Obras de urbanización y enriquecimiento injusto

 

La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, propia del Derecho civil, se ha aplicado también en el ámbito de la Administración. La mayoría de las ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en torno a un posible enriquecimiento injusto de la Administración lo ha hecho en el marco de la contratación pública, sobre todo en relación con los excesos de obra sobre proyecto efectivamente ejecutado, esto es, apreciando un enriquecimiento sin causa de la Administración por prestaciones del contratista superiores a las que estaba obligado, junto al que se produce por prestaciones en virtud de contratos administrativos que no han sido válidamente concluidos, con indemnización de daño emergente e incluso lucro cesante; sin perjuicio de la posible aplicación de la doctrina en una multiplicidad de supuestos de difícil sistematización. Así, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero, 21 de julio y 9 y 16 de octubre de 2000, y 23 de abril y 1 de julio de 2002 contemplan supuestos de enriquecimiento sin causa de la Administración por exceso de obra; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 enjuicia una obra sin contrato, reconociendo incluso el beneficio industrial. Igualmente se ha reconocido la compensación de los gastos de urbanización anticipados por el propietario (STS 24-5-1990).

Ahora bien, también se ha dicho que la compensación fundada en evitar un enriquecimiento injusto de la Administración presupone actos externos inequívocos por parte de la Administración (STS de 21-9-2000), que la obra sea inducida por el Ayuntamiento y conforme a sus instrucciones (STS 15-11-2000), o que haya algún tipo de relación. No cuando la obra se ejecuta por el propio beneficio.

Pues bien, traemos a colación ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 (Rec. 1368/2015), que, en síntesis, niega la responsabilidad de Fomento por las obras ejecutadas, ya que el Ministerio ha sido completamente ajeno a las mismas, pero reconoce una responsabilidad por enriquecimiento injusto a cargo del Ayuntamiento por la existencia de negociaciones previas.

QUINTO.- Ya hemos dicho que la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo por entender que el desequilibrio económico invocado por la mercantil recurrente para fundamentar la acción de enriquecimiento injusto que ejercita frente al Ministerio de Fomento y al Ayuntamiento de Sevilla tuvo su origen en prestaciones por ella ejecutadas debidas a su propia iniciativa y que no tienen su origen en hechos dimanantes de las Administraciones Públicas demandadas que hayan generado razonablemente en la recurrente la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dichas Administraciones.

Ésta conclusión la obtiene tras examinara el criterio de éste Tribunal Supremo expresado en las sentencias que cita en orden al enriquecimiento injusto, y que se recoge en la más reciente de 12 de diciembre de 2012 -recurso de casación 5694/2010- en la que se insiste en que el desequilibrio patrimonial " ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración".

SEXTO.- Partiendo de dicho criterio jurisprudencial, obligado resulta recordar que la actuación de la entidad recurrente, en relación con las obras cuyo importe reclama, se produce como consecuencia de un Convenio que suscribió el 14 de julio de 2009, con la Junta de Compensación del SUNP GU-1 del P.G.O.U de Sevilla en el que expresamente manifiesta -exponendo Sexto- "que por los intereses que posee en el sector y ante la necesidad del inminente traslado de sus instalaciones y oficinas a una de las parcelas del SUNP GU-1, está dispuesta a asumir los costes de ejecución de las citadas obras sin perjuicio de su posible posterior repercusión a quien corresponda".

Pues bien, por lo que se refiere a la reclamación efectuada al Ministerio de Fomento, no consta en las actuaciones la existencia de relación alguna entre dicho Departamento y la entidad recurrente, ni hecho dimanante de aquel que haya podido generar razonablemente en ésta la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración, por lo que obligado resulta coincidir en éste punto con el criterio de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Mayor dificultad ofrece el pronunciamiento relativo al Ayuntamiento de Sevilla, desde el momento en que el referido Convenio suscrito por la entidad recurrente con la Junta de Compensación estuvo precedido de una negociación entre ésta y la Gerencia de Urbanismo de dicha localidad, plasmada documentalmente, de la que aquella tuvo conocimiento.

En efecto, consta que el Gerente de Urbanismo por oficio de 20 de marzo de 2009 se dirigió al Presidente de la mencionada Junta de Compensación poniendo en su conocimiento que acepta la propuesta planteada de ejecución de las obras cuestionadas así como su repercusión económica "se gire a ésta Gerencia por el procedimiento de derramas de esa Junta de Compensación". Si bien existe una segunda comunicación" de fecha 9 de junio de 2009, en la que la Gerencia devuelve la factura remitida como "derrama extraordinaria", cuestionando que dichas obras puedan considerarse obras de urbanización del Sector de referencia, lo cierto es, sin embargo, que el inicial oficio de 20 de marzo de 2009 no ofrecía duda alguna de que la Gerencia de Urbanismo asumía dicha carga, en la condición de partícipe de la Junta de Compensación.

No se puede olvidar que la ordenación prevista para el Sector en cuestión prevé que el desarrollo de su actividad de ejecución urbanística se realice por el sistema de compensación, consistente en que los propietarios agrupados proponen a la Administración los proyectos técnicos y jurídicos necesarios para urbanizar los terrenos, gestionar la ejecución de las obras y recaudar las cuotas de urbanización para atender los gastos. El compromiso asumido por el Ayuntamiento de Sevilla lo fue, pues, con el limitado alcance de partícipe de la Junta de Compensación, y no como Administración encargada de la realización de las obras litigiosas, lo que, por otra parte se reconoce implícitamente tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de contestación al recurso de casación.

El ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto en los términos planteados en la instancia condiciona el examen del principio de equidistribución de beneficios y cargas recogido en el artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008, de 20 de junio , pues como señala la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla no fue alegado en la instancia ni considerado por la sentencia impugnada, invocándose ahora con la finalidad de que se proceda al examen de normativa autonómica que no tiene acceso a la casación.

Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, con base en las consideraciones antes efectuadas, interpuestas por la entidad recurrente contra la resolución de la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Sevilla cuestionada en la instancia.

La legitimación activa en la impugnación de los concursos

 

En los concursos de la Administración, sean de personal, para la provisión de obras o servicios a la propia Administración o para el otorgamiento de licencias o concesiones, suele considerarse que, de no impugnar las bases de la convocatoria o pliego de condiciones, se entiende que se han consentido, por lo que juega la excepción de acto consentido del artículo 28 LJCA, a cuyo tenor “no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”, si bien es cierto que esta excepción no es aplicable en supuestos de nulidad de pleno Derecho, de acuerdo con la Jurisprudencia (STS 4-12-1983 y 25-6-1991). Recuérdese, por otra parte, que, por no tener carácter normativo el pliego, no cabe el recurso indirecto que sería siempre posible contra los actos de aplicación de una norma reglamentaria (art. 26 LJCA, lo que recoge la STS de 7 de julio de 2016 que luego citaremos).

A ambas cuestiones hace referencia, por ejemplo, la Sentencia de 4 de noviembre de 1997 según la cual las cláusulas aceptadas por el contratista no pueden ser impugnadas con éxito, salvo en supuestos de nulidad absoluta; y, como quiera que el pliego de condiciones no tiene naturaleza normativa, a pesar de constituir “la ley del contrato”, no es de aplicación el régimen de impugnación de las disposiciones reglamentarias.

De este modo, si el licitador no ha impugnado las condiciones del pliego o convocatoria no puede luego impugnar la adjudicación del concurso en la que no resulta favorecido por supuesta invalidez del pliego o convocatoria (STS 18-6-1999 y 19-3-2001), cuestión ésta que el Tribunal Supremo ha considerado como de legitimación pero que creemos se anuda más bien a la excepción de acto consentido, por razón de actos propios, como también ha manifestado (STS 9-2-2001 y 19-3-2001).

Distinto es el caso de la resolución del expediente de contratación, en cuyo caso la legitimación se extiende a todos los que puedan sentirse afectados por dicha resolución, con lo que habría que estar a las reglas generales de la Ley Jurisdiccional (STS 5-7-1990), pudiendo impugnar, p.ej. el Colegio de Arquitectos (STS 20-12-1988) o los vecinos (STS 10-5-1988).

Por otro lado, se niega la legitimación para impugnar la adjudicación del concurso a quien no se presentó al mismo (Cfr., entre otras muchas, STS 7-3-2001).

Esta tesis es recogida por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016 (RC 3702/2014, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo CALVO ROJAS), según la cual “no habiendo participado ninguna de las recurrentes en la convocatoria… entendemos que acierta la sentencia recurrida al invocar la Jurisprudencia que sostiene que quien no ha participado en la convocatoria carece de legitimación para impugnar su resultado. Cabe citar en este sentido, además de las que se mencionan en la sentencia de instancia, las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2011 (casación 3163/2008), 22 de febrero de 2012 (casación 5946/2009), 18 de febrero de 2015 (casación 1440/2013) y 17 de mayo de 2016 (casación 1574/2015)”.

Recordemos lo que decía la Sentencia de instancia, por la brillantez de su exposición:

“Conviene recordar que la legitimación para formalizar recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción, disposición normativa que establece en su apartado 1.a que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo: " a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”.

La legitimación en el orden contencioso-administrativo viene determinada por la invocación de la titularidad de un derecho o interés legítimo, el cual supone una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso se alega que produce un beneficio o la eliminación de un perjuicio para el recurrente.

El interés legítimo implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado) y comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de octubre de 1990 ); presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación; y en todo caso ha de ser cierto y concreto, sin que baste su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; y SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/199, 143/1994 y ATC 327/1997 ). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (STC 52/2007). O lo que es lo mismo, cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, 173/2004, 73/2006 y 52/2007, que cita a las anteriores). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (Rec. 2037/2002) refiere que "(...) la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (SS.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002, es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas...).

El Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), "que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación " ad processum " y la legitimación " ad causam”. Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que "es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos".

Pero distinta de la anterior es la legitimación " ad causam " que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito".

El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso, y respecto de los procedimientos selectivos o en concurrencia, es frecuente, como recuerda la Sentencia de 9 de marzo de 2006 (Rec. 1913/2001) negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos -en este sentido Sentencias de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 -, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.

A la luz de dicha doctrina hemos de concluir que en este caso la demandante carece de legitimación para impugnar los actos de adjudicación de licencias a una entidad distinta de la ahora recurrente, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar porque no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere el art. 10.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del Juego, y el art. 15 del RD 1614/2011, de 14 de noviembre por el que se desarrolla la Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, y por tanto, no ha tomado parte en la correspondiente convocatoria para la adjudicación de las licencias en la que resultó adjudicaría una entidad distinta de la ahora recurrente, por lo que una eventual declaración de nulidad de aquellas no le produciría ningún beneficio en su esfera jurídica ni evitaría ningún perjuicio actual. A estos efectos podemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). La pretensión de anulación de los actos de otorgamiento de licencias, supone la afectación de una situación jurídica individualizada, que afecta tanto a los adjudicatarios como a los aspirantes, pero frente a la cual la entidad apelante no ostenta derecho o interés legítimo alguno.

Por lo demás, ha de advertirse que no basta para fundamentar la existencia de interés legítimo la mera invocación de que la actora es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, que participan en el mercado del juego y que la concesión de las licencias impugnadas afecta y perjudica a sus intereses económicos en cuanto competidora en el mercado del juego, puesto que podría hacer suyos, de no mediar las licencias recurridas, alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores podría derivarse a ella, porque se trata de alegaciones de carácter genérico en las que se refieren perjuicios abstractos, hipotéticos, potenciales y futuros, que carecen de certeza. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha especificado y enumerado que licencias tienen concedidas y para que concretas actividades de juego y si alguna de ellas, en su caso, se vería afectada y de qué precisa forma por las licencias ahora recurridas. Por otra parte, resulta incongruente que invoque esos hipotéticos perjuicios económicos que desparecerían con la anulación de las licencias cuando en otros apartados de la demanda denuncia que el grupo al que pertenece la sociedad licenciataria ya venía interviniendo en el mercado español del juego desde hace varios años de forma encubierta e ilegal antes de la entrada en vigor de la LRJ y que ha obtenido grandes beneficios económicos, pues de ser así, la concesión de las licencias, en nada cambiaría la situación preexistente desde el punto de vista del perjuicio económico causado por la derivación de ingresos a aquella sociedad. De nuevo se pone de manifiesto que el interés de la recurrente es el de la mera legalidad y salvaguarda de los intereses generales.

En segundo lugar, y aunque ya lo hemos apuntado, es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan”.

Con todo, la doctrina del Tribunal Supremo no es tan contundente siempre como cabría pensar a la luz de esta exposición. Así, la Sentencia de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada” (Cfr. STS 22-2-1999 en igual sentido), por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar el concurso y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél (STS 22-4-1996).

Finalmente, no cabe negar la legitimación admitida por la Administración en vía administrativa (STS 1-6-1986; 24-7-1995; y 20-3-2001), pero sí puede negarse cuando sea posible deslindar entre cuestiones que se plantearon debidamente ante la Administración y esta aceptó y otras distintas que quedan como único objeto del proceso, aun planteadas al mismo tiempo (STS 13-11-1998), o cuando la falta de legitimación es opuesta no por la Administración sino por un codemandado, como apunta la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

Ámbito del recurso especial en las sociedades de economía mixta: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016

Como ya habíamos comentado en una entrada anterior, a tenor del art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: (…) c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial en relación con los “gastos de primer establecimiento” ha dado lugar a distintas interpretaciones, pareciendo prevalecer en la doctrina de los tribunales de recursos contractuales que se debe atender a un concepto propio y no al concepto estrictamente contable.

Ahora, el Tribunal Supremo, llamado a resolver la cuestión, elude su resolución en su reciente Sentencia de 22 de junio de 2016 (RC 1636/2015) por considerar que, al tratarse de una gestión de servicio público mediante sociedad de economía mixta, es un supuesto asimilable a los contratos de colaboración pública-privada, y por ello se incardina en la letra a) del art. 40.1 TRLCSP.

Esperemos que el Alto Tribunal tenga ocasión de resolver la cuestión planteada más adelante.

No hay imposibilidad de continuar el servicio si antes se pidió el restablecimiento del equilibrio de la concesión

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 (RC 827/2014) niega la resolución de la concesión por imposibilidad de continuar el servicio al haberse pedido previamente el restablecimiento del equilibrio de la concesión:

SÉPTIMO.- La recurrente sostiene que procede la resolución del contrato prevista en el art. 167.d) del TRLCAP , a consecuencia de la decisión de la Administración de no llevar a cabo el corredor Madrid- Toledo-Ciudad Real-Córdoba, ya que la explotación del servicio deviene imposible por lo cual concurre la causa de resolución prevista en el art. 167.d) del TRLCAP de 2000. Entiende la recurrida que la parte actora solicitó y obtuvo judicialmente el restablecimiento económico-financiero de la concesión en virtud de sentencia de ese Alto Tribunal de 16 de mayo de 2011 dictada en el recurso núm. 566/2008 , seguida de varios Autos en fase de ejecución, y que solicitar el restablecimiento económico-financiero de la concesión supone optar por una alternativa contraria a la resolución del contrato por lo cual la demandante va contra sus propios actos y contra los demás principios conexos señalados anteriormente al pedir ahora la resolución del contrato a pesar de haberle sido concedido el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. Y por otra parte sostiene que no existe imposibilidad de continuar con la explicación, como lo prueba la mencionada STS de 16 de mayo de 2011 de la cual resulta la posibilidad de continuar explotando el servicio si bien, a consecuencia de no haberse construido la autopista hasta Córdoba, se hacía necesario el restablecimiento económico y financiero de la concesión. Recordemos lo que señaló el FD 6° de esa sentencia:«Distinta es la conclusión a la que se llega respecto de la falta de construcción de la autopista Toledo- Ciudad Real-Córdoba. La previsión de la misma no se ha discutido. Tampoco que en la documentación presentada por la Administración se contemplara la AP-41 como el primer tramo del nuevo corredor a Andalucía ni que las previsiones de la oferta presentada por AMT contaban con el tráfico de dicho corredor. La única cuestión a resolver a este respecto es la de si su inclusión en el Plan Estratégico de Infraestructuras para el Transporte2000-2007 y las actuaciones sucesivas del Ministerio de Fomento anteriores a la convocatoria del concurso para la adjudicación de la concesión de la AP-41 relatadas en la segunda demanda conducen aexcluir qué la falta de construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo sea un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el concesionario o, si, por el contrario, se trata de un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura al que debe hacer frente AMT, como sostiene el Abogado del Estado. Entiende la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse referencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un presupuesto esencial en la concepción de la AP-41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y financiero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfico que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros. La complejidad del procedimiento establecido en la Ley 25/1988 EDL1988/12663 para la construcción de las autopistas a la que se refiere el Abogado del Estado no es óbice a lo que acabamos de decir ya que no desvirtúa el hecho de que el propio Ministerio de Fomento previó y puso en marcha las actuaciones precisas para llevar a la práctica la nueva autopista, incluyendo el sometimiento del proyecto a la declaración de impacto ambiental. Esta fue, como se ha dicho, negativa, sin embargo, en nada afecta tal circunstancia a que se tratara de una infraestructura cuya realización no podía no ser previsible en 2003 que es cuando se convoca el concurso de la AP-41. Y, si el Abogado del Estado nos dice ahora que, a pesar de la declaración de impacto ambiental negativa, no debe descartarse su construcción dentro del período de vida de la concesión, mucho menos debía descartarlo AMT en el momento de la presentación de su oferta que,como se ha reiterado, contemplada el tráfico que aportaría la autopista no construida. Entendemos, pues, que el proyecto del que hablamos era, en el momento de presentación de las ofertas para la adjudicación de la AP-41 algo más que un evento hipotético y futuro, que es la condición que le atribuye la segunda contestación a la demanda, y que su ausencia altera el equilibrio económico y financiero de la concesión por lo que procede su restablecimiento». En consecuencia, esta Sala entiende con la Administración demandada que no existe una imposibilidad de continuación del servicio, como lo prueban los propios actos de la recurrente, al solicitar el reequilibrio económico producido, sin perjuicio de que la recurrente pueda estar disconforme con la solución dada al reequilibrio económico garantizado por la Administración.

El régimen del silencio administrativo en la expropiación no corresponde al Derecho autonómico: el Jurado de Expropiación de Asturias

 

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia de 30 de junio de 2016 (Rec. 214/2015) anula la previsión sobre el silencio administrativo del Jurado en la normativa autonómica. Dice así:
“Desde luego la Ley de Expropiación Forzosa y su reglamento, no contemplan la posibilidad de una desestimación presunta, siendo cierto además, que no se conocen, al menos en esta Sala, supuestos de actos presuntos emanados de Jurados distintos del autonómico, debiendo referirnos al Jurado de Expropiación del Principado de Asturias

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de julio de 2013, recurso de casación para unificación de doctrina 4041/2012, con motivo de la estimación de un recurso de casación articulado frente a una sentencia dictada por esta Sala con fecha 2 de julio de 2012, en el PO 223/11, ya señaló: "Lousual es que las cuestiones relativas al justiprecio lleguen ante los órganos de este orden jurisdiccional mediante recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Jurado de Expropiación: en este supuesto, el Tribunal debe comprobar si la prueba practicada permite destruir la llamada presunción de validez y acierto del acuerdo del Jurado y, si es así, anularlo y establecer el justiprecio adecuado con base precisamente en el material probatorio recogido en las actuaciones. Ello quiere decir que sólo caben dos posibilidades: bien el Tribunal confirma el acuerdo del Jurado de Expropiación, bien lo anula y fija él mismo un nuevo justiprecio. Lo que no cabe es que el Tribunal dé por buena, so pretexto de que no se ha acreditado que fuese incorrecta, la valoración inicial ofrecida por la Administración expropiante, recogida en su hoja de aprecio o en la tasación conjunta. La razón por la que ello no puede admitirse es muy clara: la valoración ofrecida por la Administración expropiante no goza de ninguna presunción de validez y acierto. No deja de ser la oferta de una de las partes, a diferencia del acuerdo del Jurado, que recoge la tasación llevada a cabo por un órgano especializado y no encuadrado dentro de la jerarquía administrativa. Más aún, la hoja de aprecio de la Administración expropiante o la tasación conjunta no pueden ser caracterizadas como actos administrativos, de los que quepa predicar la ejecutividad prevista en el art. 56 LRJ-PAC , sino que más bien se trata de trámites dentro del procedimiento expropiatorio. Así las cosas, hay que concluir que la doctrina reflejada en la sentencia impugnada no es ajustada a derecho.
Dicho esto, a fin de aclarar cuál es el enfoque jurídicamente correcto en el presente caso, es preciso hacer otra consideración: El silencio administrativo previsto en el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Jurado de Expropiación del Principado de Asturias resulta gravemente perturbador para el adecuado funcionamiento del procedimiento expropiatorio y, más en general, para una fijación del justiprecio respetuosa de los principios que, con arreglo a la Constitución y a la Ley de Expropiación Forzosa, deben presidir esta materia. Y es gravemente perturbador porque, como acaba de exponerse, puede conducir a la fijación del justiprecio sin seguir alguna de las solas tres vías idóneas para ello según la legislación española de expropiación forzosa. Ciertamente, no es función de esta Sala establecer cuál es la interpretación correcta de una disposición reglamentaria autonómica; pero sí lo es recordar que la competencia de las Comunidades Autónomas para crear Jurados de Expropiación autonómicos -fundada, según una bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en su potestad de autoorganización- no se extiende a la aprobación de normas que inciden en aspectos esenciales del procedimiento expropiatorio, como sería indudablemente una norma que estableciese el momento en que aquél puede considerarse concluido por silencio administrativo dejando expedita la vía contencioso-administrativa. Con arreglo a la Ley de Expropiación Forzosa, única aplicable en todo el territorio nacional en cualesquiera cuestiones relativas al procedimiento expropiatorio, el Jurado de Expropiación debe en todo caso adoptar el acuerdo de fijación del justiprecio y la garantía frente a un posible retraso del mismo viene legalmente dada por los intereses de demora, tal como inequívocamente disponen los arts. 56 y 57 Ley de Expropiación Forzosa. La eficacia y la uniforme interpretación del procedimiento regulado en la Ley de Expropiación Forzosa, en otras palabras, no pueden ser puestas en entredicho por disposiciones autonómicas. Téngase en cuenta que lo que aquí está en juego es la igualdad de todos los ciudadanos en el goce de un aspecto crucial del derecho de propiedad."

Por tanto, el Tribunal Supremo viene claramente a señalar que la norma autonómica está incidiendo en aspectos esenciales del procedimiento expropiatorio, fijando la aplicabilidad del silencio administrativo a un ámbito vedado para el legislador autonómico, en este caso para el Reglamentador, ya que las bases del procedimiento expropiatorio deben ser fijadas por el legislador estatal conforme establece el art. 149.1.18 de la Constitución. Es decir, se está atribuyendo unas consecuencias a la falta de resolución del Jurado que no contempla la legislación básica aplicable.

A lo anterior, no obsta en el que efectivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/95, de 25 de septiembre, haya señalado que no es viable la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a un acto presunto del Jurado. Esta sentencia del Tribunal Constitucional, dictada en un recurso de amparo y desde la perspectiva de una eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, señala que la tutela judicial debe satisfacerse al particular recurrente en vía judicial, ofreciéndole una salida en los supuestos en los que hay una inactividad por parte del Jurado en su función de fijación del justiprecio. Esa salida no necesariamente es la ficción del silencio administrativo como fórmula de dejar expedita la vía judicial, sino que incluso apunta la posibilidad de que se pueda obligar a la Administración incumplidora de su función a cesar en su inactividad, obligándola a dictar la resolución correspondiente, fundamento jurídico cuarto, párrafo cuarto. La propia Ley Jurisdiccional en su art 71.1 c), prevé que se pueda fijar un plazo para que la Administración emita un acto administrativo, en la eventual sentencia estimatoria que se pudiera dictar por la inactividad indebida de la Administración.
En definitiva, el Tribunal Constitucional trata en su sentencia de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva habilitando una salida para aquel ciudadano que sufre la falta de resolución del Jurado. Pero desde la perspectiva de la actividad material llevada a cabo por el Jurado, y siempre y cuando su derecho a la tutela judicial efectiva quede garantizado, el que la legislación autonómica, como acontece con la del Principado de Asturias, prevea la desestimación presunta por silencio administrativo, de la hoja de aprecio del expropiado, es contrario al sistema de reparto competencial fijado en nuestra Constitución en la forma más atrás expuesta. A ello debemos añadir además que la función del Jurado no consiste en estimar o desestimar una solicitud, en este caso una hoja de aprecio, sino en realizar una función sustantiva y legalmente predeterminada que consiste en realizar una valoración aplicando el método previsto sobre la base del previo análisis de las hojas de aprecio presentadas por las partes, culminando así la fase de fijación del justiprecio que regula la Ley de Expropiación Forzosa en sus arts. 24 y ss.

De lo anterior, cabe concluir que el sistema diseñado en el Decreto 22/04, no es respetuoso con la legislación básica en materia expropiatoria, tal y como apunta el propio Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, sin que exista necesariamente una afección al derecho o a la tutela judicial efectiva, con la interpretación más atrás patrocinada de los supuestos de inactividad por parte de los órganos administrativos tasadores.
En consecuencia, considera esta Sala que debe declararse la nulidad del inciso tercero del art. 13 del Decreto 22/2004, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Jurado Provincial de Expropiación del Principado de Asturias”.