1. Introducción
El principio de legalidad, al que debe ajustarse la actuación de la Administración, determina que las obras, servicios y suministros que reciba la Administración se correspondan con un contrato válidamente adjudicado y en vigor. No obstante, en ocasiones, no es así. Y no lo es porque la realidad es mucho más poderosa que cualquier normativa. Una obra en curso, máxime, una gran obra, acaba presentado a menudo incidencias que van más allá de lo pactado, sin que dé tiempo al necesario modificado del contrato. En otras ocasiones, el plazo contractual se terminó, pero la Administración sigue precisando de unos servicios que no ha podido licitar de nuevo.
Obviamente, la Administración no puede recibir las obras, servicios o suministros gratis sin más, ante la falta de contrato en vigor que lo ampare, pues lo contrario podría generar un enriquecimiento injusto de la Administración. Pero la empresa interesada, ¿cobrará como contratista o de forma totalmente ajena a la normativa contractual?
En particular, nos interesan ahora dos partidas:
- Los Gastos Generales (GG) representan los costes indirectos de la empresa contratista (estructura, administración, financieros, etc.) necesarios para llevar a cabo la obra en su conjunto, incluyendo los excesos o fuera de prórroga.
- -El Beneficio Industrial (BI) es la legítima ganancia empresarial esperada por el contratista por la ejecución de la obra.
Se ha dicho que los gastos generales o el beneficio industrial forman parte del presupuesto base de licitación y son conceptos contractuales, y no tienen por tanto cabida en una reclamación por daños extracontractuales.
La Jurisprudencia es vacilante. Vamos a examinar lo que se ha venido diciendo hasta ahora, en relación con ambos conceptos, y la nueva doctrina del TS en la Sentencia de 11 de diciembre de 2025, que rechaza ambos conceptos cuando se trata de reclamar un enriquecimiento injusto.
2. Lo que se ha dicho sobre los gastos generales
Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2021 [JUR\2021\104565] recuerda con claridad: “Al tratarse de una reclamación por realización de trabajos al margen del objeto del contrato le correspondía al contratista acreditar la realidad de los mismos y su importe. Por último, debemos señalar que, tratándose, como se ha indicado de trabajos fuera del objeto del contrato, y efectuados por un tercero, no es posible incrementar las cantidades reclamadas con costes generales, beneficio industrial ni costes indirectos, limitándose la cantidad reconocida a resarcir los gastos asumidos por el contratista para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración”.
Del mismo modo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de julio de 2021 [JUR\2021\251658] nos ilustra: “E) Por último se reclama el 6% de beneficio industrial sobre los mayores costes directos e indirectos sufridos por aplicación del art. 131 del Real Decreto 1098/2001, Reglamento de contratación. El art. 131 regula dentro del apartado “Los proyectos” el presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación, y establece que " Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas. El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:” y en concreto establece que los gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, se cifran en porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material, señalando como porcentaje el “6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista". Con base en este precepto no puede entenderse, que deba aplicarse el beneficio industrial al importe de la indemnización reconocida por los mayores costes por la demora en la ejecución del contrato, como se indica en la sentencia solo es posible reclamar los daños acreditados no un beneficio sobre los daños”. Entender la tesis del recurrente nos llevaría a desnaturalizar el concepto, que no es otro que el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. En efecto, una comprensión injustificada de la institución del enriquecimiento injusto en este ámbito podría suponer, como entiende la Sentencia de 18 de julio de 2003 del Tribunal Supremos y su Sala III, Sección 7ª, recurso 254/2002, que se convirtiera en “un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa”.
Ahora bien, otras sentencias no rechazan totalmente los gastos generales sino la necesidad de ser justificados.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 [JUR\2017\233384] sostiene en que la clave para reclamar gastos generales de estructura radica no solo en acreditar que existen gastos de estructura, sino la vinculación o correlación de dichos gastos a la concreta obra ejecutada:
“Ahora bien, el informe pericial, si bien parte de la cifra real de los gastos de estructura de la empresa constructora en los años 2008 y 2009, lo que no hace es determinar que parte de tales gastos de estructura corresponde a la obra ejecutada en la que reclama, porque lo que es indudable es que esa obra no es la única que la empresa ejecutaba en el periodo en el que reclama, ni tampoco lo es que el importe de esa obra no es el mayor ( en el sentido de presupuesto de ejecución material ) de las diversas obras que en el periodo del que hablamos llevaba a cabo la empresa constructora, siendo perfectamente posible que muchas de estas otras obras sean de mucho mayor presupuesto que la que aquí examinamos, de forma tal que la cantidad exacta que del total de los gastos generales de la empresa, corresponde a la obra que aquí se examina, se ignora porque la empresa recurrente no ha facilitado las dos variables necesarias para llegar a ese conocimiento que son, el total de las obras que llevó a cabo en el periodo correspondiente y el importe de cada una de esas obras, y todo ello a fin de poder llegar a unos gastos generales que reflejen los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este concepto.
Por lo demás, la postura que mantenemos la acoge también la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sección 7ª de 15 de febrero del 2012 (Recurso número 1419/2009), de 26 de marzo del 2012 (Recurso número 57/2010), de 28 de junio del 2011 (Recurso número 290/2010) y de 12 de marzo del 2012 (Recurso número 1403/2009), en la que se expone lo siguiente:
"QUINTO. - Y no constando acreditados los gastos en que incurrió FCC por esos conceptos, tampoco cabe acoger el primero de los motivos sobre los gastos generales o costes de estructura, de un lado porque, a falta de los datos correspondientes, no puede calcularse ni siquiera un porcentaje y, del otro, porque la cláusula 65 del Pliego de las Generales refiere la indemnización por suspensión imputable a la Administración a su repercusión en la utilización de maquinaria y de personal”.
A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de septiembre de 2023 [JUR\2023\381761] dictamina que “No se recogen ni se especifica las distintas obras ni la participación de la obra objeto de reclamación con la cifra de negocio. Se desconoce la incidencia de la obra enjuiciada en el total de las realizadas por la sociedad durante dicho período. El cálculo se lleva a cabo sobre unos porcentajes teóricos que no pueden ser aceptados en las condiciones descritas, debiendo desestimarse este motivo de recurso.”
El Consejo de Estado en su Dictamen 638/2010 nos ilustra:
“Cuestión distinta es la de la indemnización de los gastos generales, respecto de los cuales, como ha señalado este Consejo de Estado en su dictamen 37/2006, de 20 de abril, tales gastos "pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la ley es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos".
En efecto, este Alto Cuerpo Consultivo rechaza como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada. Pueden así, justificarse, por ejemplo, los gastos derivados del mantenimiento del aval.”
Pero, sobre todo, como expone el Consejo de Estado en su Memoria de 2007:
“La regla que ha sido elaborada por el Consejo de Obras Públicas tiene, pues, una utilidad inmediata, que es la de establecimiento de una suerte de tope a la cuantía de la indemnización que pueda efectuar el particular contratista por este concepto y partida. Pero no puede servir para suplir la actividad, exigida como carga general a la contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido, pues de estos se trata en materia de indemnización contractual…
Cada empresa contratista, como antes se ha apuntado, tiene una diferente estructura y dimensión, y una afectación propia y singularizada en sus gastos generales en cada supuesto de patología contractual de esa índole. A quien hace la reclamación corresponde pues acreditarlo, o al menos presentar una adecuada relación de datos que permitan llevar a efectuarlo. De otro modo el concepto referido a la partida de gastos generales se puede convertir en otro no querido, el de una especie de atípico beneficio/coste industrial.
Así pues, la valoración puede y debe hacerse, corriendo a cargo de la contratista reclamante la realización tanto de una adecuada auditoria de los gastos del proyecto como de la estimación singularizada de la afectación que la suspensión pueda haber comportado a los gastos generales, sea mediante el recurso a una empresa especializada para efectuarlo, sea mediante sus propios servicios generales. La contabilidad de cada empresa, para sus propios fines, debe reflejar para la misma adecuadamente esa afectación. En el supuesto de una patología contractual de esta índole, no cabe en modo alguno entender como una carga irrazonable la exigencia de que se acredite de modo suficiente esa cuantía…
Y en cada caso concreto será preciso exigir a cada reclamante una justificación singularizada de esa partida, presentando una valoración interna o hecha por una empresa especializada, de la concreta afectación que sus gastos generales puedan haber sufrido por consecuencia de esa paralización. No se trata, para el Consejo de Estado, de entrar en una cuestión técnica de cuantificación, sino de atender a las exigencias de los principios generales que rigen el Derecho de daños, y, concretamente, la indemnización contractual, que, siempre, ha de ser individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato en cuestión y su concreta patología).”
En suma, como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia de 1 de octubre de 2014 [RJ\2014\5061] en relación con esta cuestión:
“Entrando ya en el análisis de la pretensión indemnizatoria que fue deducida en el proceso de instancia, cuyo principal apoyo normativo está en ese principio de no indemnidad para el contratista que establece el tan repetido artículo 102.2 del TR/LCSP en las suspensiones acordadas por la Administración, son convenientes unas consideraciones previas sobre los requisitos que han de concurrir para que haya lugar al abono indemnizatorio que en él se contempla.
La primera es que la expresión "daños y perjuicios efectivamente sufridos" que utiliza el precepto legal es que ha de tratarse de daños y perjuicios reales que sean consecuencia de la suspensión acordada administrativamente, sin que basten a tales efectos simples conjeturas, deducciones o estimaciones abstractas con base en la documentación contable de la empresa.
Esto significa que cualquier reclamación deducida por el contratista con esa finalidad tendrá que singularizar los desembolsos efectivamente realizados a causa de la suspensión, y habrá de hacerlo así: primero, describiendo el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra que haya sido objeto de la suspensión; segundo, ofreciendo prueba, con suficientes garantías de objetividad, que demuestre que el personal y los elementos así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista; y tercero, aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.
La segunda es que por aplicación de las reglas de la carga de la prueba incumbe a la contratista probar y justificar debidamente todo lo anterior.”
Siguiendo la estela de esta sentencia y otras precedentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2025 [JUR\2025\394512] lo explica de este modo:
“Así, aunque la incidencia de la suspensión de la ejecución en los gastos directos e indirectos de la contratista puede resultar hasta cierto punto fácil de verificar, no sucede lo mismo con los gastos generales, en los dos aspectos señalados, ya que en este tipo de gastos confluye una pluralidad de factores, pues, entre otras consideraciones, es claro que los gastos generales de una empresa no son los mismos durante la prestación ordinaria de su actividad que en situaciones en las que la misma se encuentra paralizada; además, los gastos generales no tienen relación directa ni indirecta con las obras concretas que la empresa lleva a cabo, tratándose de cargas comunes fijas que han de repartirse entre las distintas obras que se encuentra ejecutando el contratista en un mismo espacio de tiempo, no siendo exacto imputar todos los gastos generales de un mismo periodo a una sola obra.
Parece claro que la suspensión causa perjuicios en el concepto gastos generales, pero, dada la exigencia contenida en el precepto de referencia, el reclamante ha de, al menos, razonar y explicar de forma lógica la incidencia de la suspensión en ese concepto, razonando al respecto sobre las propias causas de la suspensión, su duración temporal, las características de la entidad adjudicataria y, entre estas últimas, los gastos generales, sin que baste una afirmación genérica de su producción, sin acompañar explicación alguna al respecto.
Acreditada, aunque sea de forma indiciaria, la producción de daños en los gastos generales, es exigible la prueba de su alcance, descartándose que valga acudir sin más al método porcentual, prescindiendo de, al menos, intentar evidenciar la incidencia de la suspensión en estos gastos atendiendo a la pluralidad de factores que pueden concurrir.
Y es que no podemos desconocer que requerir una prueba plena y precisa en estos casos resulta muy difícil y más cuando el contratista lo es de distintas obras, con diferentes características y circunstancias concurrentes, pudiendo suceder que tengan diferentes ritmos de ejecución y que la de mayor importe tenga asociados gastos generales proporcionalmente menores, por ejemplo, por no haberse visto suspendida su ejecución, y una de menor importe repercuta más negativamente en tales gastos generales, al estar prolongadamente suspendida en el tiempo su ejecución.
Tampoco cabe obviar que cuando una entidad acude a una licitación y efectúa una oferta, lo hace teniendo en cuenta el desarrollo normal u ordinario de la ejecución del contrato, valorando los distintos costes, entre los que figuran los gastos generales, ajustando a todo ello su postura.
En este punto resulta de interés traer a colación la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2016 (casación 4071/2014), mencionada en el auto de admisión del recurso de casación. En esta sentencia, dado que la sentencia recurrida rechaza la indemnización por exceso en los gastos generales originados por la prolongación de la obra ya que "no se han individualizado las partidas correspondientes a los gastos generales ni se han acreditado los mismos, con independencia todo ello de que la cuantificación, si resultase muy dificultosa, pudiese determinarse en un porcentaje", explica que:
"ningún impedimento lógico existe entre aceptar a título de excepción la utilización del instrumento del porcentaje a los efectos señalados y negar que aquí se estuviera ante un supuesto excepcional. La sentencia mantiene, pues, la regla de hacer depender el resarcimiento de la acreditación del daño y observa que la actora, que era a quien correspondía la carga de hacerlo, no hizo ningún esfuerzo para establecer la incidencia de la prolongación de la obra en los gastos generales."
Es decir, cabría acudir al método porcentual para concretar la indemnización por costes generales en los supuestos de suspensión de la ejecución por causas imputables a la Administración cuando, pese al esfuerzo probatorio que ha de realizar la contratista reclamante, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha podido llegarse a un resultado válido o satisfactorio.
Este es el criterio que consideramos más prudente para resolver la polémica e interpretar lo previsto en el artículo 203.2 de la Ley de Contratos 30/2007 conforme a la finalidad que persigue: en la reclamación por daños y perjuicios en concepto de gastos generales no basta la mera invocación de la dificultad que supondría acreditar fehacientemente qué gastos generales concretos se han visto afectados por la suspensión de la ejecución de la obra, cobrando especial relevancia los medios de prueba aportados por la contratista para acreditar su realidad y su alcance, así como para identificar los mismos. El contratista ha de aportar prueba suficiente para, en primer lugar, llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto y, en segundo lugar, concretar su alcance en la medida de lo posible; sin embargo, si esta prueba no es posible, por ejemplo, porque el método valorativo utilizado por la reclamante para ello no se entiende adecuado, cabría admitir la utilización del método porcentual, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.
La sentencia recurrida en casación se compadece plenamente con lo que acabamos de indicar, puesto que analiza las alegaciones y las pruebas de las partes, centrando la cuestión en la cuantía de la obligación reparadora, ya que la existencia de los daños en los gastos generales de la UTE contratista está admitida por la Administración contratante, hasta el punto de que ha reconocido una suma por dicho concepto, aludiendo a las dificultades probatorias para resolver la cuestión que autorizan a acudir al método porcentual aconsejado por el Consejo de Obras Públicas, cuestiones éstas que no son sino expresión de la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia y sobre las que no nos corresponde efectuar análisis alguno, y menos como el pretendido por la recurrente.
También escapa al ámbito de esta sentencia la cuestión planteada por la recurrente relativa a la incardinación o no del gasto de seguro de la obra en los gastos generales.
Y, en suma, se establece la siguiente doctrina jurisprudencial:
“El apartado 2 del artículo 203 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público, ha de interpretarse en el sentido de que los daños y perjuicios causados en el concepto "gastos generales" por la suspensión de la ejecución del contrato por causas imputables a la Administración que deben ser abonados por ésta han de ser identificados y acreditados en cuanto a su producción y a su alcance por el contratista mediante cualquier medio de prueba que, en primer lugar, permita llegar a la convicción de que tales daños se han producido en ese concepto, y, en segundo lugar, precise su alcance, pudiendo, en este último supuesto, el Tribunal juzgador y para su concreción, si esta prueba no es determinante, aplicar un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material de la obra, en atención al tiempo de suspensión, atendiendo siempre a las circunstancias que concurran en cada caso.”
3. Lo que se ha dicho del Beneficio industrial
En cuanto al beneficio industrial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 [RJ\2016\78], en aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa, admite el concepto de beneficio industrial en el contrato nulo o servicio prestado sin contrato (FJ 10º y 11º). Y si se admite en tal caso, no parece irrazonable su admisión en el contrato en exceso (fuera de prórroga o con obras adicionales distintas de las previstas en el contrato y sus modificados.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 16 de febrero de 2023 [JUR\2023\106731] señala en su FJ 9º que “Asimismo, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando ha analizado supuestos similares se inclina por el abono del beneficio industrial siempre que se comprueba que el contratista tuvo buena fe, como sucede en este caso.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-5-2004, Roj: STS 3209/2004, ECLI:ES:TS:2004:3209, Nº de Recurso: 3055/1999, Fecha de Resolución: 11/05/2004, expone lo siguiente:
"QUINTO. - La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados.
Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibía el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan.
… es procedente reconocer y declarar que la entidad hoy recurrente tiene derecho al abono del beneficio industrial y de los intereses del importe de las obras de ampliación no incluidas en el primitivo proyecto…
SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, a estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida y al tiempo a estimar sustancialmente el recurso contencioso administrativo, anulando las Ordenes de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía de 13 de junio de 1996, en cuanto deniegan el abono del beneficio industrial e intereses, en relación con las obras ejecutadas y no contempladas en el proyecto primitivo de ejecución de obras del denominado proyecto básico de restauración del Palacio de San Telmo, reconociendo el derecho que el recurrente tiene a que le sean abonados el beneficio industrial y los intereses del importe de tales obras no incluidas en el proyecto primitivo, y para su efectividad, en ejecución de sentencia, se realizará la oportuna liquidación a partir de la forma de pago propuesta en resolución de 13 de junio de 1994, del Director General de Bienes Culturales, aceptada por la entidad recurrente el 30 de junio de 1994 descontando obviamente las cantidades ya percibidas. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.
…
DÉCIMO. - Sirva también como fundamentación, lo que recoge la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 27/10/2022, Roj: STSJ AND 13706/2022, ECLI:ES:TSJAND:2022:13706, Nº de Recurso: 1415/2019, Nº de Resolución: 4403/2022, que expone lo siguiente sobre la cuestión del beneficio industrial:
"QUINTO. - Tanto en lo concerniente al derecho a percibir intereses de demora como al beneficio industrial, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 11 de mayo de 2004 (recurso de casación 3055/1999; ponente, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García), declaró, en sus fundamentos jurídicos cuarto a sexto, cuanto sigue: ...
Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuenta, además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.
Y por último se ha de recordar, que esta Sala por sentencia de 28 de octubre de 1997 ha declarado en un supuesto similar al de autos, "B) Pero la exigibilidad de intereses se da también cuando, en supuestos como el presente, en los que no hay coincidencia entre la obra contratada y la efectivamente realizada y recibida, la Administración entra a ocupar la edificación en que las obras consistían, sin formular protesta ni reserva alguna por el exceso de obra efectuada. Tal conducta equivale a aceptar la prestación realizada por la contraparte, con la secuela de estar obligado a realizar, también, la contraprestación que de dicho exceso se deriva, y ello con independencia del contenido de las obligaciones contractuales establecidas. Entender las cosas de otra manera supondría un privilegio intolerable en favor de la Administración pues la prestación a cargo de la Administración, en supuestos como el presente, no sería exigible como consecuencia de omisiones y vicios procedimentales imputables no al contratista, sino a la propia Administración, lo que es claramente rechazable, por no poder consagrarse que las omisiones e infracciones produzcan beneficios a quien las origina", y concluye diciendo que "quiere decirse con todo ello que el exceso de obra realizado es susceptible de generar intereses a favor del contratista, pese a no haber sido formalmente aprobada la obra por la Administración, desde el momento en que ésta la recibe y disfruta durante el plazo legal a contar desde la recepción provisional o definitiva de las obras sin formular protesta ni reserva alguna durante ese tiempo por la naturaleza, alcance, y características de la obra".
QUINTO. - La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos planteados.
Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibir el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan .
…
Esta Sala, en su sentencia 1141/2018, de 19 de junio de 2018 (recurso 1075/2014), declaró, en su fundamento jurídico quinto, cuanto sigue:
"QUINTO. - En cuanto a la cantidad suplicada por beneficio industrial, el rechazo de la oposición de la Administración es obligado. En efecto, pese a los encomiables esfuerzos dialécticos de la Letrada del ente autonómico demandado, no podemos refrendar que, de pagarse ese 6% (beneficio industrial), la mercantil hubiera recibido idéntico importe como si hubiera participado en un válido y eficaz contrato administrativo, no afectado por causa de nulidad alguna de pleno derecho ex artículo 62.1 e ), g) de la Ley 30/1992y 32 c) TRLCSP), que es el núcleo del fundamento de la Administración para negar esa cantidad, pues, como anteriormente subrayamos, no puede alegarse, como hecho impeditivo de la acción de la actora, que el contrato estaba viciado de nulidad, al constituir este alegato causa torpe.
No hay impedimento para acoger dicha pretensión, sirviendo, ahora, como motivación de dicha estimación lo que, en un supuesto idéntico al enjuiciado, seguido entre las hoy enfrentadas partes -aunque el objeto era la reclamación de cantidad por las obras ejecutadas en otro tramo de carretera-, declaró esta Sección. Nos referimos a nuestra sentencia 2157/2017, de 31 de octubre de 2017 (recurso 1020/2014), en cuyo fundamento jurídico sexto dejamos dicho lo que a continuación transcribimos:
"SEXTO.- Respecto del porcentaje referente al beneficio industrial que reclama el demandante, en este particular debe precisarse que el Tribunal Supremo, verbigracia en Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 3.055/1999), ha dejado sentado que conceptos como el beneficio industrial no pueden ser trasladados a actuaciones desprovistas de respaldo contractual, y así lo ha dicho en casos de actuación pese a la total ausencia de contrato, si bien ha introducido matices en supuestos en que se han realizado obras no previstas expresamente en el contrato: "pues si bien es cierto como afirma y valora la sentencia recurrida, que respecto a las obras sobre las que el recurrente reclama el beneficio industrial y los intereses, no hubo contrato formal escrito, en cuanto el que se suscribió no comprendía esas obras, no hay que olvidar, y ello puede resultar trascendente, que esa ampliación de obras, se hizo en el curso de cumplimiento del contrato celebrado entre la Administración y los Contratistas, y a propuesta de la propia Administración, que no solo aceptó y recibió las obras sin reserva, sino que en una primitiva resolución del Director General de Bienes Culturales de 13 de junio de 1994, aceptó el importe total de los mismos y dispuso su pago en dos plazos, que fue aceptado por Dragados y Construcciones el 30 de junio de 1994, por lo que, cabe concluir que, si bien es cierto que respecto a las obras ampliadas no hubo contrato formal, sí que está acreditado, que esa ampliación lo es respecto de obras contratadas, que se han realizado, en los plazos previstos en el primitivo contrato, antes de la inauguración oficial del Palacio de San Telmo, y que han sido ejecutados por orden de la Administración y a su satisfacción, como lo muestra el que los recibieran sin formular protesta alguna.
…
Por otro lado y a partir de esos datos fácticos señalados, y teniendo en cuenta, además, que la formalización del contrato objeto de ampliación, correspondía realizarlo a la Administración y no al administrado, es claro que esa inactuación de la Administración no le puede ocasionar perjuicio al contratista, que se ha limitado a cumplir y a satisfacción de la Administración las ordenes de ejecución que esta le había formulado.
(...)
Y a este respecto, como la cuestión se reduce a determinar si el contratista debía o no percibir el beneficio industrial y los intereses de las obras no incluidas en el primitivo proyecto, pero que se realizaron ante las conveniencias o necesidades surgidas en el curso de ejecución del proyecto primitivo, y que fueron ordenadas y aceptadas por la Administración sin formular reserva alguna, es claro que conforme a lo más atrás expuesto y de acuerdo con la doctrina de la sentencia citada de 28 de octubre de 1997 , y con lo dispuesto en los artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 67 y 68 del Reglamento General de Contratación cabe reconocer al recurrente el derecho del abono del beneficio industrial y de los intereses que le correspondan".
Asimismo, en supuestos en que se han realizado obras no previstas en el contrato, el mismo Tribunal ha declarado lo siguiente: "...tal situación se ha de resolver no aplicando sin más, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de las partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio, y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004 , en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en él se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial." STS de 2 de julio de 2004; Recurso de Casación núm. 2341/2000 J).
Y en este punto, conviene traer también a colación lo sostenido por la Sala de Sevilla de este Tribunal, en Sentencia de 9 de mayo de 2008 : "En cuanto a dichas razones, el abono del beneficio industrial, aún en supuestos como el presente, en que la restitución se produje a consecuencia de la declaración de nulidad de los actos en virtud de los que se ejecutaron las obras correspondientes, debe ser objeto de pago por parte de la administración; así, es doctrina jurisprudencial reiterada la relativa a que iría en contra del principio de buena fe contractual, del enriquecimiento injusto, de la equidad, y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras o servicios que los particulares le realicen o presten con fundamento o amparo exclusivo en el carácter eminentemente formal de la contratación administrativa. Con relación a una posible modificación de los proyectos originados de obra, si bien es cierto que debe ajustarse al procedimiento establecido en los artículos 48 y 50 de la Ley de Contratos del Estado , 150 de su Reglamento y 53 y 54 del reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, también lo es que defectos procedimentales, y en virtud de los principios expuestos, no pueden constituir obstáculo para el abono del importe de las obras realizadas, siempre que estas fueran ordenadas o contratadas por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad, máxime teniendo en cuenta que los defectos de forma contractuales no son imputables al contratista y todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar ( STS 28-5-96 ).
No aparecen en los autos datos que permitan afirmar que existe mala fe en las empresas demandantes. En efecto, es un hecho notorio que la Administración, por razones de urgencia explicables muchas veces, dispone la ejecución de obras prescindiendo, en un primer momento, de ciertos requisitos formales o incluso de la contratación escrita conforme a la legislación. Sin embargo, la obra es recibida por la Administración que interviene en su ejecución dirigiéndola a veces o, pacíficamente, permitiendo su realización. Ordinariamente estas obras inciden en el dominio público, carreteras etc., de forma que resulta imposible que nadie las realice a espaldas de la Administración. No puede estimarse que exista ausencia de buena fe (artículo 7 Código Civil) en quien realiza la obra a la luz de todos y con el consentimiento tácito del poder público beneficiario de la obra." (El subrayado es nuestro).
De acuerdo con la jurisprudencia anterior, habida cuenta de que en este caso, la obra fue recepcionada, sin oposición por parte de la Administración, pues en los informes del Servicio de Conservación y Dominio Público Viario de la Dirección General de Infraestructuras y de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio en Jaén se reconoce el encargo de los trabajos y su ejecución, a pesar de que no se tramitara el expediente de gasto, debe concluirse que la empresa actuó amparada por la aquiescencia de la Administración, y que la falta de tramitación del citado expediente no puede ser obstáculo para el abono del importe de las obras y para la inclusión del beneficio industrial en orden a evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración y a salvaguardar el principio de buena fe contractual".
Todas estas circunstancias valoradas conjuntamente hacen que sea preciso indemnizar a la parte demandante en las cantidades antes determinadas con inclusión del beneficio industrial”.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2021 [JUR\2021\251282] niega en principio el beneficio industrial en los sobrecostes, pero luego precisa que “no existe en cuanto al beneficio industrial durante los periodos de paralización de la obra, pues se trata de un concepto vinculado a la ejecución de la obra, de manera que si no existe ejecución no puede haber beneficio”, razón que sí operaría a favor del exceso o el contrato fuera de prórroga.
4. Nueva doctrina del TS
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025 (Rec. 6516/2022), establece la siguiente doctrina:
"1. El Principio General del Derecho de prohibición del enriquecimiento injusto aplicable en el ámbito de los contratos públicos se tendrá en cuenta en las reclamaciones económicas efectuadas por el operador económico dirigidas a la Administración para que se restablezca el equilibrio económico entre ambas partes en los supuestos en los que la reclamación afecte a la realización de obras que carecen de soporte jurídico en un contrato administrativo siempre que la ejecución de esas obras no pueda imputarse a la iniciativa del operador económico, ni revelen una voluntad fraudulenta o abusiva del mismo.
2. Por el contrario, en estos supuestos, resulta exigible que la ejecución de las obras tenga su origen en hechos dimanantes de la Administración Pública, que, razonablemente, generan en el contratista la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con la Administración, como así sucede cuando existen indicios suficientes que permiten alcanzar la convicción de que estaba mostrando su consentimiento, al menos, tácito, al realizarse las obras a su "ciencia, vista y paciencia" sin formular ninguna objeción.
3. La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.
4. En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material."
5. Comentario
La doctrina del enriquecimiento injusto, junto con la imprevisibilidad, los actos propios o la responsabilidad patrimonial de la Administración, pueden justificar la compensación a quien ha ejecutado un contrato nulo o bien, sobre la base de un contrato válido inicial, ha ejecutado obras, suministros o servicios en exceso, o bien ha continuado prestando servicios una vez terminadas todas las prórrogas legales.
Se ha discutido también la aplicación de gastos generales y beneficio industrial, por ser conceptos contractuales, se han llegado a admitir siempre que se justifiquen debidamente, pero ahora el Tribunal Supremo los rechaza.
A nuestro juicio, si bien como hemos visto concurren otros fundamentos, es clave para determinar la respuesta a estas cuestiones la existencia o no de un enriquecimiento y correlativo empobrecimiento injusto. Partiendo obviamente de su buena fe, el contratista no debería ser peor pagado o percibir menos intereses si el contrato es nulo o se ha excedido en el plazo o el objeto, porque en ese caso nos encontramos con un enriquecimiento injusto de la Administración, y una situación que, además, debe evitarse (la adjudicación de obras, suministros o servicios sin la enjundia de la licitación pública y encima más barata para la Administración, todo un incentivo para no cumplir con la normativa presupuestaria y de contratación pública).
¿Acaso si no hay contrato el ejecutor de las obras no tiene gastos generales? Otra cosa es que tenga que probarlos. ¿Acaso se pretende que no tenga ningún beneficio normal con la obra, es decir, que la haga a "precio de coste", con lo que la Administración recibe la misma obra pero más barata?
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Francisco
García Gómez de Mercado 
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Abogado
