La Jurisprudencia es reiterada en el sentido de resolver los conflictos de atribuciones entre diferenes titulados superiores técnicos conforme al principio de libertad en la idoneidad, es decir, que la misma acfividad puede ser desarrollada por más de un titulado si tienen capacidad para ello. Solo como excepción, legal, se reconoce la exclusividad (en particular de los arquitectos conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación).
Podemos citar así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2014 (recurso de casación n.º 4549/2012), 25 de noviembre de 2015 (recurso de casación n.º 578/2014), 19 de octubre de 2015 (recurso de casación n.º 1482/2013) y 25 de abril de 2016 (recurso de casación n.º 2156/2014), entre otras, en las que, en resumen, se establece la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial.
Más recientemente, en la STS de 28 de abril de 2017 (recurso contencioso-administrativo n.º 4332/2016) que resuelve el recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 56/2016, de transposición de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, el TS ha declarado que la regulación de la determinación del técnico competente para emitir los certificados de eficiencia energética contenida en la norma no resultaba irrazonable y que no se había acreditado ni la reserva de exclusividad mediante norma con rango legal, ni tampoco la ausencia de conocimientos técnicos equivalentes respecto de los profesionales contemplados en los preceptos impugnados -no cuestionándose el mecanismo para garantizar la equivalencia o suficiencia de conocimientos-.
En definitiva, la libertad de acceso al ejercicio profesional está condicionada a la idoneidad profesional para ejercer la actividad requerida, salvo existencia de reserva de actividad, que viene sujeta a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Así, por ejemplo, la reserva de actividad en favor de los Arquitectos Técnicos y Arquitectos para la realización de ITEs, IEEs o actuaciones análogas en el ámbito de la edificación residencial, resulta plenamente conforme con los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el art. 5 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre), por cuanto que la misma está motivada en base a la salvaguarda de varias de las razones imperiosas de interés general reconocidas legalmente y ratificadas por el TJUE (véanse SSTJUE de 4 de julio de 2019, C-377/17, 15 de octubre de 2015, C-168/14, 3 de octubre de 2000, C-58/98 y 8 de septiembre de 2010, C-316/07, C-358/07 a C-360/07, C-409/07 y C-410/07) como son: garantizar la calidad de los trabajos, la seguridad y la salud pública.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2026 (RC 562/2023) concluye que "En el procedimiento para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de un edificio regulado en el Decreto-ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, conforme a los principios de necesidad y de proporcionalidad previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, así como el principio de libertad de acceso con idoneidad, siempre condicionado a la acreditación de la idoneidad técnica, corresponde solamente a los arquitectos acreditar que se reúnen las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destina la edificación de uso residencial, conforme a lo previsto en dicho Decreto-ley."
La Sala razona así:
"Llegados a este punto, esta Sala considera que la determinación del técnico competente no puede resolverse mediante una remisión genérica a la noción de idoneidad profesional ni a partir de una equiparación abstracta entre titulaciones, sino que ha de abordarse atendiendo, de manera específica, al contenido material del juicio técnico exigido, a su proyección jurídica y a su conexión funcional con la edificación residencial en cuanto realidad construida destinada a un uso que afecta directamente a la seguridad de las personas.
En este sentido, el certificado previsto en el artículo 6.2.c) del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, no se agota en una verificación aislada o fragmentaria de determinados elementos constructivos, ni puede reconducirse a una mera constatación del estado de conservación del inmueble, sino que implica una valoración técnica de conjunto sobre la edificación existente, orientada a verificar que esta reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad necesarias para permitir su uso o habitabilidad, aun cuando aquella se encuentre en una situación de irregularidad urbanística.
Desde esta perspectiva, el juicio técnico que se exige presenta un carácter global e integrador, en cuanto recae sobre la edificación como unidad funcional y estructural, y se vincula directamente con la comprobación de su aptitud para la ocupación en condiciones que no comprometan bienes jurídicos de primer orden, entre los que ocupa un lugar central la seguridad de las personas.
Partiendo de estas premisas, el sistema de distribución de competencias profesionales establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación no permite un entendimiento indiferenciado de las funciones profesionales cuando la actuación técnica requerida comporta, como en el caso examinado, una valoración integral de la edificación residencial, equiparable, por su alcance y trascendencia, a las que se proyectan sobre momentos esenciales del proceso edificatorio. En este ámbito, la formación y capacitación profesional específicamente asociadas a la titulación de arquitecto resultan determinantes para la emisión del juicio técnico exigido.
Debe añadirse, además, que el régimen del asimilado a fuera de ordenación no constituye un ámbito técnico autónomo o de menor exigencia, sino un supuesto singular de intervención administrativa en el que, precisamente por la ausencia de legalidad urbanística de la edificación, la Administración ha de extremar las garantías relativas a la seguridad y salubridad del inmueble antes de admitir su uso residencial. Ello refuerza la necesidad de que el certificado exigido sea emitido por un profesional dotado de la competencia legal para valorar de forma conjunta y completa las condiciones de la edificación.
Por ello, no resulta conforme a Derecho una interpretación que extienda la competencia para la emisión de este certificado a titulaciones cuya cualificación profesional, aun siendo relevante en ámbitos concretos del proceso constructivo, no comprende la realización de juicios técnicos globales sobre la aptitud de la edificación residencial para su uso u ocupación en los términos exigidos por el Decreto-ley 3/2019.
En consecuencia, el certificado previsto en el artículo 6.2.c) del Decreto-ley 3/2019, acreditativo de que una edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para el uso o habitabilidad a que se destina, solo puede ser válidamente emitido por arquitecto, en cuanto profesional legalmente habilitado para llevar a cabo una valoración integral de las condiciones de seguridad y habitabilidad de edificaciones de uso residencial.
4. Conclusiones
La certificación que ha de acompañarse para obtener la declaración de que, conforme al Decreto-ley andaluz 3/2019, una edificación goza de la situación de asimilada a fuera de ordenación, no persigue validar la legalidad urbanística, sino permitir a la Administración comprobar que, pese a su situación de irregularidad, el edificio existente no compromete la seguridad de las personas ni las condiciones del uso autorizado.
En cuanto al primer aspecto, el certificado va a servir para acreditar que la edificación reúne las condiciones mínimas de seguridad y de salubridad para la habitalibidad, entre las que figuran las necesarias condiciones de seguridad estructural para que no se ponga en peligro a sus ocupantes o terceras personas, así como a los predios colindantes, lo que va más allá de las competencias profesionales reconocidas a los arquitectos técnicos y tienen adecuado acomodo entre las atribuidas a los arquitectos, atendida la capacitación profesional necesaria para realizar la evaluación de las condiciones mínimas exigidas, estando en juego bienes jurídicos de primer orden, como la seguridad de las personas y la salubridad de las condiciones de uso, por los que ha de velar la Administración constatando que, pese a la irregularidad urbanística de la edificación, esta no los compromete.
En cuanto al segundo aspecto, la acreditación también abarca las condiciones mínimas de seguridad y salubridad para el uso al que se destina la edificación, lo que enlaza con que es el director de obra -no el director de la ejecución de la obra- el que ha de certificar, entre otros extremos, que la edificación se halla dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento.
Cabe añadir, ante la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en este recurso de casación, dos consideraciones.
En primer término, que el certificado final de obra tiene una doble dimensión, pues ha de ser firmado tanto por el director de le ejecución de la obra, al que se refiere el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como por el director de la obra, mencionado en el artículo 12 de la misma Ley. Así, como dispone el Código Técnico de la Edificación, en el certificado final de obra, el director de la ejecución de la obra certificará haber dirigido la ejecución material de las obras y controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción, mientras que el director de la obra certificará que la edificación ha sido realizada bajo su dirección, de conformidad con el proyecto objeto de la licencia y la documentación técnica que lo complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento. Por tanto, tal certificado final de obra no puede equipararse, como se hace en la sentencia recurrida en casación, a la certificación para el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, que tiene un contenido distinto y propio, aunque más próximo a la certificación que ha de expedir el director de obra.
En segundo término, que, según hemos advertido, la indeterminada mención al "técnico competente"ha desaparecido de la vigente regulación constituida por el Reglamento General de la Ley andaluza 7/2021, citada.
En suma, como sostiene el Colegio Oficial recurrente, apreciamos una necesaria conexión entre la competencia para proyectar y dirigir la obra, reservada al arquitecto conforme a los artículos 10.2.a), segundo párrafo, y 12.3.a), segundo párrafo, de la Ley de Ordenación de la Edificación, y la aptitud para emitir el certificado que ha de aportarse en el procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación, dadas las materias que este comprende, por lo que también la expedición de este certificado ha de considerarse reservada al arquitecto."
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Abogado
