NO SON ADMISIBLES SUBCRITERIOS DE ADJUDICACIÓN NO PREVISTOS EN LOS PLIEGOS

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 92/2026, de 30 de julio (Rec. 73/2026) recuerda la doctrina al respecto.
“La cuestión controvertida se centra en determinar si la adjudicación llevada a cabo, tras la publicación del documento "descripción valoración criterios”, una vez efectuada la apertura de los criterios de adjudicación evaluables automáticamente, es ajustada a derecho.
Para el análisis de la cuestión, hemos de partir del valor vinculante y de la plena eficacia jurídica que ostentan los Pliegos, como lex contractus, los cuales, además, no han sido recurridos en tiempo y forma, por lo que han devenido firmes por consentidos. Esta vinculación de los Pliegos no sólo se predica para los licitadores, sino también para el órgano de contratación, quien, después de publicados los Pliegos, solo puede modificarlos con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones (artículos 122.1 y 124 de la LCSP).
A lo anterior debemos añadir que los criterios de adjudicación evaluables automáticamente se caracterizan porque su aplicación goza de automatismo y objetividad, sin que pueda existir discrecionalidad técnica en su valoración, dado que no hay, ni puede haber, margen de apreciación subjetiva al aplicar un criterio automático y objetivo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 390/2025, de 3 de abril de 2025 (rec de casación 3910/2022) señaló: "Diferentes de los criterios de adjudicación son las reglas para su valoración, pues, conforme a la Ley de Contratos, cabe que los criterios se evalúen de forma automática, mediante fórmulas, cifras o porcentajes, lo que garantiza mayor transparencia y objetividad de la adjudicación, y criterios cuya evaluación depende de un juicio de valor, que lleva aparejado cierto grado de subjetividad.”
A lo anterior debemos añadir la doctrina expuesta en la STJUE de 24 de enero de 2008, dictada en el asunto C-532/2006, -consorcio Lianakis y otros contra el municipio de Alexandroupolis y otros- en la que se establecía lo siguiente:
 
" 36 Según la jurisprudencia, esta última disposición, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 92/50, y de la obligación de transparencia que se desprende de éste, exige que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y la importancia relativa de los mismos (…).
 
37. En efecto, los licitadores potenciales deben poder conocer la existencia y alcance de dichos elementos en el momento de preparar sus ofertas (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de servicios, las sentencias, antes citadas, Concordia Bus Finland, apartado 62, y ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, apartado 23).
 
38 Por consiguiente, una entidad adjudicadora no puede aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de atribución que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, por analogía, en relación con los contratos públicos de obras, la sentencia Universale-Bau y otros, antes citada, apartado 99).
39 Corrobora esta interpretación el objetivo de la Directiva 92/50 que tiene por objeto suprimir los obstáculos a la libre circulación de servicios y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos establecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2000, University of Cambridge, C-380/98, Rec. p. I- 8035, apartado 16).
40 A tal fin, los licitadores deben hallarse en pie de igualdad a lo largo de todo el procedimiento, lo que implica que los criterios y condiciones que rigen cada contrato han de ser objeto de una publicidad adecuada por parte de las entidades adjudicadoras (véanse en este sentido, en relación con los contratos públicos de obras, las sentencias, antes citadas, Beentjes, apartado 21, y SIAC Construction, apartado 34, así como, en relación con los contratos públicos de servicios, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 22).”
41 Por otro lado, contrariamente a las dudas manifestadas por el órgano jurisdiccional remitente, estas afirmaciones no contradicen la interpretación del artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50 realizada por el Tribunal de Justicia en la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada.
42 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones. No obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori, poco antes de la apertura de las plicas, los coeficientes de ponderación de los subcriterios.
43 El Tribunal de Justicia declaró en dicha sentencia que el artículo 36, apartado 2, no se opone a tal forma de proceder si cumple tres condiciones muy precisas, a saber, que:
· no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de la licitación;
·no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; y
·no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores. (véase, en este sentido, la sentencia ATI EAC y Viaggi di Maio y otros, antes citada, apartado 32).
 
44 Procede constatar, en cambio, que en el litigio principal la Mesa de Contratación únicamente recogió en el anuncio de licitación los criterios de adjudicación y que determinó a posteriori tanto los coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios de adjudicación, tras la presentación de ofertas y el registro de las manifestaciones de interés. Pues bien, esto no se atiene manifiestamente a la obligación de publicidad establecida en el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretada a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia.
45 Por tanto, habida cuenta de lo antedicho, debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.”
Como ha señalado el TACRC (Resoluciones 389/2014, de 19 de mayo, 87/2011, de 23 de marzo, o 212/2013, de 5 de junio), el objetivo que persigue la exigencia legal de establecer en los Pliegos los criterios de valoración aplicables y su forma de ponderación no es otro que el de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los Pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.”

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FRENTE AL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN: LA EXIGENCIA DE LA RECLAMACIÓN ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA

 

El recurso contencioso-administrativo puede interponerse frente a actos expresos y también actos presuntos, en los que se entiende desestimada una solicitud o un recurso en vía administrativa.

Ahora bien, en el ámbito tributario y de liquidaciones asimiladas, existe una vía impugnatoria que es la económico-administrativa, que es preceptiva y previa al contencioso-administrativo.

La Jurisprudencia ha reconocido que, si no se informa al administrado, este no está obligado a agotar una vía administrativa que desconoce. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001 (RC 5394/1994) recuerda que el Alto Tribunal “tiene declarado que cuando la omisión del recurso administrativo previo que procediera es debida a la defectuosa notificación del acto recurrido, no cabe dictar en perjuicio del particular interesado un pronunciamiento de inadmisibilidad de su recurso jurisdiccional”.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2023 (RC 3069/2021) considera que no procedía la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo porque el recurrente no disponía de ningún acto administrativo expreso ni había sido informado, en ningún momento, del régimen de recursos preceptivos, concluyendo que “[n]o procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA , en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos. (...) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido [...]”.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2023 (RC 4792/2021), que enjuiciaba la desestimación presunta de una reclamación económico-administrativa interpuesta ante un Tribunal Económico Administrativo Regional, inactividad frente a la que se dedujo el recurso contencioso-administrativo cuando el acto originariamente impugnado debía agotar la alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central por razones de cuantía, estimó el recurso de casación y acordó el reenvío al Tribunal de instancia para que resolviera el fondo del asunto, tras una remisión a “la doctrina sobre la improcedencia de exigir al reclamante que adivine qué recursos jerárquicos proceden contra los actos presuntos, que no dejan de revelar un grave incumplimiento del elemental de resolver de modo explícito, mediante resolución motivada que ha de notificarse con indicación de los recursos preceptivos, las peticiones y recursos -como lo exige la observancia del derecho a una buena administración”.

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2026 (RC 8216/2024), son "tres las razones que han inspirado nuestra doctrina: (i) que la Administración no puede sacar provecho del incumplimiento de su obligación de resolver un recurso o una reclamación de manera expresa; (ii) que la falta de información al contribuyente de los recursos y de las consiguientes vías impugnatorias que caben contra una determinada actividad administrativa, haya sido provocada por esa falta de respuesta expresa de la resolución que debió dictar la Administración; (iii) que prima el derecho a la defensa del contribuyente cuando, por la falta de respuesta imputable a la Administración, desconozca los medios y vías impugnatorias procedentes contra un acto".

Pero distinto es el caso de que la Administración informase de los recursos pendientes para agotar la vía administrativa.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2026 (RC 7861/2024) se enfrenta a un supuesto en que “La liquidación derivada del acta firmada en disconformidad por la empresa recurrida en reposición y enjuiciada por la Sala de instancia, sí incluía una completa y detallada información del régimen de recursos que se podían interponer contra ese acto. Al mismo tiempo se advertía del carácter potestativo del recurso de reposición y del alcance de la reclamación económico-administrativa a la que acudir, con carácter previo, para que el acto causara estado en vía administrativa”.

El Alto Tribunal nos dice que “No estamos ante situaciones totalmente asimilables a las contempladas en nuestras dos sentencias anteriores en las que, esencialmente, el contribuyente carecía de una información puntual y precisa del iter impugnatorio que cabía contra el acto, opacidad informativa que fue provocada por la falta de respuesta expresa por parte de la Administración.

Las circunstancias que ahora examinamos son bien distintas, y a pesar de que la Administración también incumplió con su deber de resolver de manera expresa el recurso de reposición en plazo, con la notificación del acto originariamente impugnado se dio una puntual y correcta información al contribuyente, tanto de los medios de impugnación que cabían contra la liquidación, como del alcance de cada uno. De modo que la sociedad sí fue informada previamente, por medio de la notificación de la liquidación, de la necesidad de interponer la reclamación económico-administrativa para agotar esa vía, y del mero carácter potestativo y no preclusivo del recurso de reposición. Fue la recurrente quien decidió el cauce impugnatorio y también quien, ante la falta de respuesta en plazo a la reposición, en lugar de deducir la preceptiva reclamación económico-administrativa optó por acudir directamente la vía judicial.”

En definitiva, la Sentencia sienta la siguiente doctrina: “En situaciones como la que hemos detallado, no resulta admisible un recurso contencioso-administrativo por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1, ambos de la LJCA, pues, a pesar de la falta de respuesta expresa o desestimación presunta imputable a la Administración de un recurso de reposición de carácter potestativo, en la notificación del acto expreso objeto de aquel recurso sí informó clara y taxativamente al contribuyente de los medios de impugnación procedentes.”

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

EVALUACIÓN AMBIENTAL EN CASO DE PLURALIDAD DE PARQUES EÓLICOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2025 (RC 7213/2023)  declaró que  "El hecho de que dos o más instalaciones de parques eólicos compartan instalaciones de conexión no comporta, ineludiblemente, que debamos considerar la existencia de un único proyecto de parque eólico a efectos de su evaluación medioambiental", y "La determinación de si, en tal supuesto, debe considerarse o no la existencia de un único parque eólico a efectos de su adecuada evaluación ambiental deberá hacerse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la luz de la normativa y de la jurisprudencia aplicables."

Por tanto, que simplemente se compartan instalaciones de conexión no lleva necesariamente a la consideración de la existencia de un solo conjunto objeto de evaluación ambiental.

Ahora bien, si no se llega al convencimiento de la existencia un único proyecto, ¿los proyectos del entorno son irrelevantes o deben ser tomados en consideración también?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2026 (RC 632/2024) reitera la tesis expuesta y considera que, en el caso que examina, que no se pueda afirmar que exista la invocada fragmentación fraudulenta del proyecto eólico de que se trata pues el hecho de que sea un mismo promotor (de varios parques) y que compartan estructuras, conexiones y vías de evacuación, no suponen en este supuesto un fraude tendente a devaluar la correspondiente evaluación ambiental  sino que obedece a criterios técnicos, económicos e incluso medioambientales justificados. Pero añade que “Distinta cuestión (que a continuación analizamos y a diferencia del caso que resolvió la citada sentencia en que no se analizó, tal y como hemos transcrito) es la suficiencia o insuficiencia del correspondiente estudio de efectos acumulativos y sinérgicos”.

Así, esta nueva resolución pone de relieve que  “la Ley 21/2013 exige, en lo que aquí interesa, que en el procedimiento de evaluación ambiental debe tenerse en cuenta el efecto derivado de la proximidad de otras instalaciones e infraestructuras mediante la presentación de un estudio sobre los efectos sinérgicos o acumulativos con otras instalaciones. Esto es, cuando los proyectos son independientes entre sí, como hemos señalado, la normativa ambiental no exige, lógicamente, una única evaluación ambiental conjunta, pero sí que prevé que se deban tener en consideración los efectos sinérgicos y/o acumulativos con otras instalaciones en las correspondientes evaluaciones.
Por lo tanto debemos verificar aquí, conforme a las alegaciones de la parte demandante, si el EsIA (y la correlativa DIA) contiene el análisis que exige el artículo 35.1 c) de la Ley 21/2013: «1. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 34.6, el promotor elaborará el estudio de impacto ambiental que contendrá, al menos, la siguiente información en los términos desarrollados en el anexo VI: c) Identificación, descripción, análisis y, si procede, cuantificación de los posibles efectos significativos directos o indirectos, secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto sobre los siguientes factores: la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el medio marino, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y en su caso durante la demolición o abandono del proyecto».
Cabe advertir aquí que la cuestión no es si el demandante ha acreditado o no, o si ha especificado o no, determinadas afecciones que no hayan sido valoradas correctamente en el marco de la tramitación administrativa llevada a cabo sino si existe un auténtico análisis de los efectos acumulativos y sinérgicos, y en particular en relación y/o conjunción con los parques e infraestructuras cercanas, tal y como exige la Ley.”

Y, como quiera que se advierte que “no existe este preceptivo análisis de los efectos acumulativos y sinérgicos que exige la Ley, y en particular en relación con los parques e infraestructuras cercanas”, se anula la resolución administrativa impugnada.

En conclusión, a la hora de verificar la evaluación ambiental de proyectos como los de parques eólicos debe examinarse 1) si se trata en realidad de un proyecto conjunto (lo que no se presume por el hecho de compartir conexión), y, si lo es debe examinarse igualmente en conjunto, y 2) que, en todo caso, aun cuando el proyecto sea legítimamente individual, deben examinarse los efectos acumulativos y sinérgicos.

Francisco García Gómez de Mercado Abogado

SENTIDO NEGATIVO DEL SILENCIO EN PROYECTOS DE LÍNEAS ELÉCTRICAS EN SUELO PROTEGIDO

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2026 (RC 4640/2023) declara que "una solicitud de licencia para extender una línea eléctrica en terrenos en situación de suelo rural especialmente protegido implica autorizar una actividad susceptible de provocar daños en el medio ambiente y, por eso, el sentido del silencio debe ser negativo aunque se ajuste a las disposiciones urbanística".

Lo explica así:

"I.- El citado artículo 11.3 TRLSRU establece el sentido negativo del silencio administrativo para la adquisiciónde facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. También, según el apartadob) del número 4 del mismo artículo, a las obras de edificación, construcción e implantación de instalacionesde nueva planta, supuesto de silencio negativo que, en interpretación de la STC 143/2017, es constitucional«solamente cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida» (FJ 23).
Ambos supuestos normativos evocan una eventual contradicción de las actuaciones que requieren licenciacon la ordenación urbanística, aunque la última -según la citada STC 143/2017- también está destinada apreservar los valores ambientales.
Pues bien, pone de relieve la sentencia aquí recurrida que las actuaciones sobre suelo rústico que tienen porobjeto la generación de energía mediante fuentes renovables, incluidas las infraestructuras de evacuación,estaban sometidas al tiempo en que se tramitó el expediente urbanístico a la especialidad del artículo 12.5 dela Ley 2/2007 de Andalucía. Este precepto, hasta su reforma por el Decreto-ley 26/2021, de 14 de diciembre,disponía: «Para las actuaciones de interés público vinculadas a la generación y evacuación de energía eléctricamediante energía renovable, la aprobación del proyecto de actuación o el plan especial [...] será sustituida porla emisión de informe favorable por parte de la Consejería competente en materia de urbanismo». Y, comotambién advierte la Sala de Andalucía, obra en el expediente el informe de la Consejería de Medio Ambiente yOrdenación del Territorio declarando la compatibilidad de la línea eléctrica de evacuación con el planeamientovigente en Castril y con el Plan Especial de Protección del Medio Físico -al que después nos referiremos. Laexpresada declaración, aun cuando es posterior en el tiempo a la solicitud de la licencia, despeja toda dudasobre la contravención de la ordenación urbanística.
Los Planes Especiales de Protección del Medio Físico tienen el cometido de establecer las medidas necesariasen el orden urbanístico para asegurar la protección del medio físico natural de cada provincia. Se hallanamparados en la hoy derogada Ley 7/2002 de Ordenación Urbana de Andalucía (artículo 14), y continúanvigentes de forma supletoria según el núm. 3 de la disposición transitoria séptima de la Ley 7/2021, de 1de diciembre, mientras no se produzca su desplazamiento por los instrumentos de ordenación territorial ourbanística. El Plan de la provincia de Granada, que data de 1987, incluyó el terreno que ha de soportar lalínea eléctrica en la categoría de «Complejo Serrano de Interés Ambiental», que, según el Plan, comprendeespacios «relativamente extensos y/o de caracteres diversificados, con utilización y/o vocación principalmenteforestal, y en los cuales la cubierta forestal cumple y debe cumplir una función ambiental equilibradorade destacada importancia. Comportan en general importantes valores paisajísticos, y en ocasiones valoresfaunísticos destacados. Igualmente suelen presentar importante interés productivo». Dicha catalogaciónconlleva determinadas restricciones de uso regidas por la finalidad de preservar sus valores naturales.
II.- Hemos adelantado la vinculación del urbanismo con las normas de protección del medio ambiente. LaSTC 143/2017 que hemos citado observa que esta finalidad protectora subyace en el sentido negativo delsilencio asignado para las instalaciones de nueva planta en suelo rural (artículo 11.4, apartado b, TRLSRU), y elinforme de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio al que nos hemos referido declara laconformidad a la ordenación urbanística de la actividad objeto de autorización, pero hace la salvedad de quela actuación «queda sujeta a la obtención de la autorización ambiental correspondiente, requerida por verseafectado suelo no urbanizable de protección como "Complejo Serrano de Interés Ambiental"».
Con independencia de que podamos entender cumplido -con el informe de la Consejería- el requisito de laadecuación a la normativa urbanística de la instalación eléctrica, lo que permitiría eludir el sentido negativo delsilencio previsto en el TRLSRU, resulta que por afectar a un suelo rural preservado, los trabajos necesarios paraimplantar la línea eléctrica subterránea, e incluso su mera existencia, son notoriamente susceptibles de causardaños al medio ambiente, por lo que debe incluirse la actividad en los supuestos que menciona el artículo 24.1LPACAP y atribuir al silencio un alcance negativo.
No compartimos el razonamiento de la Sala de Andalucía para sostener lo contrario. Ésta, acogiendo laargumentación de «Andaluza de la Energía», afirma que no es de aplicación al caso la excepción del artículo24.1 LPACAP, pues aunque la actividad sujeta a autorización afecta al medio ambiente, no es apreciable undaño por disponer de la preceptiva autorización ambiental.
Es difícil deslindar entre lo que es una mera afectación y un daño cuando se trata del medio ambiente, dondetoda afectación supone una alteración de sus condiciones naturales, por lo que es difícil concebir un actode envergadura como el de autos que sea totalmente inocuo. Pero, además, la presencia de la autorizaciónambiental integrada (regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre), o de una evaluaciónambiental favorable (Directivas 2001/42/CE y 2011/92/UE, y Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluaciónambiental), no despeja la eventualidad de la producción de daños al medio ambiente. Precisamente unade las funciones de tales instrumentos es la de corregir o compensar los impactos que él han de producirlos proyectos o actividades evaluadas. Por eso la última Ley citada define la evaluación ambiental comoel «proceso a través del cual se analizan los efectos significativos que tienen o pueden tener los planes,programas y proyectos, antes de su adopción, aprobación o autorización sobre el medio ambiente».
De acuerdo con el artículo 24.1 LPACAP, el silencio negativo es de aplicación general a todas las actividadespotencialmente lesivas para el medio ambiente, al margen de que su impacto pueda ser corregido, minimizadoo compensado de alguna forma. En consecuencia, dilucidar si dicha norma es aplicable no requiere en lainmensa mayoría de los casos sino atender al contenido de la autorización solicitada en cuanto a la índole dela actividad a desarrollar y las condiciones del espacio físico que ha de soportarla.Una cuestión es el examende legalidad de la licencia, que implica valorar su acomodación a las normas del planeamiento urbanístico, queen este caso no podía apreciarse desde un primer momento al depender del informe favorable de la Consejería,y otra distinta la mera posibilidad de que se originen daños al medio natural, hecho que podría apreciarsedesde el primer momento en función de la obra que exige la implantación de la línea eléctrica y las reconocidascondiciones ambientales del suelo afectado."

LA CONCESIONES DEMANIALES NO SON CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Entre las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial se encuentran los contratos patrimoniales (art. 9 de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP), con una regulación especial contenida en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP).

Por su parte, las autorizaciones e incluso las concesiones demaniales (regidas también por la LPAP y normativa especial del correspondiente demanio) tienen un carácter básicamente unilateral, por lo que la exclusión puede entenderse, al menos hasta cierto punto, solo aclaratoria.

En particular, las concesiones demaniales suelen configurarse como un derecho real administrativo contemplado por la legislación hipotecaria (arts. 107.6 de la Ley Hipotecaria y 31 y 60 y ss. de su Reglamento), susceptible de ser ejercitado erga omnes, que consiste en la facultad de aprovechamiento o uso exclusivo o privativo de un bien de dominio público que determina generalmente su ocupación con obras o instalaciones.

Se reconoce el carácter contractual de las concesiones de obras y de servicios. Por el contrario, las concesiones demaniales se han presentado tradicionalmente como un acto administrativo unilateral, sobre todo las de aguas, minas e hidrocarburos. Serían así actos administrativos unilaterales necesitados de aceptación. Todo lo más se contempla la concesión demanial como modalidad de financiación de la obra pública, esto es, más como prestación que como contrato, o como elemento accesorio del mismo. Señala en esta última línea el art. 91.4 LPAP que “las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupación de bienes de dominio público que sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo… se considerarán accesorias de aquél”, y que “[e]stas autorizaciones y concesiones estarán vinculadas a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad...”.

Con todo, nuestra legislación ha tendido a aplicar procedimientos concurrenciales al otorgamiento de las concesiones demaniales, asimilándolas en este aspecto a los contratos. Así, el RBEL (arts. 78, 81 y 90) establece que las concesiones de uso privativo de los bienes demaniales se otorgarán con arreglo a ciertas normas específicas y las normas reguladoras de los contratos de las Corporaciones Locales . Pero la existencia de una previa licitación, e incluso la aplicación de algunas reglas propias de la normativa contractual, no significa que el acto tenga esta última naturaleza. No puede tenerla, desde luego, una simple autorización, ni tampoco una concesión demanial. A nuestro juicio, debe distinguirse entre el procedimiento de otorgamiento y la naturaleza del acto, de forma que, aun cuando el procedimiento sea asimilable al contractual, el acto no reviste dicho carácter. Así se deduce con claridad del art. 9.1 LCSP al declarar excluidos de su ámbito de aplicación, aparte de los contratos de explotación de bienes patrimoniales que no consistan en un contrato administrativo de concesión de obra pública, las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, “que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”. También la Jurisprudencia es ilustrativa al respecto, pudiendo  citarse ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1985, según la cual, “mientras la concesión de servicios públicos se caracteriza esencialmente por su naturaleza contractual y estable, la concesión demanial viene considerada mayoritariamente… como una auténtica autorización o permiso de policía cuya condición predominante es la de ser unilateral y precaria”.

No obstante, algunos autores han considerado que la aplicación de un procedimiento de licitación al otorgamiento de las concesiones determina su carácter contractual. Es el caso de BUSTILLO BOLADO , para quien la concesión de dominio público otorgada mediante licitación puede configurarse como contrato, convenio o simple acto unilateral. Con mayor precisión y, al mismo tiempo, amplitud, VILLAR PALASÍ   advierte que “la independencia entre el acto de aceptación y el vínculo posterior es algo análogo a lo que sucede con la creación de los derechos reales, que si bien surgen normalmente a través del contrato, no suponen un contenido contractual de alcance puramente dinámico, sino que, por el contrario, alcanzan un equilibrio estático de derecho real”. A decir de este autor, esto mismo sucede con la concesión administrativa: “la vinculación es algo independiente del acto, sobre él se construye este vínculo bilateral y, en definitiva, la naturaleza del otorgamiento es distinta de la naturaleza de la concesión administrativa” .

En realidad, el carácter contractual, o no, de la concesión, no deriva de la previa licitación (que tampoco es de esencia de los contratos) sino del vínculo generado entre las partes.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2022 (RC 1488/2021) declara:

“En estas circunstancias, teniendo en cuenta la distinta naturaleza y alcance que puede tener la concesión de dominio público, el debate procesal suscitado por las partes ha de resolverse atendiendo al carácter convencional o no de la misma (…)  ha de entenderse que la concesión en cuestión responde a una relación contractual de la concesionaria con la Administración Portuaria”.

 

Tenemos ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2026 (RC 301/2023) que para algunas opiniones, sorprendentemente, asimila las concesiones demaniales a los contratos sujetos a la LCSP, cuando, precisamente, dice lo contrario.

Por lo pronto, la doctrina casacional que establece es que “En las concesiones demaniales sobre dominio público portuario, el artículo 130 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico no resulta aplicable, ni es exigible incluir en los pliegos la información relativa a la subrogación de trabajadores como requisito de validez de estos, sin perjuicio del respeto a los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva que rigen el procedimiento”.

Es decir, que no se aplica la LCSP, aunque es cierto que se puede aplicar en relación con ciertos aspectos de la licitación (no en su régimen jurídico completo).

En particular, el art. 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante establece que “En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado.”

La reciente sentencia advierte que “El TS partiendo de la anterior normativa se ha pronunciado en la sentencia de 9 de marzo de 2022 RC 2203/2021, ECLI:ES:TS:2022:927 en los siguientes términos:

«La respuesta a tal cuestión requiere que partamos del régimen jurídico aplicable a estas concesiones demaniales pues, como hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021, rec. 2800/2020 ,(en el mismo sentido, sentencias de 5 de julio de 2016, rec. 954/2014 FJ 5 y de 11 de julio de 2014, rec. 5219/2011 ), estas concesiones sobre el dominio público portuario, como es la de autos, no se rigen por la legislación de contratos del sector público de la que se encuentran excluidas ( arts. 4.1.o/ TR de la LCSP de 2011 y 9.1 LCSP de 2017), sino por la propia regulación contenida en el TRLPEMM ( arts. 81 y ss.), aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas( art. 67.1 TRLPEMM), así como la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas(art. 84.3 , de esta última norma).

Ello no obstante y hecha esta matización, en su otorgamiento --y así lo hemos recordado también en dicha sentencia de 20 de julio de 2021 --, tanto si se sigue el procedimiento de competencia de proyectos como el de concurso seguido en este caso ( art. 85 TRLPEMM), han de respetarse los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva, pues así se deriva de dicha regulación y se encuentra ínsito en el propio procedimiento de concurso aquí utilizado. Por tanto, si bien la modificación de las concesiones demaniales tiene un régimen jurídico distinto del de los contratos, en tales modificaciones debe operar como límite el principio de concurrencia que ha regido, asimismo, su otorgamiento.»

Y la sentencia del 20 de julio de 2021 RC 3800/2020 ECLI:ES:TS: 2021:3126, fija la siguiente doctrina casacional:

«De lo expuesto en el anterior fundamento hemos de concluir, en relación con el debate suscitado sobre la interpretación jurisdiccional del régimen que se establece en el artículo 85 del TR sobre el procedimiento de competencia de proyectos para las concesiones demaniales de bienes de dominio público portuario, que no rigen las normas de contratación del Sector público, debiendo estarse a lo establecido en el mencionado precepto y concordantes del mencionado Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas.»

Del régimen jurídico aplicable resulta pues que la LCSP no resulta directamente aplicable a las concesiones demaniales sobre dominio público portuario y esta conclusión es admitida de forma explícita por la parte recurrida.”

Por tanto, la doctrina del TS no ha cambiado, ni desde luego la legislación vigente: las concesiones demaniales no se sujetan a la LCSP en general si bien pueden venir obligadas a una previa licitación con principios de publicidad y concurrencia.

 

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

NUEVA REGULACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE ORIGEN DE GASES RENOVABLES O HIPOCARBÓNICOS

Se ha publicado hoy el Real Decreto 611/2026, de 22 de julio, de impulso a la descarbonización del sector del transporte y fomento de los combustibles renovables, y por el que se modifican diversos reales decretos en la materia; con incidencia en ámbitos distintos, aunque todos ellos ligados a la descarbonización. Así, impulsa la descarbonización del transporte, estableciendo objetivos de reducción de emisiones y participación de combustibles renovables hasta 2040, con metas diferenciadas por modo y mecanismos de flexibilidad. Modifica normativas previas, promueve combustibles avanzados, limita uso de cultivos alimentarios y habilita certificados para productores no obligados, alineándose con directivas europeas y buscando mayor sostenibilidad y competencia en el sector.

En particular, el título VI define el sistema de garantías de origen para gases renovables e hipocarbónicos. Este título, que consta de los artículos 41, 42 y 43, establece además las condiciones para el cómputo de los gases renovables importados en los objetivos de descarbonización del transporte, así como las bases del sistema y las condiciones para la expedición de garantías de origen para aquellos productores de combustibles gaseosos no sujetos al cumplimiento de criterios de sostenibilidad y de reducción de emisiones.

El texto regula en España el Sistema de Garantías de Origen (GO o GdO) para gases renovables e hipocarbónicos, con el objetivo de acreditar ante los consumidores que una determinada cantidad de energía gaseosa procede de fuentes renovables o de gases de bajas emisiones de carbono.

El sistema estará gestionado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO) y permitirá emitir, transferir, importar, exportar y cancelar certificados electrónicos que acrediten el origen de dichos gases.

1. Sistema oficial de garantías de origen para certificar:

• Gases renovables (biometano, hidrógeno renovable y otros gases renovables).
• Gases hipocarbónicos (low-carbon gases).

Además, se crea un Registro de instalaciones de producción donde deberán inscribirse las plantas productoras.

2. MITECO será la entidad responsable.

• Gestionará el registro.
• Emitirá las garantías de origen.
• Llevará las cuentas y anotaciones.
• Reconocerá o rechazará garantías procedentes de otros países.
• Supervisará el sistema.

3. Características de las Garantías de Origen

Cada garantía:

• Equivale a 1 MWh de energía producida.
• Tiene un identificador único.
• Solo puede emitirse una vez por cada unidad de energía (evita doble contabilización).
• Puede transferirse entre titulares.
• Puede exportarse a otros Estados miembros.

Vigencia:

• Válida durante 12 meses desde la producción.
• Entre los meses 12 y 18 únicamente puede utilizarse (redimirse).
• A los 18 meses expira automáticamente si no se ha utilizado.

4. Tratamiento del autoconsumo

El gas renovable o hipocarbónico:

• Puede estar inyectado en red.
• Puede comercializarse fuera de red.
• Puede autoconsumirse.

Las garantías correspondientes al gas autoconsumido:

• Se emitirán.
• Serán automáticamente canceladas.
• No podrán ser transferidas.

5. Información que deberá contener cada garantía

Las GO incluirán, entre otros:

• Datos del gas.
• Naturaleza del gas (renovable o hipocarbónico).
• Materias primas empleadas.
• Tecnología de producción.
• Fechas de producción.
• Datos de la instalación
• Ubicación.
• Capacidad.
• Tecnología utilizada.
• Fecha de puesta en marcha.
• Identificación del productor.
• Datos ambientales
• Cumplimiento de criterios de sostenibilidad.
• Reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI).
• Referencia a certificaciones y auditorías.
• Comercialización
• Si el gas fue:

Inyectado en red.

Comercializado fuera de la red.

Sector final de consumo (industria, transporte, etc.), cuando se conozca.

6. Requisitos específicos para hidrógeno renovable y RFNBO

Para combustibles renovables gaseosos de origen no biológico (principalmente hidrógeno renovable):

Se deberá acreditar

• El origen renovable de la electricidad utilizada.
• La reducción efectiva de emisiones frente al combustible fósil de referencia.

La acreditación podrá realizarse mediante:

• Garantías de origen de electricidad renovable emitidas por la CNMC.
• Certificados de sostenibilidad y auditorías acreditadas.

7. Reconocimiento internacional

Unión Europea. España reconocerá las garantías emitidas por otros Estados miembros cuando cumplan la Directiva RED II.

No obstante, podrá rechazarlas si existen dudas justificadas sobre:

• Exactitud.
• Fiabilidad.
• Veracidad.

Terceros países, solo se reconocerán si:

• Existe acuerdo de reconocimiento mutuo con la UE.
• Existen flujos reales de importación o exportación de energía.

8. Procedimiento de gestión pendiente de desarrollo

Una futura Orden Ministerial deberá regular aspectos prácticos como:

• Registro de instalaciones.
• Procedimientos de alta.
• Caducidad y cancelación de garantías.
• Supervisión e inspección.
• Gestión de reclamaciones.
• Comunicación con plataformas de negociación.
• Régimen simplificado para instalaciones menores de 50 kW.

9. Creación del Comité de Sujetos

Se crea un órgano consultivo integrado por:

• MITECO.
• CNMC.
• Productores.
• Transportistas.
• Distribuidores.
• Comercializadores.

Su función será:

• Supervisar el funcionamiento del sistema.
• Formular propuestas de mejora.
• Canalizar consultas de los participantes.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

PRESCRIPCIÓN DE INTERESES Y COSTES DE COBRO VAN POR SEPARADO

La ley de lucha contra la morosidad contempla la reclamación no solo de intereses sino también de costes de cobro. Ello se aplica también a la contratación pública.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2026 (Rec. 2298/2025) considera que se trata de conceptos distintos y por tanto la interrupción de su prescripción puede ser diferenciada.

Sienta, así, esta doctrina: “que la sola reclamación de intereses de demora no interrumpe, por sí sola, la prescripción del crédito relativo a los costes de cobro, al tratarse de conceptos jurídicamente diferenciados, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la eficacia interruptiva del artículo 1973 CC se circunscribe estrictamente al derecho o pretensión efectivamente ejercitada, siempre que esté debidamente identificada en el acto reclamatorio”.

Lo explica así:

“En consecuencia de lo que llevamos expuesto se puede afirmar, que ambos institutos -intereses de demora y compensación por costes de cobro-, aunque puedan concurrir en un mismo supuesto de hecho y compartir como presupuesto la situación de morosidad del mismo contrato, responden a lógicas resarcitorias distintas, cumplen funciones complementarias y se rigen por un régimen jurídico propio y diferenciado, lo que impide su confusión conceptual o su tratamiento unitario, así como supeditar el reconocimiento de uno a la validez o corrección del otro.

Por tanto, en materia de contratación pública se distingue claramente entre intereses de demora y costes de cobro, pues son créditos jurídicamente diferenciables, tienen distinta función, distinto fundamento normativo, y pueden requerir prueba específica independiente, aunque funcionalmente estén conectados. Los intereses de demora tienen naturaleza accesoria respecto del principal, compensan el retraso en el pago. Y los costes de cobro constituyen un concepto autónomo, orientado a resarcir los gastos derivados de la gestión encaminada para obtener el pago frente al deudor moroso.

… Al tratarse de créditos distintos la reclamación del interés de demora, sin mención de los costes de cobro, no interrumpe, por si sola, la prescripción del crédito relativo a los costes de cobro, sin que ello impida que el contratista o cesionario del crédito pueda incluir de forma expresa junto con la reclamación de intereses la reclamación de los costes de cobro”.

 

Francisco García Gómez de Mercado  Abogado

EL MEDIO PROPIO HA DE SER COMPROBADO PARA CADA OPERACIÓN

En la contratación pública, un medio propio es una entidad (normalmente una sociedad de capital público) que forma parte del sector público y que puede recibir encargos directos de una Administración sin necesidad de licitar un contrato público. Es la llamada doctrina “inhouse” en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. 

En Sentencia de 29 de junio de 2026 (RC 5151/2024), el Tribunal Supremo ha entendido que “Que las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado”. 

Como señala la sentencia, el control permanente es el que está en juego: 

“1ª) Los recurrentes vienen a sostener que este control permanente es, exclusivamente, un control abstracto y que se lleva a cabo en los términos del artículo 85 de la propia LRJSP. Sin embargo, consideramos que el sistema de control de eficacia no excluye el control sobre el encargo. Cuando el último inciso del artículo 86.2 alude a que "Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", lo que está haciendo es incluir en ese control de eficacia "la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", es decir, la determinación de si en el concreto encargo de actividad al medio propio concurren las dos circunstancias. Por tanto, en ese control permanente, además del control abstracto que sostienen las partes recurrentes, tiene cabida la necesidad de comprobar si el acudir al medio propio para realizar el objeto del encargo (i) es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; y, (II) es necesario disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad. 

2ª) La propia naturaleza y alcance del control permanente que regula el artículo 85 de la LRJSP permite la compatibilidad de un control abstracto, en los términos en que se define y diseña, y la necesidad del control de cada encargo que exige el último inciso del artículo 86.2 vinculándolo a aquél. La amplitud y exhaustividad del control permanente que deben realizar determinados órganos de la Administración no resulta incompatible con las exigencias del control de cada encargo que, en definitiva, se centra en comprobar si los requisitos para ser medio propio personificado se ajustan a las características de la prestación concreta que se le encarga. En todo caso, esa incompatibilidad, como tal, nunca ha sido alegada las partes recurrentes en este proceso puesto que se han limitado a cuestionar la posibilidad del control en el momento del encargo, sin que, por lo demás, hayan llegado a cuestionar la decisión de la Sala Territorial sobre la falta de acreditación de las dos circunstancias. Es más, conviene decir ya que los recurrentes en casación no han cuestionado tampoco la respuesta dada en la sentencia impugnada sobre la falta de concurrencia de ambas circunstancias en el caso concreto, cuando en los dos últimos incisos del fundamento de Derecho séptimo se dice: «Una vez sentada la necesaria justificación del cada encargo, la conclusión a adoptar en el presente caso ha de ser, necesariamente, la de estimar el recurso por la falta de este requisito. En efecto, descartada la concurrencia de las razones de seguridad pública o de urgencia, sólo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, permitiría sostener dicha opción en el caso que nos ocupa. Pero, en coherencia con la posición sostenida en esta litis, el órgano de contratación demandado no realizó el preceptivo informe de eficiencia previo al encargo, ni tan siquiera una Memoria justificativa del mismo, por lo que la ausencia de este requisito ha de motivar la anulación de la resolución recurrida. A mayor abundamiento, si acudimos a la prueba pericial aportada por el propio órgano de contratación para intentar acreditar la concurrencia de este requisito, una vez realizado el encargo, la solución sería la misma ya que dicha prueba pone de manifiesto que, de haber realizado ese examen de eficiencia en el momento procedimental oportuno, el resultado hubiera sido el que sostiene la Confederación demandante, esto es, que la licitación pública del contrato hubiera sido más eficiente, en términos de rentabilidad económica, que el encargo, dada la importante diferencia (100.000 euros) reconocida por el propio perito de la codemandada Sr. Bernardino entre el precio de encargo y el "presupuesto estimado valor medio de las tres metodologías" empleadas para hallar la rentabilidad económica.». 

3ª) Sólo el control, así entiendo, posibilita determinar si, en cada caso concreto, las Administraciones públicas que acuden a un medido propio para ejecutar una determinada actuación lo hacen en debida forma y con la concurrencia de, al menos, una de las dos circunstancias que, de acuerdo con el artículo 86.2 de la LRJSP, deben ser controladas y comprobadas. 

Es más, como mantiene la sentencia impugnada, la propia naturaleza de esas circunstancias impone como única la interpretación que acabamos de exponer y mantener. Efectivamente: a) la apreciación, en términos económicos, de la eficiencia, sostenibilidad y eficacia de la opción de acudir al medio propio para la ejecución de una obra determinada, solo puede ser realizada sabiendo cuál es la obra ejecutar con el encargo pues, solo en ese preciso momento, pueden valorarse sus costes comparados entre la opción de licitación y encargo a medio propio; b) la valoración necesaria para apreciar razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico solo es comprensible y exigible en función de una actuación concreta y específica, ello porque la valoración sobre qué medios o servicios son necesarios está indisolublemente vinculada a cuál sea la prestación que se encomienda al medio propio personificado.; y, c) como ya expone la Sala Territorial, la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.”