascendencia, a las que se proyectan sobre momentos esenciales del proceso edificatorio. En este ámbito, la formación y capacitación profesional específicamente asociadas a la titulación de arquitecto resultan determinantes para la emisión del juicio técnico exigido.

Debe añadirse, además, que el régimen del asimilado a fuera de ordenación no constituye un ámbito técnico autónomo o de menor exigencia, sino un supuesto singular de intervención administrativa en el que, precisamente por la ausencia de legalidad urbanística de la edificación, la Administración ha de extremar las garantías relativas a la seguridad y salubridad del inmueble antes de admitir su uso residencial. Ello refuerza la necesidad de que el certificado exigido sea emitido por un profesional dotado de la competencia legal para valorar de forma conjunta y completa las condiciones de la edificación.

Por ello, no resulta conforme a Derecho una interpretación que extienda la competencia para la emisión de este certificado a titulaciones cuya cualificación profesional, aun siendo relevante en ámbitos concretos del proceso constructivo, no comprende la realización de juicios técnicos globales sobre la aptitud de la edificación residencial para su uso u ocupación en los términos exigidos por el Decreto-ley 3/2019.

En consecuencia, el certificado previsto en el artículo 6.2.c) del Decreto-ley 3/2019, acreditativo de que una edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para el uso o habitabilidad a que se destina, solo puede ser válidamente emitido por arquitecto, en cuanto profesional legalmente habilitado para llevar a cabo una valoración integral de las condiciones de seguridad y habitabilidad de edificaciones de uso residencial.

4. Conclusiones

La certificación que ha de acompañarse para obtener la declaración de que, conforme al Decreto-ley andaluz 3/2019, una edificación goza de la situación de asimilada a fuera de ordenación, no persigue validar la legalidad urbanística, sino permitir a la Administración comprobar que, pese a su situación de irregularidad, el edificio existente no compromete la seguridad de las personas ni las condiciones del uso autorizado.

En cuanto al primer aspecto, el certificado va a servir para acreditar que la edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y de salubridad para la habitalibidad, entre las que figuran las necesarias condiciones de seguridad estructural para que no se ponga en peligro a sus ocupantes o terceras personas, así como a los predios colindantes, lo que va más allá de las competencias profesionales reconocidas a los arquitectos técnicos y tienen adecuado acomodo entre las atribuidas a los arquitectos, atendida la capacitación profesional necesaria para realizar la evaluación de las condiciones mínimas exigidas, estando en juego bienes jurídicos de primer orden, como la seguridad de las personas y la salubridad de las condiciones de uso, por los que ha de velar la Administración constatando que, pese a la irregularidad urbanística de la edificación, esta no los compromete.

En cuanto al segundo aspecto, la acreditación también abarca las condiciones mínimas de seguridad y salubridad para el uso al que se destina la edificación, lo que enlaza con que es el director de obra -no el director de la ejecución de la obra- el que ha de certificar, entre otros extremos, que la edificación se halla dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento.

Cabe añadir, ante la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en este recurso de casación, dos consideraciones.

En primer término, que el certificado final de obra tiene una doble dimensión, pues ha de ser firmado tanto por el director de le ejecución de la obra, al que se refiere el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como por el director de la obra, mencionado en el artículo 12 de la misma Ley. Así, como dispone el Código Técnico de la Edificación, en el certificado final de obra, el director de la ejecución de la obra certificará haber dirigido la ejecución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción, mientras que el director de la obra certificará que la edificación ha sido realizada bajo su dirección, de conformidad con el proyecto objeto de la licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento. Por tanto, tal certificado final de obra no puede equipararse, como se hace en la sentencia recurrida en casación, a la certificación para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, que tiene un contenido distinto y propio, aunque más próximo a la certificación que ha de expedir el director de obra.

En segundo término, que, según hemos advertido, la indeterminada mención al "técnico competente"ha desaparecido de la vigente regulación constituida por el Reglamento General de la Ley andaluza 7/2021, citada.

En suma, como sostiene el Colegio Oficial recurrente, apreciamos una necesaria conexión entre la competencia para proyectar y dirigir la obra, reservada al arquitecto conforme a los artículos 10.2.a), segundo párrafo, y 12.3.a), segundo párrafo, de la Ley de Ordenación de la Edificación, y la aptitud para emitir el certificado que ha de aportarse en el procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación, dadas las materias que este comprende, por lo que también la expedición de este certificado ha de considerarse reservada al arquitecto."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado