QUÉ TAREAS PUEDE DESEMPEÑAR UNA ENTIDAD DE CONSERVACIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2026 (RC 2191/2024) sienta la doctrina de que «Es legalmente posible, conforme a lo prevenido en el artículo 68 del RGU, la modificación estatutaria de los fines de una Entidad Urbanística de Conservación en orden a asumir determinadas actividades de conservación de la urbanización, entre ellas la relativa a la limpieza del viario público de la urbanización comprensiva de las tareas de recogida de podas, broza y enseres.».

Comienza explicando la normativa sobre dichas entidades:

“El artículo 8 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RGU), establece:

«1. Los particulares, individualmente o agrupados en Entidades urbanísticas colaboradoras, asumirán las facultades y deberes que les confiere la Ley del Suelo y el planeamiento en orden a la ejecución de éste.

Las Entidades urbanísticas colaboradoras podrán igualmente realizar tareas de conservación y administración de las unidades residenciales creadas y de bienes y servicios que formen parte de su equipamiento.

La Administración del Estado fomentará la iniciativa privada en la ejecución de los planes y la participación ciudadana en todas las fases de la gestión de urbanismo».

El Tít. II del RGU regula los Derechos, obligaciones y cargas de los propietarios,y en su Cap. IV la Conservación de la Urbanización.

El artículo 67 dispone:

«La conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de la Administración actuante, una vez que se haya efectuado la cesión de aquéllas».

Si bien, en su artículo 68.1 establece que la obligación corresponderá a los propietarios comprendidos en el polígono o unidad de actuación, «cuando así se imponga por el Plan de Ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales».En esos casos, y de conformidad con el apartado 2 del artículo 68, «los propietarios habrán de integrarse en una Entidad de conservación».

De la lectura de estos preceptos surge la cuestión de qué debe entenderse por conservación de las obras de urbanización y mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, pues la norma no lo especifica, limitándose a una referencia genérica.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) establece unos servicios o prestaciones que están obligados a suministrar las entidades locales. Así, y por lo que respecta a los Ayuntamientos, el artículo 26.1 dispone que deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:

«a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas».”

A continuación, recoge un precedente jurisprudencial.

“se cita la sentencia de esta Sala y Sección núm. 535/2022, de 5 de mayo de 2022, (Rec. 3646/2021). En el supuesto enjuiciado en dichos autos en el Plan Parcial, de iniciativa privada, se previa el desarrollo de la primera etapa de un Programa de Actuación Urbanística y se establecía que el deber de conservación de la urbanización correspondía a la EUC. Constituida la entidad, en sus Estatutos se disponía la obligación de asumir "La conservación, mantenimiento, limpieza y reparación de todos los viales, aceras, calles, pavimentos, parques y jardines, espacios libres y zonas verdes (que comprenderá la limpieza, riego y demás labores de mantenimiento -podas reposiciones, ect- que se encuentren dentro de los límites de la urbanización, bajo las directrices y vigilancia de la Administración municipal. Para este cometido podrá contratar y financiar la conservación de las obras y servicios de la urbanización y dotar a la entidad urbanística de conservación del personal necesario para llevar a cabo dichos fines".

 

En Asamblea General Ordinaria se había aprobado por unanimidad la modificación del artículo 4 de los Estatutos "con el fin de que el Ayuntamiento de Murcia asuma el mantenimiento, conservación, reparación y limpieza de todos los viales, aceras, calles y pavimentos de la Urbanización",así como el "mantenimiento, conservación, reparación y consumo de energía eléctrica relativos a la red de alumbrado público",instando -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 del RGU- que procediera a su aprobación.

 

Ese era el acto impugnado. Tanto la sentencia de instancia como la de la Sala concluyen, en relación, concretamente, con el servicio de limpieza -de todos los viales, aceras, calles, pavimentos, parques y jardines, espacios libres y zonas verdes (que comprenderá la limpieza, riego y demás labores de mantenimiento -podas reposiciones, ect- que se encuentren dentro de los límites de la urbanización...)-que debía ser asumido por el Ayuntamiento, de conformidad con artículo 26.1 a) de LRBRL.

 

Formulado recurso de casación por el Ayuntamiento, fue admitido, precisando la Sección Primera de esta Sala en auto de 9 de septiembre de 2021 que la cuestión sobre la que se entendía que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar: «sí al amparo de lo previsto en los artículos 67 y 68 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística), es legalmente posible que los Estatutos de una Entidad Urbanística de Conservación prevean que tal Entidad asuma la limpieza del viario público de la urbanización y los consumos de energía eléctrica del alumbrado público, por entender que son englobables en las obligaciones a las que, conforme a dicho artículo 68, quedan sujetos los propietarios».

 

E identificaba como normas jurídicas que, en principio, debían ser objeto de interpretación, los artículos 67 y 68 del RGU.

 

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se examina la jurisprudencia sobre la cuestión en los siguientes términos:

 

«Salvo las sentencias de la Sala de Murcia -aquí recurridas y las que cita la Entidad Mosa Trajectum en su escrito de oposición: nº 348/05 y 695/11- la jurisprudencia del Tribunal Supremo es uniforme al respecto. Así, y por orden cronológico: A) Sentencias de la Sección Quinta de 13 y 14 de marzo de 1989 : "... los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación quedarán sujetos a la obligación de conservar la urbanización cuando el Plan de Ordenación así lo imponga o resulte de disposiciones legales expresas; supuestos en los cuales los propietarios habrán de integrarse en una Entidad de conservación. Todo esto demuestra que es perfectamente legal y posible que el Plan de Ordenación imponga a los promotores o a los futuros propietarios de la urbanización el deber y la carga de conservarla sin límite temporal, tal como así mismo ya entendió también este Tribunal en su Sentencia de 12 de abril de 1985 y en la jurisprudencia anterior a ella en la que con motivo del artículo 41,2-c) de la Ley del Suelo anterior (de idéntico contenido que el 53,2.c) de la vigente) ya habíamos dicho que nada obstaba a que sin perjuicio de la titularidad municipal, los propietarios asumiesen en todo o en parte el sostenimiento de los servicios - Sentencia de 22 de octubre de 1975 -; pues como también explicaba la de 23 de abril de 1975 "... se trata de los medios articulados para que la acción urbanizadora privada no origine verdaderas situaciones de imposibilidad o vacío en la actuación municipal al crear núcleos superiores o ajenos a sus posibilidades, o incluso dificultades jurídicas para la integración en el Municipio..."; B) Sentencia de la Sección Quinta de 3 de abril de 1990 : "En reiterada Jurisprudencia de esta Sala Sentencias de 22-10-75 ), 12-4-85 ), 14-3-89 y 13-3-90 , entre otras, la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de los propietarios de los polígonos o unidad de actuación cuando así lo imponga el Plan de Ordenación a cuyo amparo se haya procedido a la urbanización por iniciativa privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley del Suelo , sin que se pueda distinguir entre los gastos que ocasione la conservación de las obras e instalaciones de los servicios públicos y los que deriven de la prestación de esos servicios, cuando, como en este supuesto, en el Plan Parcial de "Hacienda 2 Mares" se previó que la conservación y mantenimiento irían a cargo de los propietarios, así como en los Estatutos de la Entidad, artículo 5, se estableció su obligación de contribuir con arreglo a su cuota de participación en los gastos de conservación y mantenimiento; ya que en el mantenimiento se incluye lo que se refiere a la conservación de las instalaciones como el coste de su funcionamiento según la interpretación gramatical que procede dar a este término, que implica mantener y proseguir una cosa en su estado y por consiguiente su funcionamiento; sentido propio de la palabra que debe determinar la interpretación del meritado artículo 68 en relación con el 67 del Reglamento de Gestión Urbanística según el artículo 3 del Código Civil , toda vez que dada la naturaleza jurídico-urbanística de los planes y proyectos de urbanización de iniciativa privada exige que la incidencia de los mismos en la Administración no originen una imposibilidad de atender por ésta los costes de su conservación y mantenimiento, o perturbe la acción administrativa y su financiación, por lo que al asumir aquélla la obligación de sufragar sus costos no puede ser objeto de una interpretación que, contrariando lo previsto en el planteamiento, trasladaría esa carga a la Administración que no fue contemplada por esta, sino que en función precisamente de la misma se convino en que sería imputable a los particulares interesados; condicionando la aprobación de la urbanización al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el planeamiento"; C) Sentencia de la Sección Quinta de 4 de febrero de 2004 , dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, en la que, como la sentencia recurrida, se apartaba de la doctrina de la precitada Sentencia de 3 de abril de 1990 porque " ni en la sentencia citada de contraste ni en la que es objeto de este recurso, los estatutos de las respectivas entidades urbanísticas colaboradoras de conservación contenían una específica asunción de la obligación de hacerse cargo del coste de la energía eléctrica utilizada por el alumbrado de los viales de la urbanización, sino que la obligación se definía, en los mismos términos que se expresa el artículo 67 del Reglamente de Gestión Urbanística, aludiendo a la conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos. De esta redacción no resulta que la entidad de conservación recurrente en la instancia asumiera la obligación de conservar y mantener a su coste el servicio público de alumbrado dentro de su ámbito de actuación, sino las dotaciones e instalaciones de ese servicio público, dentro de cuyo concepto se incluye la infraestructura necesaria para la prestación de ese servicio pero no el coste de la energía consumida en su normal funcionamiento".

 

De esta jurisprudencia, interpretando los arts. 67 y 68 del Reglamento de Gestión Urbanística, se extraen las siguientes conclusiones:1) Los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación quedarán sujetos a la obligación de conservar -sin límite temporal- la urbanización cuando el Plan de Ordenación así lo imponga o resulte de disposiciones legales expresas; 2) Nada obsta a que, sin perjuicio de la titularidad municipal, los propietarios asuman en todo o en parte el sostenimiento de los servicios ( art. 36 LBRL ); 3) La conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de los propietarios de los polígonos o unidad de actuación cuando así lo imponga el Plan de Ordenación a cuyo amparo se haya procedido a la urbanización por iniciativa privada y se recoja en los Estatutos de la EUC; 4) El mantenimiento se incluye en la conservación de las instalaciones como el coste de su funcionamiento; 5) La naturaleza jurídico-urbanística de los planes y proyectos de urbanización de iniciativa privada exige que la incidencia de los mismos en la Administración no originen una imposibilidad de atender por ésta los costes de su conservación y mantenimiento, o perturbe la acción administrativa y su financiación, por lo que al asumir aquélla la obligación de sufragar sus costos no puede ser objeto de una interpretación que, contrariando lo previsto en el planteamiento, trasladara esa carga a la Administración, sino que en función, precisamente, de la misma se convino en que sería imputable a los particulares interesados, condicionando la aprobación de la urbanización al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el planeamiento».

 

Y, de acuerdo con lo razonado, se daba respuesta a la cuestión de interés casacional:

 

«Es legalmente posible que los Estatutos de una Entidad Urbanística de Conservación prevean que tal Entidad asuma la limpieza del viario público de la urbanización y los consumos de energía eléctrica del alumbrado público, pues al tener como cobertura planes y proyectos de urbanización de iniciativa privada, de forma que sus costes de conservación y mantenimiento (art. 68 RGU) no tengan incidencia en la Administración Municipal, que condicionó la aprobación de la urbanización a la asunción por los propietarios de las obligaciones pactadas en los Estatutos de la EUC, aprobados por esos mismos propietarios».

 

Y, en el caso concreto, se estimaba el recurso de casación, con revocación de la sentencia recurrida, por cuanto estaba acreditado que el Plan Parcial imponía la obligación de conservación y la creación de una EUC, en cuyos Estatutos se establecía expresamente la obligación de «conservación, mantenimiento, limpieza y reparación de todos los viales, aceras, calles, pavimentos, parques y jardines, espacios libres y zonas verdes (que comprenderá la limpieza, riego y demás labores de mantenimiento -podas reposiciones, etc.- que se encuentren dentro de los límites de la urbanización, bajo las directrices y vigilancia de la Administración municipal»,por lo que concluía la sentencia que «es claro que los propietarios han de asumir la limpieza del viario público de la urbanización».

 

El auto de admisión consideraba “pertinente un nuevo pronunciamiento sobre la cuestión controvertida, habida cuenta el carácter genérico de la norma representada por el artículo 68 del RGU, en cuanto admite a la posibilidad de que los propietarios integrados en una entidad de conservación puedan asumir la obligación de la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos de la urbanización concernida, siendo pertinente precisar qué concretas actividades pueden incluirse en el marco de esa obligación de conservación”.

Sin embargo, la sentencia considera que “no existe motivo alguno que justifique un apartamiento del criterio interpretativo fijado en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2022, que, como hemos expuesto, se refería, en uno de sus aspectos, a un servicio de limpieza, que, al igual que en el caso ahora examinado, incluía podas. Y tanto puede establecerse esa obligación de la EUC en los Estatutos, en su primera redacción, como posteriormente, a través de su modificación por los cauces establecidos al efecto.”

DE NUEVO SOBRE EL DOBLE TIRO Y LA "REFORMATIO IN PEIUS"

Con el “doble tiro” se hace referencia a la posibilidad de la Administración de dictar un nuevo acto cuando el anterior ha sido anulado, y las posibilidades que pueda tener la Administración a la hora de dictar ese nuevo acto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2026 (RC 2838/2024) sienta la siguiente doctrina: “Las sentencias judiciales deben cumplirse en sus propios términos (arts. 118 CE y 103 y concordantes LJCA), de suerte que la Administración no puede, con ocasión de su ejecución, introducir decisiones, cargas u obligaciones al vencedor del proceso para el que no hubiera sido habilitada expresamente en el fallo y que empeoren la situación jurídica del favorecido por él”.

Esta declaración tan amplia deriva de que “Anulada en sentencia judicial firme la ponencia de valores de un BICE -en este caso, el Puerto de Bilbao- y los valores individualizados notificados en su aplicación, la Administración carece de facultad propia y, por tanto, no puede, en modo alguno, en ejecución de dicha sentencia y con sustento en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aprobar una nueva ponencia y notificar nuevos valores individualizados otorgándoles efectos retroactivos desde la fecha de aprobación de la ponencia inicial anulada”.

La anulación de un acto en vía judicial con posible dictado de un nuevo acto abre distintas posibilidades, no examinadas por la sentencia, y que han sido apreciadas por sentencias anteriores:

1º.- La anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que conlleva que deba volverse al procedimiento para que en este se subsane el vicio formal, momento en el que debe de continuar el procedimiento. La resolución, lógicamente, será un nuevo acto y no puede cuestionarse por razones de fondo en ejecución de sentencia. La ejecución de sentencia solo puede afectar a que efectivamente se retrotraiga el procedimiento y se continúe.

2º.-. En el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, el nuevo acto se adopta en ejecución de lo resuelto y ordenado por el Tribunal sentenciador, debiendo ajustarse a la ejecutoria, y resolviéndose las discrepancias en el mismo incidente de ejecución.

3º.- La nulidad radical o anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, limitándose la ejecución de la sentencia a anular la actuación habida, pero la nueva actuación es un acto administrativo genuino (aunque lógicamente debe respetarse lo decidido en sentencia).

En el presente caso, el acto administrativo se anuló porque “empleó una metodología incorrecta, ordenando la retroacción para que se dictara una nueva ponencia y anulando los actos que, con base en aquella ponencia, habían fijado los valores catastrales de los inmuebles”. Nos encontraríamos en el tercer supuesto.  Sin embargo, el Alto Tribunal entra a discutir aspectos que van más allá de lo ordenado por sentencia (metodología aplicable) y sienta una regla general de que el nuevo acto (en cualquier supuesto) no

Pues bien, ahora el Alto Tribunal dice que la nueva actuación (el doble tiro) no puede ser más perjudicial para el recurrente, lo que vendría a entroncar con el principio tradicional de “non reformatio in peius” (que el resultado del recurso no puede ser más perjudicial para el recurrente), que la propia sentencia menciona.

Aunque la sentencia realmente habla mucho más de la retroactividad que de este aspecto, termina aludiendo a que “existe otra consideración que no es improcedente consignar al caso. A la hora de precisar el alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la ejecución de la sentencia favorable en sus propios términos ( art. 24 CE), puede advertirse además que, con el proceder que hemos examinado, la parte recurrente en casación se ha podido ver perjudicada en el trato dispensado por la Administración ejecutante -y por los Tribunales que avalan ese exceso-, si se pone en relación el contenido explícito del fallo realmente dictado con otro en el que se hubiera podido declarar, de manera expresa, la autorización a la Administración para dotar de eficacia retroactiva a la nueva ponencia de valores que esta debía elaborar, de suerte que esta quedara autorizada al efecto.”

En definitiva, con esta nueva doctrina, en cualquier caso, el nuevo acto (el doble tiro), si es dable dictarlo, no puede ser más perjudicial para el recurrente que el anulado, salvo que lo permite expresamente el fallo.

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LOS INFORMES DE DISCIPLINA URBANÍSTICA HAN DE SER EMITIDOS POR FUNCIONARIO DE LA CATEGORÍA CORRESPONDIENTE

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2026 (RC 7385/2024) aborda la cuestión consistente en “Determinar qué condición se debe exigir a los técnicos que emiten informes en procedimientos de control urbanístico, en cuanto a su régimen jurídico, funcionarial o laboral, y su pertenencia a un determinado cuerpo o escala o basta una habilitación para el ejercicio de funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de pertenencia, todo ello en relación con la validez del acto administrativo adoptado con base en dichos informes”.

Es decir, ¿si se prevé que un titulado superior en Derecho o Arquitectura del grupo A1 (el que requiere esas titulaciones) emita un informe, puede hacerlo, previa habilitación superior, un funcionario de otra categoría (aunque tenga esas titulaciones) o incluso una persona que no sea funcionario?

La cuestión no es baladí: si la ley prevé la emisión de determinados informes por determinados funcionarios de la Administración, la habilitación para su emisión por personal no funcionario o funcionarios de inferiores categoría ponen en cuestión el valor de esos informes, que, al fin y al cabo, se imponen para garantizar o intentar garantizar que la resolución sea conforme a Derecho y se tutelen adecuadamente los derechos e intereses de la persona interesada.

Partimos de la siguiente normativa:

“a) El artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece: «Artículo 9. Funcionarios de carrera. [...] 2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».
b) El art. 92.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece: «3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».”

¿Cuál era la situación planteada en el caso enjuiciado?

1º.- El técnico que emite los informes técnico-urbanísticos es personal laboral con la categoría de Arquitecto Técnico.
2º.- El informe jurídico lo emite una funcionaria de carrera, a la sazón Licenciada en Derecho, pero perteneciente  al grupo C2.

Recordemos que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (RC 5442/2019)  confirmó la nulidad de pleno derecho de una sanción administrativa en cuya tramitación no se hizo otra cosa que usar los escritos preparados por una empresa pública (incoación, informes, propuestas de resolución), sin intervención de funcionarios. El Alto Tribunal concluyó que “la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.

Asimismo, la Sentencia objeto de comentario recuerda que la jurisprudencia previa de la Sala no dice lo siguiente: “Esta Sala en STS de 26 de marzo de 2014 (Rcas 240/2013), con innovación de la SSTS de 19 de octubre 2005 ( Rcas 6033/1999) y de 13 de mayo de 2009 ( Rcas 562/2005), establecía, todo ello con base en la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero, la siguiente doctrina en orden a la distribución y provisión de los puestos de trabajo por personal funcionario y/o laboral y los criterios jurídicos de interpretación del artículo 92.2 de la LBRL. Señala esta sentencia:

«Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso delartículo 92.2 de la LRBRLse derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.
2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.
3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando”.
…
“La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.Y en el caso "... la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019)».”

La Sentencia objeto de comentario considera que “la intervención vía informe en el contexto del procedimiento en que nos encontramos (reiteramos: procedimiento de restauración de la legalidad urbanística) supone una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado, (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda) y por ello son relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia lo que determina su ejercicio por personal funcionario (como sostenía como fundamento y justificación de ello nuestra STS de 7 de octubre 2020 Rcas 5429/2019 en el ámbito del procedimiento sancionador y apuntaba con carácter general nuestra STS de 19 octubre de 2005 (Rcas 6033/1999) en la línea de la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero)”; y añade que “nuestra jurisprudencia ha aplicado el criterio de la intensidad a la hora de determinar su ejercicio por funcionario de carrera con resultado anulatorio no solo en procedimientos sancionadores aunque, efectivamente, en estos sea más patente el ejercicio directo o indirecto de potestades públicas derivadas del ius puniendide la Administración (nos remitimos a las sentencias expuestas).

De cualquier modo, aunque no nos encontramos ente un procedimiento sancionador, en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento coactivo que se integra en el ámbito de la disciplina urbanística (junto con el procedimiento sancionador).

Es cierto que estos procedimientos (el de restauración y el sancionador) tienen una naturaleza distinta, como ha señalado la jurisprudencia, y son procedimientos diferentes, autónomos, con finalidades distintas (la restauración persigue eliminar la situación ilegal; el sancionador castigar al responsable por una conducta infractora) y que pueden coexistir o no, siendo plenamente compatibles. Pero no es menos cierto que ambos nacen como consecuencia de la constatación, prima facie,de una actuación ilegal en materia urbanística, que ambos se integran en el ámbito de la disciplina urbanística de tipo coactivo (compartiendo como fundamento general la protección de la legalidad urbanística) y que ambos constituyen el ejercicio de una potestad administrativa de intervención de cualificada intensidad que producen, a los efectos que nos ocupan, una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado. Y esta caracterización del procedimiento unido a la intensidad de la intervención del personal es lo que exige su ejercicio por personal funcionario, como garantía de objetividad, imparcialidad e independencia y cuya infracción, por ende, determina la nulidad de los actos administrativos”.

Además, los “informes urbanísticos emitidos en el procedimiento eran, efectivamente, informes no vinculantes, pero ello no excluye su relevancia y trascendental importancia a los efectos que nos ocupan.

Tales informes (preceptivos) no vinculantes son, como ya hemos señalado, sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa y, por ende, tienen una especial y directa intensidad y trascendencia para la situación jurídica del administrado suponiendo ejercicio de potestad pública. Tal es así que el informe técnico urbanístico es tenido en cuenta y sirve de base para el informe jurídico, como no podía ser de otra manera; y a su vez la resolución final transcribe este informe jurídico como toda base fáctica y jurídica para la decisión final por el alcalde. No basta con que la iniciación, tramitación y resolución final del procedimiento se realizase por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino que lo relevante es que las actuaciones administrativas desarrolladas en su seno que por su intensidad supongan ejercicio directo o indirecto de potestades públicas o ejercicio de autoridad en los términos expuestos, sean ejercidas por personal funcionario.”

Pues bien, “sería posible admitir, en atención a las concretas circunstancias y con sujeción a requisitos estrictos (entre otros, el de la competencia y cualificación técnica), la intervención de funcionarios de distinta categoría para el desempeño de otras funciones que no son propias de su puesto de trabajo en casos justificados y con carácter ocasional o puntual, pero ello en intervenciones de mero auxilio o asistencia y conforme a la normativa de aplicación; sin embargo no puede admitirse en una intervención de tal intensidad como la que nos ocupa y en virtud de una habilitación administrativa no puntual sino con carácter general y de permanencia o continuidad en su ejercicio.”

Y por todo ello se fija la siguiente doctrina:

“La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes.”

Una doctrina trasladable, en principio, a aquellos casos en que se den las mismas o semejantes circunstancias en cuanto a intensidad en la emisión de informes jurídicos o técnicos.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

EL TRIBUNAL SUPREMO NIEGA GASTOS GENERALES Y BENEFICIO INDUSTRIAL EN LAS OBRAS SIN CONTRATO

1. Introducción

El principio de legalidad, al que debe ajustarse la actuación de la Administración, determina que las obras, servicios y suministros que reciba la Administración se correspondan con un contrato válidamente adjudicado y en vigor. No obstante, en ocasiones, no es así. Y no lo es porque la realidad es mucho más poderosa que cualquier normativa. Una obra en curso, máxime, una gran obra, acaba presentado a menudo incidencias que van más allá de lo pactado, sin que dé tiempo al necesario modificado del contrato. En otras ocasiones, el plazo contractual se terminó, pero la Administración sigue precisando de unos servicios que no ha podido licitar de nuevo.

Obviamente, la Administración no puede recibir las obras, servicios o suministros gratis sin más, ante la falta de contrato en vigor que lo ampare, pues lo contrario podría generar un enriquecimiento injusto de la Administración. Pero la empresa interesada, ¿cobrará como contratista o de forma totalmente ajena a la normativa contractual?

En particular, nos interesan ahora dos partidas:

- Los Gastos Generales (GG) representan los costes indirectos de la empresa contratista (estructura, administración, financieros, etc.) necesarios para llevar a cabo la obra en su conjunto, incluyendo los excesos o fuera de prórroga. 

- -El Beneficio Industrial (BI) es la legítima ganancia empresarial esperada por el contratista por la ejecución de la obra. 

Se ha dicho que los gastos generales o el beneficio industrial forman parte del presupuesto base de licitación y son conceptos contractuales, y no tienen por tanto cabida en una reclamación por daños extracontractuales. 

La Jurisprudencia es vacilante. Vamos a examinar lo que se ha venido diciendo hasta ahora, en relación con ambos conceptos, y la nueva doctrina del TS en la Sentencia de 11 de diciembre de 2025, que rechaza ambos conceptos cuando se trata de reclamar un enriquecimiento injusto.

2. Lo que se ha dicho sobre los gastos generales

Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2021 [JUR\2021\104565] recuerda con claridad: “Al tratarse de una reclamación por realización de trabajos al margen del objeto del contrato le correspondía al contratista acreditar la realidad de los mismos y su importe. Por último, debemos señalar que, tratándose, como se ha indicado de trabajos fuera del objeto del contrato, y efectuados por un tercero, no es posible incrementar las cantidades reclamadas con costes generales, beneficio industrial ni costes indirectos, limitándose la cantidad reconocida a resarcir los gastos asumidos por el contratista para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración”.

Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2021 [JUR\2021\251658] nos ilustra: “E) Por último se reclama el 6% de beneficio industrial sobre los mayores costes directos e indirectos sufridos por aplicación del art.  131 del Real Decreto 1098/2001, Reglamento de contratación. El art.  131 regula dentro del apartado “Los proyectos” el presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, y establece que " Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas. El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:” y en concreto establece que los gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, se cifran en porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material, señalando como porcentaje el “6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista". Con base en este precepto no puede entenderse, que deba aplicarse el beneficio industrial al importe de la indemnización reconocida por los mayores costes por la demora en la ejecución del contrato, como se indica en la sentencia solo es posible reclamar los daños acreditados no un beneficio sobre los daños”. Entender la tesis del recurrente nos llevaría a desnaturalizar el concepto, que no es otro que el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.  En efecto, una comprensión injustificada de la institución del enriquecimiento injusto en este ámbito podría suponer, como entiende la Sentencia de 18 de julio de 2003 del Tribunal Supremos y su Sala III, Sección 7ª, recurso 254/2002, que se convirtiera en “un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los   principios   de   igualdad   y   libre   concurrencia   que   rigen   en   la   contratación administrativa”. 

Ahora bien, otras sentencias no rechazan totalmente los gastos generales sino la necesidad de ser justificados. 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 [JUR\2017\233384] sostiene en que la clave para reclamar gastos generales de estructura radica no solo en acreditar que existen gastos de estructura, sino la vinculación o correlación de dichos gastos a la concreta obra ejecutada:

“Ahora bien, el informe pericial, si bien parte de la cifra real de los gastos de estructura de la empresa constructora en los años 2008 y 2009, lo que no hace es determinar que parte de tales gastos de estructura corresponde a la obra ejecutada en la que reclama, porque lo que es indudable es que esa obra no es la única que la empresa ejecutaba en el periodo en el que reclama, ni tampoco lo es que el importe de esa obra no es el mayor ( en el sentido de presupuesto de ejecución material ) de las diversas obras que en el periodo del que hablamos llevaba a cabo la empresa constructora, siendo perfectamente posible que muchas de estas otras obras sean de mucho mayor presupuesto que la que aquí examinamos, de forma tal que la cantidad exacta que del total de los gastos generales de la empresa, corresponde a la obra que aquí se examina, se ignora porque la empresa recurrente no ha facilitado las dos variables necesarias para llegar a ese conocimiento que son, el total de las obras que llevó a cabo en el periodo correspondiente y el importe de cada una de esas obras, y todo ello a fin de poder llegar a unos gastos generales que reflejen los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este concepto. 

Por lo demás, la postura que mantenemos la acoge también la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 7ª de 15 de febrero del 2012 (Recurso número 1419/2009), de 26 de marzo del 2012 (Recurso número 57/2010), de 28 de junio del 2011 (Recurso número 290/2010) y de 12 de marzo del 2012 (Recurso número 1403/2009), en la que se expone lo siguiente: 

"QUINTO. - Y no constando acreditados los gastos en que incurrió FCC por esos conceptos, tampoco cabe acoger el primero de los motivos sobre los gastos generales o costes de estructura, de un lado porque, a falta de los datos correspondientes, no puede calcularse ni siquiera un porcentaje y, del otro, porque la cláusula 65 del Pliego de las Generales refiere la indemnización por suspensión imputable a la Administración a su repercusión en la utilización de maquinaria y de personal”.

A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2023 [JUR\2023\381761] dictamina que “No se recogen ni se especifica las distintas obras ni la participación de la obra objeto de reclamación con la cifra de negocio. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por la sociedad durante dicho período. El cálculo se lleva a cabo sobre unos porcentajes teóricos que no pueden ser aceptados en las condiciones descritas, debiendo desestimarse este motivo de recurso.”

El Consejo de Estado en su Dictamen 638/2010 nos ilustra:

“Cuestión distinta es la de la indemnización de los gastos generales, respecto de los cuales, como ha señalado este Consejo de Estado en su dictamen 37/2006, de 20 de abril, tales gastos "pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la ley es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos".

En efecto, este Alto Cuerpo Consultivo rechaza como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada. Pueden así, justificarse, por ejemplo, los gastos derivados del mantenimiento del aval.”

 Pero, sobre todo, como expone el Consejo de Estado en su Memoria de 2007:

 “La regla que ha sido elaborada por el Consejo de Obras Públicas tiene, pues, una utilidad inmediata, que es la de establecimiento de una suerte de tope a la cuantía de la indemnización que pueda efectuar el particular contratista por este concepto y partida. Pero no puede servir para suplir la actividad, exigida como carga general a la contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido, pues de estos se trata en materia de indemnización contractual…

Cada empresa contratista, como antes se ha apuntado, tiene una diferente estructura y dimensión, y una afectación propia y singularizada en sus gastos generales en cada supuesto de patología contractual de esa índole. A quien hace la reclamación corresponde pues acreditarlo, o al menos presentar una adecuada relación de datos que permitan llevar a efectuarlo. De otro modo el concepto referido a la partida de gastos generales se puede convertir en otro no querido, el de una especie de atípico beneficio/coste industrial.

 Así pues, la valoración puede y debe hacerse, corriendo a cargo de la contratista reclamante la realización tanto de una adecuada auditoria de los gastos del proyecto como de la estimación singularizada de la afectación que la suspensión pueda haber comportado a los gastos generales, sea mediante el recurso a una empresa especializada para efectuarlo, sea mediante sus propios servicios generales. La contabilidad de cada empresa, para sus propios fines, debe reflejar para la misma adecuadamente esa afectación. En el supuesto de una patología contractual de esta índole, no cabe en modo alguno entender como una carga irrazonable la exigencia de que se acredite de modo suficiente esa cuantía…

Y en cada caso concreto será preciso exigir a cada reclamante una justificación singularizada de esa partida, presentando una valoración interna o hecha por una empresa especializada, de la concreta afectación que sus gastos generales puedan haber sufrido por consecuencia de esa paralización. No se trata, para el Consejo de Estado, de entrar en una cuestión técnica de cuantificación, sino de atender a las exigencias de los principios generales que rigen el Derecho de daños, y, concretamente, la indemnización contractual, que, siempre, ha de ser individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato en cuestión y su concreta patología).”

En suma, como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de 1 de octubre de 2014 [RJ\2014\5061] en relación con esta cuestión:

“Entrando ya en el análisis de la pretensión indemnizatoria que fue deducida en el proceso de instancia, cuyo principal apoyo normativo está en ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TR/LCSP en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla.

La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.

Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

 La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior.”

Siguiendo la estela de esta sentencia y otras precedentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2025 [JUR\2025\394512] lo explica de este modo:

“Así, aunque la incidencia de la suspensión de la ejecución en los gastos directos e indirectos de la contratista puede resultar hasta cierto punto fácil de verificar, no sucede lo mismo con los gastos generales, en los dos aspectos señalados, ya que en este tipo de gastos confluye una pluralidad de factores, pues, entre otras consideraciones, es claro que los gastos generales de una empresa no son los mismos durante la prestación ordinaria de su actividad que en situaciones en las que la misma se encuentra paralizada; además, los gastos generales no tienen relación directa ni indirecta con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, tratándose de cargas comunes fijas que han de repartirse entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, no siendo exacto imputar todos los gastos generales de un mismo periodo a una sola obra.

Parece claro que la suspensión causa perjuicios en el concepto gastos generales, pero, dada la exigencia contenida en el precepto de referencia, el reclamante ha de, al menos, razonar y explicar de forma lógica la incidencia de la suspensión en ese concepto, razonando al respecto sobre las propias causas de la suspensión, su duración temporal, las características de la entidad adjudicataria y, entre estas últimas, los gastos generales, sin que baste una afirmación genérica de su producción, sin acompañar explicación alguna al respecto.

Acreditada, aunque sea de forma indiciaria, la producción de daños en los gastos generales, es exigible la prueba de su alcance, descartándose que valga acudir sin más al método porcentual, prescindiendo de, al menos, intentar evidenciar la incidencia de la suspensión en estos gastos atendiendo a la pluralidad de factores que pueden concurrir.

Y es que no podemos desconocer que requerir una prueba plena y precisa en estos casos resulta muy difícil y más cuando el contratista lo es de distintas obras, con diferentes características y circunstancias concurrentes, pudiendo suceder que tengan diferentes ritmos de ejecución y que la de mayor importe tenga asociados gastos generales proporcionalmente menores, por ejemplo, por no haberse visto suspendida su ejecución, y una de menor importe repercuta más negativamente en tales gastos generales, al estar prolongadamente suspendida en el tiempo su ejecución.

Tampoco cabe obviar que cuando una entidad acude a una licitación y efectúa una oferta, lo hace teniendo en cuenta el desarrollo normal u ordinario de la ejecución del contrato, valorando los distintos costes, entre los que figuran los gastos generales, ajustando a todo ello su postura.

En este punto resulta de interés traer a colación la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2016 (casación 4071/2014), mencionada en el auto de admisión del recurso de casación. En esta sentencia, dado que la sentencia recurrida rechaza la indemnización por exceso en los gastos generales originados por la prolongación de la obra ya que "no se han individualizado las partidas correspondientes a los gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia todo ello de que la cuantificación, si resultase muy dificultosa, pudiese determinarse en un porcentaje", explica que:

"ningún impedimento lógico existe entre aceptar a título de excepción la utilización del instrumento del porcentaje a los efectos señalados y negar que aquí se estuviera ante un supuesto excepcional. La sentencia mantiene, pues, la regla de hacer depender el resarcimiento de la acreditación del daño y observa que la actora, que era a quien correspondía la carga de hacerlo, no hizo ningún esfuerzo para establecer la incidencia de la prolongación de la obra en los gastos generales."

Es decir, cabría acudir al método porcentual para concretar la indemnización por costes generales en los supuestos de suspensión de la ejecución por causas imputables a la Administración cuando, pese al esfuerzo probatorio que ha de realizar la contratista reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido llegarse a un resultado válido o satisfactorio.

Este es el criterio que consideramos más prudente para resolver la polémica e interpretar lo previsto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos 30/2007 conforme a la finalidad que persigue: en la reclamación por daños y perjuicios en concepto de gastos generales no basta la mera invocación de la dificultad que supondría acreditar fehacientemente qué gastos generales concretos se han visto afectados por la suspensión de la ejecución de la obra, cobrando especial relevancia los medios de prueba aportados por la contratista para acreditar su realidad y su alcance, así como para identificar los mismos. El contratista ha de aportar prueba suficiente para, en primer lugar, llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto y, en segundo lugar, concretar su alcance en la medida de lo posible; sin embargo, si esta prueba no es posible, por ejemplo, porque el método valorativo utilizado por la reclamante para ello no se entiende adecuado, cabría admitir la utilización del método porcentual, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.

La sentencia recurrida en casación se compadece plenamente con lo que acabamos de indicar, puesto que analiza las alegaciones y las pruebas de las partes, centrando la cuestión en la cuantía de la obligación reparadora, ya que la existencia de los daños en los gastos generales de la UTE contratista está admitida por la Administración contratante, hasta el punto de que ha reconocido una suma por dicho concepto, aludiendo a las dificultades probatorias para resolver la cuestión que autorizan a acudir al método porcentual aconsejado por el Consejo de Obras Públicas, cuestiones éstas que no son sino expresión de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia y sobre las que no nos corresponde efectuar análisis alguno, y menos como el pretendido por la recurrente.

También escapa al ámbito de esta sentencia la cuestión planteada por la recurrente relativa a la incardinación o no del gasto de seguro de la obra en los gastos generales.

Y, en suma, se establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.”

3. Lo que se ha dicho del Beneficio industrial 

En cuanto al beneficio industrial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 [RJ\2016\78], en aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa, admite el concepto de beneficio industrial en el contrato nulo o servicio prestado sin contrato (FJ 10º y 11º). Y si se admite en tal caso, no parece irrazonable su admisión en el contrato en exceso (fuera de prórroga o con obras adicionales distintas de las previstas en el contrato y sus modificados. 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de febrero de 2023 [JUR\2023\106731] señala en su FJ 9º que “Asimismo, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando ha analizado supuestos similares se inclina por el abono del beneficio industrial siempre que se comprueba que el contratista tuvo buena fe, como sucede en este caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-5-2004, Roj: STS 3209/2004, ECLI:ES:TS:2004:3209, Nº de Recurso: 3055/1999, Fecha de Resolución: 11/05/2004, expone lo siguiente:

"QUINTO. - La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados.

Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibía el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan.

… es procedente reconocer y declarar que la entidad hoy recurrente tiene derecho al abono del beneficio industrial y de los intereses del importe de las obras de ampliación no incluidas en el primitivo proyecto…

SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, a estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida y al tiempo a estimar sustancialmente el recurso contencioso administrativo, anulando las Ordenes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 13 de junio de 1996, en cuanto deniegan el abono del beneficio industrial e intereses, en relación con las obras ejecutadas y no contempladas en el proyecto primitivo de ejecución de obras del denominado proyecto básico de restauración del Palacio de San Telmo, reconociendo el derecho que el recurrente tiene a que le sean abonados el beneficio industrial y los intereses del importe de tales obras no incluidas en el proyecto primitivo, y para su efectividad, en ejecución de sentencia, se realizará la oportuna liquidación a partir de la forma de pago propuesta en resolución de 13 de junio de 1994, del Director General de Bienes Culturales, aceptada por la entidad recurrente el 30 de junio de 1994 descontando obviamente las cantidades ya percibidas. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

…

DÉCIMO. - Sirva también como fundamentación, lo que recoge la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 27/10/2022, Roj: STSJ AND 13706/2022, ECLI:ES:TSJAND:2022:13706, Nº de Recurso: 1415/2019, Nº de Resolución: 4403/2022, que expone lo siguiente sobre la cuestión del beneficio industrial:

"QUINTO. - Tanto en lo concerniente al derecho a percibir intereses de demora como al beneficio industrial, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2004 (recurso de casación 3055/1999; ponente, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García), declaró, en sus fundamentos jurídicos cuarto a sexto, cuanto sigue: ...

Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuenta, además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.

Y por último se ha de recordar, que esta Sala por sentencia de 28 de octubre de 1997 ha declarado en un supuesto similar al de autos, "B) Pero la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada. Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina", y concluye diciendo que "quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra".

QUINTO. - La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados.

Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibir el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan .

…

Esta Sala, en su sentencia 1141/2018, de 19 de junio de 2018 (recurso 1075/2014), declaró, en su fundamento jurídico quinto, cuanto sigue:

"QUINTO. - En cuanto a la cantidad suplicada por beneficio industrial, el rechazo de la oposición de la Administración es obligado. En efecto, pese a los encomiables esfuerzos dialécticos de la Letrada del ente autonómico demandado, no podemos refrendar que, de pagarse ese 6% (beneficio industrial), la mercantil hubiera recibido idéntico importe como si hubiera participado en un válido y eficaz contrato administrativo, no afectado por causa de nulidad alguna de pleno derecho ex artículo 62.1 e ), g) de la Ley 30/1992y 32 c) TRLCSP), que es el núcleo del fundamento de la Administración para negar esa cantidad, pues, como anteriormente subrayamos, no puede alegarse, como hecho impeditivo de la acción de la actora, que el contrato estaba viciado de nulidad, al constituir este alegato causa torpe.

No hay impedimento para acoger dicha pretensión, sirviendo, ahora, como motivación de dicha estimación lo que, en un supuesto idéntico al enjuiciado, seguido entre las hoy enfrentadas partes -aunque el objeto era la reclamación de cantidad por las obras ejecutadas en otro tramo de carretera-, declaró esta Sección. Nos referimos a nuestra sentencia 2157/2017, de 31 de octubre de 2017 (recurso 1020/2014), en cuyo fundamento jurídico sexto dejamos dicho lo que a continuación transcribimos:

"SEXTO.- Respecto del porcentaje referente al beneficio industrial que reclama el demandante, en este particular debe precisarse que el Tribunal Supremo, verbigracia en Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 3.055/1999), ha dejado sentado que conceptos como el beneficio industrial no pueden ser trasladados a actuaciones desprovistas de respaldo contractual, y así lo ha dicho en casos de actuación pese a la total ausencia de contrato, si bien ha introducido matices en supuestos en que se han realizado obras no previstas expresamente en el contrato: "pues si bien es cierto como afirma y valora la sentencia recurrida, que respecto a las obras sobre las que el recurrente reclama el beneficio industrial y los intereses, no hubo contrato formal escrito, en cuanto el que se suscribió no comprendía esas obras, no hay que olvidar, y ello puede resultar trascendente, que esa ampliación de obras, se hizo en el curso de cumplimiento del contrato celebrado entre la Administración y los Contratistas, y a propuesta de la propia Administración, que no solo aceptó y recibió las obras sin reserva, sino que en una primitiva resolución del Director General de Bienes Culturales de 13 de junio de 1994, aceptó el importe total de los mismos y dispuso su pago en dos plazos, que fue aceptado por Dragados y Construcciones el 30 de junio de 1994, por lo que, cabe concluir que, si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal, sí que está acreditado, que esa ampliación lo es respecto de obras contratadas, que se han realizado, en los plazos previstos en el primitivo contrato, antes de la inauguración oficial del Palacio de San Telmo, y que han sido ejecutados por orden de la Administración y a su satisfacción, como lo muestra el que los recibieran sin formular protesta alguna.

…

Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuenta, además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.

(...)

Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibir el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan".

Asimismo, en supuestos en que se han realizado obras no previstas en el contrato, el mismo Tribunal ha declarado lo siguiente: "...tal situación se ha de resolver no aplicando sin más, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de las partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio, y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004 , en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en él se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial." STS de 2 de julio de 2004; Recurso de Casación núm. 2341/2000 J).

Y en este punto, conviene traer también a colación lo sostenido por la Sala de Sevilla de este Tribunal, en Sentencia de 9 de mayo de 2008 : "En cuanto a dichas razones, el abono del beneficio industrial, aún en supuestos como el presente, en que la restitución se produje a consecuencia de la declaración de nulidad de los actos en virtud de los que se ejecutaron las obras correspondientes, debe ser objeto de pago por parte de la administración; así, es doctrina jurisprudencial reiterada la relativa a que iría en contra del principio de buena fe contractual, del enriquecimiento injusto, de la equidad, y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras o servicios que los particulares le realicen o presten con fundamento o amparo exclusivo en el carácter eminentemente formal de la contratación administrativa. Con relación a una posible modificación de los proyectos originados de obra, si bien es cierto que debe ajustarse al procedimiento establecido en los artículos 48 y 50 de la Ley de Contratos del Estado , 150 de su Reglamento y 53 y 54 del reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, también lo es que defectos procedimentales, y en virtud de los principios expuestos, no pueden constituir obstáculo para el abono del importe de las obras realizadas, siempre que estas fueran ordenadas o contratadas por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad, máxime teniendo en cuenta que los defectos de forma contractuales no son imputables al contratista y todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar ( STS 28-5-96 ).

No aparecen en los autos datos que permitan afirmar que existe mala fe en las empresas demandantes. En efecto, es un hecho notorio que la Administración, por razones de urgencia explicables muchas veces, dispone la ejecución de obras prescindiendo, en un primer momento, de ciertos requisitos formales o incluso de la contratación escrita conforme a la legislación. Sin embargo, la obra es recibida por la Administración que interviene en su ejecución dirigiéndola a veces o, pacíficamente, permitiendo su realización. Ordinariamente estas obras inciden en el dominio público, carreteras etc., de forma que resulta imposible que nadie las realice a espaldas de la Administración. No puede estimarse que exista ausencia de buena fe (artículo 7 Código Civil) en quien realiza la obra a la luz de todos y con el consentimiento tácito del poder público beneficiario de la obra." (El subrayado es nuestro).

De acuerdo con la jurisprudencia anterior, habida cuenta de que en este caso, la obra fue recepcionada, sin oposición por parte de la Administración, pues en los informes del Servicio de Conservación y Dominio Público Viario de la Dirección General de Infraestructuras y de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio en Jaén se reconoce el encargo de los trabajos y su ejecución, a pesar de que no se tramitara el expediente de gasto, debe concluirse que la empresa actuó amparada por la aquiescencia de la Administración, y que la falta de tramitación del citado expediente no puede ser obstáculo para el abono del importe de las obras y para la inclusión del beneficio industrial en orden a evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración y a salvaguardar el principio de buena fe contractual".

Todas estas circunstancias valoradas conjuntamente hacen que sea preciso indemnizar a la parte demandante en las cantidades antes determinadas con inclusión del beneficio industrial”.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2021 [JUR\2021\251282] niega en principio el beneficio industrial en los sobrecostes, pero luego precisa que “no existe en cuanto al beneficio industrial durante los periodos de paralización de la obra, pues se trata de un concepto vinculado a la ejecución de la obra, de manera que si no existe ejecución no puede haber beneficio”, razón que sí operaría a favor del exceso o el contrato fuera de prórroga.

4. Nueva doctrina del TS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025 (Rec. 6516/2022), establece la siguiente doctrina:

"1. El Principio General del Derecho de prohibición del enriquecimiento injusto aplicable en el ámbito de los contratos públicos se tendrá en cuenta en las reclamaciones económicas efectuadas por el operador económico dirigidas a la Administración para que se restablezca el equilibrio económico entre ambas partes en los supuestos en los que la reclamación afecte a la realización de obras que carecen de soporte jurídico en un contrato administrativo siempre que la ejecución de esas obras no pueda imputarse a la iniciativa del operador económico, ni revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo.

2. Por el contrario, en estos supuestos, resulta exigible que la ejecución de las obras tenga su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que, razonablemente, generan en el contratista la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con la Administración, como así sucede cuando existen indicios suficientes que permiten alcanzar la convicción de que estaba mostrando su consentimiento, al menos, tácito, al realizarse las obras a su "ciencia, vista y paciencia" sin formular ninguna objeción.

3. La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.

4. En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material."

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2026 (Rec. 9117/2024) confirma:

"1º. El principio de prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración, en los supuestos de obras realizadas en ejecución de un contrato declarado nulo por considerar irregular el procedimiento de contratación, deberá restablecer el equilibrio económico entre las partes, siempre que la ejecución de esas obras no pueda imputarse a la iniciativa del operador económico, ni revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo.

2º. En estos supuestos, resulta exigible que la ejecución de las obras tenga su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que, razonablemente, generen en el contratista la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con la Administración, como así sucede cuando existen indicios suficientes que permiten alcanzar la convicción de que ésta estaba mostrando su consentimiento, al menos, tácito, al realizarse las obras a su 'ciencia, vista y paciencia' sin formular ninguna objeción.

3º. En esos casos, la indemnización que corresponde al operador económico solo incluirá los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, debiendo quedar excluidos los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial. Por el contrario, el IVA correspondiente a las facturas libradas por el coste efectivo de las prestaciones realizadas deberá incluirse en la indemnización, que deberá abonar la Administración, en cuanto destinataria final de las prestaciones realizadas.

4º. Serán los intereses de demora previstos en elartículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestarialos devengados desde la fecha en que fue efectuada la reclamación. En estos casos, no son aplicables los intereses de demora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

5. Comentario

La doctrina del enriquecimiento injusto, junto con la imprevisibilidad, los actos propios o la responsabilidad patrimonial de la Administración, pueden justificar la compensación a quien ha ejecutado un contrato nulo o bien, sobre la base de un contrato válido inicial, ha ejecutado obras, suministros o servicios en exceso, o bien ha continuado prestando servicios una vez terminadas todas las prórrogas legales.

Se ha discutido también la aplicación de gastos generales y beneficio industrial, por ser conceptos contractuales, se han llegado a admitir siempre que se justifiquen debidamente, pero ahora el Tribunal Supremo los rechaza.

A nuestro juicio, si bien como hemos visto concurren otros fundamentos, es clave para determinar la respuesta a estas cuestiones la existencia o no de un enriquecimiento y correlativo empobrecimiento injusto. Partiendo obviamente de su buena fe, el contratista no debería ser peor pagado o percibir menos intereses si el contrato es nulo o se ha excedido en el plazo o el objeto, porque en ese caso nos encontramos con un enriquecimiento injusto de la Administración, y una situación que, además, debe evitarse (la adjudicación de obras, suministros o servicios sin la enjundia de la licitación pública y encima más barata para la Administración, todo un incentivo para no cumplir con la normativa presupuestaria y de contratación pública). 

¿Acaso si no hay contrato el ejecutor de las obras no tiene gastos generales? Otra cosa es que tenga que probarlos. ¿Acaso se pretende que no tenga ningún beneficio normal con la obra, es decir, que la haga a "precio de coste", con lo que la Administración recibe la misma obra pero más barata?

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado