¿ES PRECEPTIVA LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA PARA CUALQUIER APROBACIÓN O MODIFICACIÓN DE UN INSTRUMENTO DE ORDENACIÓN?

 

Con fecha 16 de marzo de 2022 se ha dictado la Sentencia Nº 338/2022 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 95/2021) en la cual se plantea la cuestión de si todos los instrumentos de ordenación urbana están sujetos a la exigencia de la evaluación ambiental, conforme a lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental (en adelante, LEA), así como en las Directivas 2001/42 y 2011/92, o si, por el contrario, quedan exentas de dicha exigencia ciertos supuestos.

Recordemos que la evaluación ambiental estratégica (EAE) es el procedimiento administrativo instrumental respecto del de aprobación o de adopción de planes y programas, a través del cual se analizan los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente. Hay dos tipos de evaluación ambiental estratégica: la EAE ordinaria y la EAE simplificada.

Sobre la necesidad de la evaluación ambiental de los instrumentos de ordenación territorial, en principio, el Alto Tribunal ya estableció (STS 1050/2021, de 19 de julio) que, en nuestro Derecho y conforme a lo establecido en el artículo 6.2º de la referida LEA, tanto la aprobación de los instrumentos del planeamiento como sus modificaciones, aunque sean menores, están sujetas, cuando menos, a la evaluación ambiental simplificada.

No obstante lo anterior, la Sentencia Nº 338/2022 puntualiza ahora lo siguiente:

“Ahora bien, como hemos tenido ocasión de advertir esas reglas generales se complican en nuestro ordenamiento jurídico por la concurrencia, en el ámbito interno, del ordenamiento autonómico. En efecto, la LEA, conforme a su propia configuración, constituye la legislación básica, que debe ser desarrollada por la normativa autonómica, conforme a los cánones que ha establecido ya una jurisprudencia inconcusa del Tribunal Constitucional, que no parece necesario reflejar ahora a los efectos del debate que nos ocupa. Lo que si interesa tener en cuenta es que, además de ese complemento regulatorio, se da la circunstancia, que aquí si trasciende, de que la normativa sobre los instrumentos del planeamiento territorial es competencia de las Comunidades Autónomas. Con tales circunstancias es indudable que la normativa autonómica podría completar la Directiva comunitaria, en lo que se refiere a la exigencia de la evaluación ambiental de tales instrumentos del planeamiento, dentro del ámbito que ya se había establecido en la normativa básica estatal, es decir, en la LEA. Y esa posibilidad se ha ejercido por algunas Comunidades Autónomas, que han declarado en su normativa particular en materia de planeamiento urbanístico, que determinados instrumentos de ordenación quedaban excluidos de la EAE.

En efecto, a esos supuestos se hace referencia en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 123/2021, de 3 de junio (ECLI:ES:TC:2021:123), sobre lo que no parece necesario detenernos, pero que ha supuesto que se hayan excluidos del artículo 6, tanto en su párrafo primero (evaluación ambiental ordinaria), como segundo (evaluación ambiental simplificada), a los estudios de detalles, aun cuando el máximo intérprete de la Constitución, en relación con dicha exclusión, haya declarado que <<[c]orresponde a jueces y tribunales controlar, en su caso, que los estudios de detalle no vulneren los límites que les impone la normativa examinada, ya sea suplantando la función ordenadora propia de los planes urbanísticos superiores que deben ser sometidos a evaluación ambiental estratégica, o estableciendo cualquier previsión de ordenación urbanística que no tenga cobertura en dichos planes y que pueda ser determinante para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica>>.

De lo expuesto hemos de concluir que existe un régimen de exigencia de la evaluación ambiental que autoriza excluir la misma, incluso en su modalidad de simplificada, a determinados instrumentos de ordenación.

En la búsqueda de esos supuestos, debemos tomar en consideración la exigencia general que se impone en la LEA, en cuyo artículo primero, siguiendo la exigencia que impone la Directiva, condiciona toda la actividad de la evaluación ambiental a que el plan en cuestión tenga un efecto significativo sobre el medio ambiente; que es, por otra parte, el criterio que acoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes mencionada. Y en ese sentido hemos tenido ocasión de declarar en nuestra sentencia 1499/2021, de 16 de diciembre, dictada en el recurso de casación 2442/2020 (ECLI:ES:TS:2021:4931) que "lo determinante para someter un plan urbanístico a la correspondiente evaluación ambiental es que establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación del impacto ambiental o que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho de otro modo, no todo plan urbanístico ha de ser sometido a esta evaluación sino solo los que establezcan el marco para la elaboración de un proyecto que traduzca sus determinaciones en una previsión concreta de obras que produzcan la efectiva transformación física del terreno sobre el que se actúa".

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones hemos de concluir, dando respuesta a la cuestión casacional, que deben someterse a evaluación ambiental, bien ordinaria o simplificada, según los casos, aquellos instrumentos de planificación que comporten una ordenación estructural que afecten significativamente al medio ambiente y hayan de servir para la ejecución de proyectos con esa misma trascendencia; así como las modificaciones de dichos instrumentos, siempre que éstas tengan esas mismas exigencias”.

Se concluye, por tanto, que NO todos los instrumentos de ordenación territorial o sus modificaciones deben someterse preceptivamente a una EAE, sino únicamente aquéllos que impliquen una ordenación estructural que repercuta “significativamente” en el medio ambiente o, en otras palabras, afecten al lugar de que se trate de manera significativa. Todo ello en línea con la STJUE de 10 de septiembre de 2015, dictada en el asunto C-473/2014.

En el caso analizado por el Tribunal Supremo, la modificación del PGOU de Motril impugnada (reprogramación de unos suelos urbanizables), en realidad se trataba de una modificación del planeamiento limitada a una mera cuestión temporal. Es decir, esta modificación no establecía determinación alguna con relación al amplio espacio del territorio objeto del Plan. La única innovación que comportaba sobre el originario Plan era su desarrollo temporal. En concreto, una simple tabla en cuyas columnas se indicaban los sectores individualizados, que no se alteran, y el periodo de ejecución.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera innecesaria la EAE, desestimándose el recurso de casación promovido por Ecologistas en Acción contra la sentencia Nº 631/20, de 19 de marzo, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada).

María Vizán Palomino
Abogada

FALTA DE RESOLUCIÓN EN PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN: CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE DE LIQUIDACIÓN

En virtud del art. 24.1 LPAC, “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado”, sin perjuicio de la obligación de resolver, el silencio será positivo con carácter general, pues “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, salvo ciertas excepciones.

Para los procedimientos a solicitud del interesado en materia de contratación pública, la Disposición Final Cuarta.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

Ahora bien, en esta materia, la regla es el procedimiento de oficio. Recordemos que en los procedimientos de oficio de tipo sancionador o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la falta de resolución en plazo determina la caducidad, y en los demás procedimientos de oficio el silencio administrativo (art. 25.1 LPAC).

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008, aclaró que, con carácter general, los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes; si bien existen también supuestos de procedimientos a solicitud del interesado. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 , en su FJ 3º.

A destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 excluye del silencio el procedimiento para la imposición de penalidades por no constituir un procedimiento autónomo sino una tramitación dentro del procedimiento contractual.

Pues bien, para la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 (RC 2137/2020), "el expediente de el instituto de la caducidad resulta aplicable a los procedimientos de liquidación de contratos en los que se incluya la determinación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración como consecuencia de la resolución del contrato por causa imputable al contratista".

COSA JUZGADA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2022 (RC 1588/2020) aclara dos cuestiones sobre la cosa juzgada:

"Dando respuesta a las cuestiones planteadas en el Auto de admisión, y por lo que respecta a si es posibleinadmitir un recurso contencioso administrativo por cosa juzgada cuando no está formalizada la demanda,debe afirmarse que la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa, esto es aquella que impide la posibilidad de tramitar un nuevo procedimiento, tan solo puede apreciarse cuando se conocen no solo los sujetos y objeto del recurso sino también la pretensión que se ejercita, lo que exige la previa formulación de la demanda"

.

"En segundo lugar, se pide que se aclare si dicha excepción también opera cuando la posición de ambaspartes se intercambia, por cuanto la Administración actúa como parte demandante como consecuencia de una declaración de lesividad...La cosa juzgada alcanza las pretensiones de la demanda y de la reconvención ( art. 222.2 LEC), incluyendo por la remisión operada al art. 408.1 de la LEC las pretensiones referidas a la compensación de créditos. Y la función positiva de la cosa juzgada se produce con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen cada uno de ellos, siempre que lo decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior, tal y como ha señalado este Tribunal Supremo en STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 y STS nº 117/2015, de 5 de marzo de 2015, rec. 346/2013."

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 22 de marzo de 2022 (C-117/20), sobre la prohibición “non bis in idem”, concluye que “no se opone a que una persona jurídica sea sancionada con una multa por haber cometido una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia cuando esa persona ya ha sido objeto, por los mismos hechos, de una resolución, que ha adquirido firmeza, como resultado de un procedimiento relativo a la infracción de una normativa sectorial que tiene por finalidad la liberalización del mercado de que se trate, siempre que existan normas claras y precisas que permitan prever qué actos y omisiones pueden ser objeto de una acumulación de procedimientos y sanciones, así como la coordinación entre las dos autoridades competentes, que los dos procedimientos se hayan tramitado de manera suficientemente coordinada y próxima en el tiempo, y que el conjunto de las sanciones impuestas corresponda a la gravedad de las infracciones cometidas”.

Considera el tribunal que “la protección que resulta del doble requisito al que se supedita la aplicación del principio non bis in idem, mencionado en el apartado 28 de la presente sentencia, sin perjuicio de la posible justificación, con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta, de una limitación de los derechos derivados de dicho principio en un caso concreto, respeta el contenido esencial del artículo 50 de la Carta. En efecto, como se desprende del apartado 51 de la presente sentencia, la invocación de tal justificación exige que se acredite que la acumulación de los procedimientos de que se trate era estrictamente necesaria, teniendo en cuenta en este contexto, en esencia, la existencia de un vínculo material y temporal suficientemente estrecho entre los dos procedimientos en cuestión (véanse, en este sentido, la sentencia de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/15, EU:C:2018:197, apartado 61, y, por analogía, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de noviembre de 2016, A y B c. Noruega, CE:ECHR:2016:1115JUD002413011, § 130). Así, la posible justificación de una acumulación de sanciones está delimitada por una serie de requisitos que, cuando se cumplen, tienden, en particular, a limitar, sin cuestionar la existencia de un elemento «bis» como tal, la diferente naturaleza, desde el punto de vista funcional, de los procedimientos de que se trate y, por tanto, el impacto concreto que para las personas afectadas se deriva del hecho de que se acumulen tales procedimientos tramitados en su contra.

(…)

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, a la luz de todas las circunstancias del litigio principal, si los requisitos mencionados en el apartado 51 de la presente sentencia se cumplen en ese litigio. No obstante, con el fin de proporcionar a dicho órgano jurisdiccional una respuesta útil, deben realizarse las siguientes precisiones.

(…)

En primer lugar, ha de señalarse que la existencia de una disposición de Derecho nacional que prevea, al igual que el artículo 14 de la loi relative au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges (Ley sobre el estatuto del órgano regulador de los sectores de correos y de telecomunicaciones belgas), de 17 de enero de 2003(Moniteur belge de 24 de enero de 2003, p. 2591), extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la cooperación y el intercambio de información entre las autoridades afectadas constituiría un marco pertinente para garantizar la coordinación mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia. Asimismo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si tal coordinación efectivamente ha tenido lugar en el presente asunto.

(…)

En segundo lugar, sin perjuicio de la apreciación que realice el órgano jurisdiccional remitente, es preciso señalar que los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia contienen indicios de una conexión temporal suficientemente estrecha entre los dos procedimientos tramitados y entre las resoluciones adoptadas en virtud de la normativa sectorial y del Derecho de la competencia. Así, parece que la autoridad reguladora del sector postal y la autoridad de competencia tramitaron sus procedimientos de forma paralela, al menos parcialmente. Las dos autoridades adoptaron sus resoluciones en fechas próximas, esto es, el 20 de julio de 2011y el 10 de diciembre de 2012, respectivamente, lo que acredita, teniendo en cuenta por lo demás la complejidad que caracteriza a las investigaciones en materia de competencia, que existe un vínculo temporal suficientemente estrecho.

(…)

Por último, el hecho de que la multa impuesta en el segundo procedimiento sea superior a la impuesta en el primer procedimiento mediante una resolución firme no permite, como tal, llegar a la conclusión de que la acumulación de procedimientos y sanciones en relación con la persona jurídica afectada es desproporcionada, habida cuenta, en particular, de que estos dos procedimientos pueden constituir respuestas jurídicas complementarias y vinculadas, si bien distintas, frente a un mismo comportamiento.

(…)

A la luz de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 50 de la Carta, en relación con el artículo 52, apartado 1, de esta, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una persona jurídica sea sancionada con una multa por haber cometido una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia cuando esa persona ya ha sido objeto, por los mismos hechos, de una resolución, que ha adquirido firmeza, como resultado de un procedimiento relativo a la infracción de una normativa sectorial que tiene por finalidad la liberalización del mercado de que se trate, siempre que existan normas claras y precisas que permitan prever qué actos y omisiones pueden ser objeto de una acumulación de procedimientos y sanciones, así como la coordinación entre las dos autoridades competentes, que los dos procedimientos se hayan tramitado de manera suficientemente coordinada y próxima en el tiempo, y que el conjunto de las sanciones impuestas corresponda a la gravedad de las infracciones cometidas.”

ARQUITECTURA PARA MEJORAR NUESTRAS VIDAS

 

Se han aprobado dos nuevas leyes, nueve y diez del veintidós, con la Arquitectura como objeto, ya sea para la propia calidad de la arquitectura y la contratación pública de los servicios arquitectónicos, como para la rehabilitación y eficiencia energética.

Si la Arquitectura es el arte y la técnica de proyectar, diseñar y construir el hábitat humano, estudiando la estética, el buen uso y la función de los espacios, sin duda puede mejorar nuestras vidas.

En primer lugar, la Ley 9/2022, de 14 de marzo, de Calidad de la Arquitectura, tiene por objeto es proteger, fomentar y difundir la calidad arquitectónica, y modifica la Ley de Contratos del Sector Público, más allá de los exclusivos servicios arquitectónicos:

 Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior al general, que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos.

 Los contratos de servicios complementarios de un contrato menor de obras podrán tramitarse también como contratos menores, aun cuando su duración exceda del año

 Deben aplicarse las normas del concurso de proyectos cuando el objeto del contrato de servicios que se vaya a adjudicar se refiera a la redacción de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad y, cuando se contraten conjuntamente con la redacción de los proyectos anteriores, a los trabajos complementarios y a la dirección de obra.

 Podrá contratarse de forma conjunta la redacción de proyectos y la dirección de obra cuando la contratación separada conllevase una merma en la calidad de las prestaciones objeto del contrato, dificultando la coordinación y continuidad entre la fase de redacción del proyecto y su ejecución en obra. El órgano de contratación motivará debidamente en el expediente que concurren estas circunstancias.

 En particular, cuando el contrato se vaya a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se permitirá con carácter excepcional la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras salvo que se trate de obras cuya correcta ejecución exija el cumplimiento de unos requisitos de solvencia o, en su caso, clasificación, que no sea posible determinar antes de obtener el correspondiente proyecto.

Recordemos además que la LCSP dispone que la adjudicación de los contratos públicos deberá realizarse por la aplicación de más de un criterio de adjudicación (por tanto, no solo por el precio) en los contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación. Y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos, pero lo niega la Res. TACRC 1098/2018, de 7 de diciembre, para la cual “No es que los servicios jurídicos no impliquen trabajo intelectual profesional, sino que a los que se refiere el precepto son los que implican creatividad amparada por propiedad intelectual en los ámbitos de la arquitectura, ingeniería, consultoría técnica y urbanismo”. Lo cual lleva, lamentablemente, al subasteo de los servicios jurídicos cuando, en realidad, ni siquiera deberían estar sujetos a estos procedimientos según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por otro lado, la Ley 10/2022, de 14 de junio, contiene medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Destacan tres nuevas deducciones temporales en la cuota sel IRPF aplicables sobre las cantidades invertidas en obras de rehabilitación que contribuyan a alcanzar determinadas mejoras de la eficiencia energética de la vivienda habitual o arrendada para su uso como vivienda con arreglo a la legislación sobre arrendamientos urbanos, de modo que su destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, y en los edificios residenciales, acreditadas a través de certificado de eficiencia energética.

Y, además, se modifica la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a las obras de rehabilitación que contribuyan a la mejora de la eficiencia energética del edificio o la implantación de fuentes de energía renovable de uso común, estableciendo un régimen de mayoría simple para la realización de tales obras, así como para la solicitud de ayudas y financiación para su desarrollo. Asimismo, se establece que el coste de tales obras o actuaciones o el pago de las cuantías necesarias para cubrir los préstamos o financiación que haya sido concedida para tal fin, tendrá la consideración de gastos generales a los efectos de la aplicación de las reglas de preferencia establecidas en la letra e) del artículo noveno.1 de la propia Ley 49/1960. En concordancia con lo señalado, se modifican igualmente las obligaciones del propietario, a los efectos de incluir la aportación a los mencionados gastos. Por otra parte, se introducen modificaciones en el régimen del impago de los gastos comunes, medidas preventivas de carácter convencional, reclamación judicial de la deuda, mediación y arbitraje.

COEFICIENTE K Y VALOR DE CONSTRUCCIÓN

 

En el recurso de casación 2136/2021, el Tribunal Supremo se plantea i) si existe concurrencia de conceptos entre los gastos que han de considerarse para el cálculo del coeficiente K y los gastos que sirven para calcular el Vc, o, por el contrario, unos y otros responden a finalidades o criterios de valoración distintos; y, ii) sí, tras la entrada en vigor del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, es procedente la aplicación de la Orden ECO/805/2003.

Pues bien, la Sentencia de 23 de marzo de 2022 sostiene que "no existe concurrencia de conceptos entre los gastos que han de considerarse para el cálculo del coeficiente K y los gastos que sirven para calcular el Vc, y que por el contrario, unos y otros responden a finalidades y criterios de valoración distintos". "Se distingue, por lo tanto, entre los gastos y beneficio empresarial de la actividad de promoción, que se incluyen en el coeficiente K y los costes de ejecución, gastos y beneficio industrial del constructor, incluidos impuestos y honorarios profesionales relativos a la construcción, distinción entre promoción y construcción que se refleja por el legislador en la forma de delimitación de ambos conceptos. Así, en cuanto los gastos y beneficio industrial asociado a la actividad de promoción se computan globalmente mediante la aplicaciónde un coeficiente con carácter general de 1,40, con lo que se persigue una homogeneización que evite valoraciones injustificadamente divergentes, modulando el coeficiente a la baja en 0,20 y al alza en 0,10 cuando se justifique la concurrencia de las circunstancias señaladas expresamente en el propio precepto que afectana la promoción de que se trate. Mientras que la determinación del valor de construcción no responde a un coeficiente preestablecido sino a la concreción en cada caso de los conceptos que lo componen a que se refiere el precepto.

Esta delimitación de conceptos incluidos en el coeficiente K y el Vc, junto con el distinto criterio para sudeterminación, pone de manifiesto la alteración y errónea valoración a la que se llega, tanto por el doble cómputo de un mismo concepto en el coeficiente K y el Vc, como por la consideración o inclusión en el que no corresponda, pues el coeficiente K viene preestablecido en la norma, mientras que la incorporación al Vc de un concepto propio del anterior altera el resultado o importe del mismo".

Y, por otra parte, "tras la entrada en vigor del Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, no es procedente la aplicación de la Orden ECO/805/2003 en la determinacióndel justiprecio por el método residual estático previsto al efecto".

Sobre esta base, de distinción entre el coeficiente K y el valor de construcción (Vc) según se trate de gastos de promoción o construcción, la meritada sentencia considera procedente la inclusión en el Vc las " licencias de obras o impuesto de construcciones, que son conceptos propios de la determinacióndel valor de construcción", de suerte que·"se excluyan del cómputo, los Gastos de notaría: redacción de documentos notariales para la venta de la edificación, no son sólo las escrituras de compraventa, sino que debe incluirse la declaración de obra nueva,división horizontal y constitución de hipoteca. Gastos de Registro: Inscripción en el Registro de la Propiedad de todas las escrituras anteriores. Impuesto de Actos Jurídicos documentados. Debido a que se trata de un edificio de nueva construcción, pues son estos los gastos que en cuanto responden a la actividad propia de la promoción de la edificación, según resulta del art. 9 de la Ley 38/1999, 5 de diciembre, de Ordenación dela Edificación, y que han de considerarse incluidos en el coeficiente K... Por otra parte, no procede incluir en los gastos de construcción el seguro decenal, del cual, según dispone el art. 19 de la referida Ley 38/1999, el promotor es tomador y asegurado."

APELACIÓN DE SANCIONES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO: EL CAMBIO JURISPRUDENCIAL NO ES "RETROACTIVO"

 

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 (RC 354/2019), Tal como se expone en el auto de admisión, el actual criterio jurisprudencial sobre el acceso al recurso de apelación de asuntos que versan sobre sanciones disciplinarias de suspensión de empleo y sueldo es que son de cuantía indeterminada. Y en el presente caso no cabe apreciar ninguna circunstancia por la que dicho criterio jurisprudencial no haya de aplicarse.

Frente a ello, el argumento de la Administración recurrida no puede ser acogido, pues el auto de admisión de este recurso de casación claramente indica que la razón por la que se admite es precisamente la existencia de un nuevo criterio jurisprudencial sobre la materia.

Tampoco cabe acoger la objeción de que ello supone una aplicación retroactiva de la jurisprudencia: los cambios jurisprudenciales, por su propia naturaleza, afectan a concretos litigios que en el momento de iniciarse estaban sometidos a una interpretación diferente de las normas relevantes. Hablar de retroactividad con respecto a los cambios jurisprudenciales puede así no ser enteramente preciso, pues se trata de una categoría tradicionalmente pensada y perfilada para las normas de Derecho escrito. Pero, admitiendo a efectos argumentativos que dicha categoría pueda aplicarse a la jurisprudencia, es indiscutible que la aplicación de nuevos criterios jurisprudenciales a situaciones nacidas con anterioridad no tendría más topes que los previstos para las leyes, es decir, los impuestos en el art. 9.3 de la Constitución: que la nueva regla suponga una agravación en materia sancionadora, o que implique una restricción de derechos individuales. En casos como el presente, el nuevo criterio jurisprudencial trae consigo una ventaja para quienes son sancionados disciplinariamente, por lo que se trataría de retroactividad favorable y, por tanto, no prohibida por el citado precepto constitucional.

Por todo lo expuesto, la sentencia impugnada debe ser casada, ordenándose la retroacción de actuaciones al órgano judicial a quo a fin de que, declarado admisible el recurso de apelación, se pronuncie sobre el fondo del mismo.

APELACION DE SENTENCIAS DE CUANTÍA INDETERMINADA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021 (RC 874/2020) confirma que "las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo en recursos de cuantía indeterminada no están incluidas en la excepción establecida por el artículo 81.1.a) LJCA y son susceptibles de recurso de apelación."

El acceso al recurso de apelación cuando se pretende impugnar una Sentencia dictada en un recurso contencioso-administrativo de cuantía indeterminada podría parecer una cuestión ya superada.

Sin embargo, el Alto Tribunal se ha visto obligado a pronunciarse de nuevo sobre este particular en su reciente Sentencia Nº 729 de 24 de mayo de 2021 (rec. cas. núm. 874/2020).

Se trata de un recurso de casación promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia desestimatoria de 27 de noviembre de 2019 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Pues bien, el Tribunal Supremo declara que no comparte la interpretación del artículo 81.1 a) de la LJCA que realiza el TSJG, en relación con las Sentencias contra las que es admisible la interposición del recurso de apelación.

Según el indicado precepto, las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de este mismo orden jurisdiccional serán susceptibles de recurso de apelación, con la excepción - en lo que concierne a este caso- de aquellas que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: "a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros."

La correcta interpretación del anterior apartado permite excluir del recurso de apelación ÚNICAMENTE las Sentencias dictadas en los recursos que no excedan de la indicada cuantía, pero no aquellas otras recaídas en recursos que tengan cuantía indeterminada, tal y como ocurría en el supuesto enjuiciado.

El Alto Tribunal lo argumenta así:

“2.- Tal interpretación es contraria a la letra del artículo 81.1.a) de la LJCA, y a los criterios jurisprudenciales mantenidos de forma reiterada y constante por esta Sala del Tribunal Supremo en la interpretación del artículo 86.2.b) de la LJCA, en la redacción anterior al nuevo recurso de casación dada por la disposición final tercera de Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que utilizaba el mismo tenor literal que el artículo 81.1.a) LJCA -salvo en las cuantía exigibles- para exceptuar del acceso al recurso de casación a las sentencias recaídas en aquellos asuntos cuya cuantía no excediera de determinados límites.

En efecto, con una expresión muy similar a la del artículo 81.1.a) LJCA, salvo en lo que se refiere a las cuantías vigentes en cada momento, el artículo 86.2.b) de la LJCA, en su redacción anterior a la L.O. 7/2015, exceptuaba de recurso de casación a las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía no excediera de 25 millones de pesetas (en la redacción original de la Ley 29/1998, de 13 de julio), de 150.000 euros (en la redacción dada por el artículo 14. 32 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial) y de 600.000 euros (en la redacción dada por el artículo 3.6 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).

Esta Sala mantuvo de forma reiterada y constante el criterio, en aplicación de las citadas distintas versiones del artículo 86.2.b) LJCA que acabamos de citar, de que las sentencias recaídas en asuntos de cuantía indeterminada no estaban comprendidas en la excepción al recurso, que solo se refiere a las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía no exceda de las sumas indicadas en cada momento, que por tanto ha de ser determinada o susceptible de determinación, por lo que si la cuantía del asunto era indeterminada resultaba procedente el recurso.

Así lo ha estimado esta Sala en muy numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, entre otros muchos, los autos de 2 de julio de 2009 (recurso 3864/2008), 9 de julio de 2009 (recursos 4873/2008 y 542/2009), 29 de octubre de 2009 (recurso 2299/2009), 3 de diciembre de 2009 (recurso 2616/2009), 22 de abril de 2010 (recurso 4715/2009), 9 de septiembre de 2010 (recurso 110/2010), 22 de marzo de 2012 (recurso 4821/2011), 19 de julio de 2012 (recurso 160/2012), 21 de noviembre de 2013 (recurso 1335/2013) y 24 de abril de 2014 (2491/2013).

3.- En la cita de precedentes de esta Sala, debe hacerse referencia de la sentencia de 15 de marzo de 2016, recaída en el recurso de casación 2253/2014, en el que se discutía, de forma similar a lo que ocurre en el presente supuesto, sobre un informe de vida laboral que no recogía como situación de alta en la Seguridad Social un determinado período de tiempo y sobre si podía obtenerse la inclusión en el indicado informe del tiempo de alta correspondiente al que, según una sentencia firme, había trabajado el recurrente.

En aquella ocasión sostuvimos, en la citada sentencia de 15 de marzo de 2016, que el recurso era de cuantía indeterminada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.2 de la Ley Jurisdiccional, precepto ya citado en la presente sentencia.

Razonamos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2016 lo siguiente sobre la admisibilidad del recurso:

(…)

Como consecuencia del establecimiento de la cuantía del procedimiento como indeterminada, la pretensión de la TGSS en aquel caso de inadmisión del recurso de casación -opuesta a la que mantiene ahora respecto del recurso de apelación- fue rechazada por este Tribunal.

De acuerdo con lo expuesto, como la sentencia impugnada aceptó la fijación de la cuantía del recurso como indeterminada, efectuada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, debió en consecuencia haber declarado admisible el recurso de apelación, y al no proceder de esta forma infringió el artículo 81.1.a) LJCA, por lo que procede la anulación de la sentencia recurrida y consiguiente admisión del recurso de apelación”.

María Vizán Palomino
Abogada

LA INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS NO CORRESPONDE A LA CASACIÓN

Suele rechazarse su revisión en sede casacional al entender la Jurisprudencia que la función hermenéutica de los hechos, actos y contratos corresponde al juzgador de instancia, sin que sea posible corregir sus resultados en dicha vía salvo que la interpretación dada sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal (SSTS 2-11-1999, RJ 2295; 18-4-2001, RJ 2858; 20-9-2001, RJ 7399, y 5-4-2006, RJ 5090).

Lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 (RC 7243/2019): "tarea interpretativa reservada, en principio, al tribunal de instancia. Tal y como ha declarado una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que cabe citar la STS de 1 de julio de 2019 (rec. cas. núm. 1164/2016 - ES:TS:2019:2177) respecto a "[...] la interpretación de una cláusula del pliego

de Cláusulas Administrativas Particulares, ha de estarse a las apreciaciones de la Sala de instancia, en los términos que señala la jurisprudencia, como es el caso de la sentencia de 18 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8178) (rec. 2627/1998), según la cual ha de partirse de la premisa "que la labor interpretativa de los contratos está excluida de la revisión casacional, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Primera, puesto que la función hermenéutica corresponde a los órganos de instancia, sin que sea posible corregir sus resultados, en sede casacional, salvo que se haya alcanzado una interpretación que sea manifiestamente ilógica, arbitraria e ilegal, en coherencia con reiterada jurisprudencia de este Tribunal (sentencias de la Sala Primera de 1 de marzo de 1997, 5 de marzo de 1997, 9 de junio, 15 de junio y 6 de octubre de 1998)".

Resulta expresiva al efecto la sentencia de 8 de noviembre de 2017 (rec. 3837/2015), según la cual: "se ha de recordar que la interpretación de los contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes es tarea que

corresponde a los tribunales de instancia, sin que este de casación deba intervenir salvo que, al desarrollarla, aquéllos incurran en arbitrariedad ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto

legal, proceder que está ausente en este caso. Así lo hemos venido sosteniendo, haciendo nuestro un criterio jurisprudencial de la Sala Primera de este Tribunal Supremo [sentencias de 17 de febrero de 2003 (casación

2018/1997, FJ 1º; ES:TS:2003:1015), 7 de julio de 2006 (casación 4131/1999, FJ 2º; ES:TS:2006:4617) y 26 de junio de 2008 (casación 2227/2001, FJ 2º; ES:TS:2008:3280)], seguido por la nuestra entre otras, en las sentencias de 18 de enero de 2005 (casación 7321/2001, FJ 5º; ES:TS:2005:80), 12 de julio de 2006 (casación 5609/2001, FJ 2º; ES:TS:2006:5366), 13 de noviembre de 2008 (casación 5442/2004, FJ 10º; ES:TS:2008:6425), 6 de marzo de 2009 (casación 2824/2003, FJ 3º; ES:TS:2009:1858), 8 de octubre de 2009 (casación para

la unificación de doctrina 234/2004, FJ 4º; ES:TS:2009:7855), 29 de marzo de 2010 (casación 11318/2004, FJ 22º; ES:TS:2010:2718), 23 de julio de 2012 (casación 599/2010, FJ 2º; ES:TS:2012:5253) y 20 de abril de 2015 (casación 4540/2012, FJ 6º; ES:TS:2015:1588)]. En otras palabras, sólo podemos adentrarnos en ese terreno vedado cuando la exégesis que se discute contravenga manifiestamente la legalidad o resulte errónea, disparatada, arbitraria, contraria al buen sentido, pugne abiertamente con realidades suficientemente probadas o contenga conclusiones erróneas decisivas que sean irracionales o incluso adolezcan de la desproporción que no encaja en un normal raciocinio [...]" ".

¿PUEDE LA ADMINISTRACIÓN EXIGIR LA REPARACIÓN SI NO SANCIONA?

 

La comisión de un acto ilícito, contrario al ordenamiento jurídico, puede llevar o no aparejada una sanción, como medida punitiva, pero, en todo caso, debe conllevar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, de acuerdo con la genérica responsabilidad por daños (arts. 1089, 1093 y 1902 del Código Civil), responsabilidad que no resulta excluida ni embebida por la sanción, que es un plus respecto del resarcimiento de daños y perjuicios.

Este principio resulta consagrado, en materia medioambiental, por la Constitución, al disponer su art. 45.3 que “para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior [la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente], en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Para todas las infracciones administrativas es consagrado a nivel legal por el art. 28.2 LRJSP, a cuyo tenor “Las responsabilidades administrativas que se deriven de la comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” (que regula el apremio sobre el patrimonio, con el correspondiente embargo).

De esta forma, son compatibles las sanciones que procedan con las medidas reparatorias, dada su distinta naturaleza. Así, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de medidas reparatorias aun rechazando la imposición de sanciones, por cuanto se aplican reglas y principios diferentes (STS 4-3-1985 [RJ 1448], 7-11-1985 [RJ 357] y 14-6-1986 [RJ 6072]) y ha admitido la compatibilidad entre la sanción y la indemnización.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1991 (RJ 336) pone de manifiesto que la obligación de repoblar el suelo forestal que prevé el Reglamento de la Ley de Montes no constituye propiamente un medida sancionadora, aunque tenga carácter gravoso, sino una obligación aneja a la sanción; y la de 17 de septiembre de 1996 (RJ 6771) considera que el vertido de residuos contaminantes especialmente nocivos, aparte de calificarse como falta muy grave, determina la obligación de indemnizar.

De esta forma, se ha admitido que la Administración puede pronunciarse no sólo sobre la sanción sino también sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios, en el propio procedimiento sancionador en el que se llegue a imponer la sanción, pero también se ha reconocido su exacción sin llegar a establecerse sanción alguna.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021 (RC 6786/2019) declara al final del FJ 5º:

“En definitiva, a la vista de los pronunciamientos efectuados en anteriores sentencias y de los razonamientos expuestos en ésta, podemos dar respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión señalando que, en principio y con carácter general, no existe obstáculo definitivo para que en el mismo acuerdo que pone fin al expediente sancionador -incoado al amparo del artículo 118.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas- por apreciar la prescripción de la infracción se acuerde también requerir al sujeto contra el que se dirigía el expediente para que proceda a reponer las cosas a su estado original, si bien deberán valorarse caso por caso las circunstancias concurrentes al respecto, con singular atención a la modalidad de la acción que ha dado lugar al daño y a la naturaleza de la acción de reparación correspondiente”·.

A VUELTAS CON EL BENEFICIO INDUSTRIAL

 

El beneficio industrial es aquella parte del precio final que se corresponde con el beneficio del empresario o contratista, junto con el presupuesto o coste de ejecución material y los gastos generales de estructura. Este beneficio es contemplado por la legislación de contratación del sector público en diferentes preceptos, incluyendo la posible indemnización al empresario o contratista por su importe cuando ha dejado de percibirlo por causas no imputables al mismo.

En este sentido, el artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que el valor estimado del contrato incluye los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, los costes derivados de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (art. 101.2 LCSP). El beneficio industrial, al igual que los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros y los gastos generales o de estructura no son revisables (art. 103 LCSP).

Pues bien, en primer lugar, procede indemnizar los daños y perjuicios al licitador indebidamente excluido o que no resultó adjudicatario, pero a quien debió efectivamente adjudicarse la obra mediante el abono del beneficio industrial dejado de percibir, generalmente fijado en el 6%. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (RC 11256/2004), “no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista”. Igualmente acoge el beneficio industrial calculado en el 6% por no haber podido ejecutar el contrato, como indemnización en ejecución de sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (RC 5846/2010).

Por otro lado, si no se celebró válidamente un contrato pero se ejecutó la obra o servicio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014), que trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicada ya por la Jurisprudencia a casos semejantes (FJ 8º), incluye un 6% de beneficio industrial o lucro cesante para el servicio prestado sin contrato (FJ 10º y 11º).

En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado (art. 246.4 LCSP). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (RJ 2729), la previsión legal de abono del beneficio industrial no excluye el que se deban abonar los demás daños que se acrediten por el contratista.

En el caso de resolución del contrato de suministro imputable a la Administración conforme al art. 306 LCSP, el contratista solo tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del precio de la adjudicación del contrato cuando la resolución tenga lugar al inicio de la ejecución y, si se produjere después de esta, al 6 por ciento en concepto de beneficio industrial. Para allanar posibles controversias, la ley aclara directamente ahora que, por “suministros dejados de realizar” habrá que entender los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran realizado.

Por su parte, el art. 313 LCSP prevé que en el caso de desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato de servicios por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (RC 5603/2019) se plantea si debe incluirse el beneficio industrial en el importe que debe satisfacer la Administración al concesionario por las "inversiones realizadas" por el concesionario de obras. Se trata de la previsión contenida actualmente en el art. 280.1 LCSP para la concesión de obras, al señalar que “En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización”.

Se trata, en particular, de un beneficio industrial de la constructora que repercute a la concesionaria en el coste de la ejecución de la obra objeto de la concesión, pero, en este caso, con la particularidad de que la constructora es una UTE constituida por las propias empresas que forman la concesionaria.

Por ello, en primer lugar, la sentencia niega que haya lugar a abonar ese beneficio industrial “atendiendo a la posición de las partes procesales”, pues al ser la constructora la misma, en el fondo, que la concesionaria. Decimos en el fondo porque la constructora es una UTE y la concesionaria una sociedad mercantil, si bien los miembros de la UTE son los mismos que los socios de la mercantil, por lo que, sin mencionarlo, la sentencia lleva a cabo un cierto levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Se advierte así que “la primera cuestión de interés casacional que se suscita aparece aquí enturbiada por las circunstancias de este caso, en concreto por la confusión entre las figuras de la concesionaria y la constructora, que impiden que consideremos a la constructora como un tercero ajeno a la relación contractual entre la concesionaria y la Administración contratante, lo que no nos permite” rechazar el abono de ese beneficio industrial.

Además, ya con carácter general, la sentencia añade que cuando la ley “ha querido referirse al beneficio industrial lo ha mencionado expresamente”. Por tanto, el importe de esas inversiones realizadas no incluye el beneficio industrial de la concesionaria, ni tampoco de la constructora que se confunde con la concesionaria (pero sí, se entiende, el beneficio industrial de una constructora desvinculada, que sería simplemente parte del precio a abonar por la concesionaria).

LOS PAGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS NO SON PAGOS A CUENTA

 

Como es sabido, en el contrato de obras del sector público, las certificaciones deben quedar sujetas a la medición final de la obra, pues sus abonos “tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer, en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprendan” (art. 240.1 LCSP).

Pero ese carácter de pago a cuenta no tiene que predicarse de todos los contratos del sector público.

En particular, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (RC 867/2020) lo niega para el antiguo contrato de gestión de servicios públicos, sustituido actualmente por el contrato de concesión de servicios.

Dice así su FJ 6º:

“ni la jurisprudencia configuran el contrato de gestión de servicio público como de prestación unitaria. Toda la argumentación de la recurrente gira en torno al contrato de obra; pero, en lo atinente a la prestación, no hay analogía con el contrato de gestión de servicio público. En éste último, es frecuente que el contratista se comprometa a realizar una determinada actividad cada cierto tiempo: diariamente, semanalmente, etc. Ello es lo que ocurre, sin duda alguna, en el servicio de recogida de residuos urbanos: debe hacerse de manera completa con la periodicidad pactada. De aquí que la obligación asumida por el contratista sea, en sentido estricto, de tracto sucesivo; o, si se prefiere otra terminología, una obligación duradera o continuada.

Esta constatación es relevante porque, tratándose de una obligación continuada, el interés de la Administración titular del servicio público queda íntegramente satisfecho cada vez que, ajustándose a la periodicidad pactada, el contratista realiza la correspondiente actividad. Por referirnos al supuesto aquí examinado, cada vez que recoge la basura en la localidad. Por ello, los pagos periódicos que la Administración le hace al contratista no son a cuenta. Y no lo son porque, en principio, se refieren a prestaciones ya íntegramente llevadas a cabo. Esto es diferente de lo que ocurre en el contrato de obra, donde sólo puede saberse si la prestación ha sido realizada de manera completa y satisfactoria una vez que la obra está concluida y ha sido recibida: aquí sí tiene sentido calificar los pagos parciales como a cuenta, puesto que están sujetos a lo que resulte de la liquidación final.

Tan es así que, de conformidad con la jurisprudencia civil, "cuando las partes han satisfecho sus intereses íntegramente en el pasado, se trata de situaciones agotadas e irreversibles". Por ello, si se produce la terminación anticipada del contrato continuado, no cabe, en principio, la retroacción: "la resolución no priva de valor a las prestaciones ya realizadas antes del incumplimiento que satisfacen el interés de la contraparte". En estos términos se pronuncia la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, en su sentencia nº 254/2020. De todo lo expuesto se desprende que en una obligación continuada, como es la de ocuparse de la recogida de los residuos urbanos, cada prestación es autónoma, en el sentido de que su realización correcta satisface el interés de la Administración titular del servicio público. Por consiguiente, los pagos periódicos al contratista se refieren -salvo prueba en contrario- a prestaciones ya íntegramente realizadas; no a partes de una única prestación que aún no se ha completado. Como corolario de ello, forzoso es concluir que el plazo para reclamar intereses de demora comienza a correr en el momento en que la Administración debió hacer cada pago parcial y no lo hizo.”

NO ES POSIBLE LA SUBSANACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CADUCIDAD

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2021 (RC 7256/2019), "a los efectos del artículo 45.3 en relación con el artículo 45.2 LJCA, no puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al no haberse observado el plazo concedido, contado de conformidad con el artículo 151.2 LEC a partir del día siguiente a la fecha de recepción que consta en el resguardo acreditativo, al tratarse de una comunicación realizada a través del servicio de notificaciones organizado por el Colegio de Procuradores.

Tampoco puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al amparo del artículo 128.1 LJCA, al considerar que los plazos para preparar o interponer válidamente los recursos están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1 LJCA, y que el plazo del artículo 45.3 LJCA para subsanar defectos del escrito de interposición participa de la misma naturaleza que el propio plazo de interposición."

ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CON PODER POSTERIOR

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2021 (RC 567/2020) declara que "no cabe declarar la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo en el que el/la Procurador/a no acompañe con el escrito que lo inicie el poder para pleitos o la designación apud acta que acreditarían su representación, incluso aunque estos no se hubieran otorgado aún, si lo hace dentro del plazo de diez días desde que fue requerido/a para ello y aunque al aportar uno u otra hubiera finalizado el plazo hábil para la interposición de aquel recurso".

"La cuestión planteada en este recurso ha sido objeto de examen y resolución en las sentencias de esta Sala de 13 y 27 de mayo de 2020, dictadas en los recursos 4715/17, 4743/17 y 687/19, cuyos razonamientos para la estimación del recurso hemos de reproducir, al plantearse el recurso en los mismos términos.

Tales razones son las siguientes:

"A) El art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) dispone que "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". [O lo que es igual, "en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales", según reza el art. 243.3 de dicha Ley].

Siendo así que la falta de acreditación de la representación procesal es, en principio o en sí mismo, un defecto subsanable, procede fijar la atención en el último inciso de aquel precepto, es decir, el que remite, para subsanar, al procedimiento establecido en las leyes.

Ese procedimiento, para el caso que nos ocupa, es el que prevé el art. 45.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), cuyo inciso final ordena que el Letrado de la Administración de Justicia requiera inmediatamente de subsanación, "señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto", a lo que añade, acto seguido, que "si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciara sobre el archivo de las actuaciones".

Ese mismo plazo de diez días para subsanar es el que establece el art. 138 de la LJCA en sus números 1 y 2, ordenando en el núm. 3 que "sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto".

Por tanto, del régimen jurídico-procesal que establecen la LOPJ y la LJCA, debe extraerse el principio de que todo defecto subsanable queda subsanado si ello se hace en el plazo de diez días, bien desde que la parte recurrente fue requerida a tal fin antes de admitir a trámite el recurso (supuesto de autos), bien desde que debió tener por procesalmente trasladada a su conocimiento una alegación clara que sobre la existencia del defecto hubiera hecho alguna de las otras partes en el curso del proceso, o bien desde que le fue notificada la diligencia de ordenación que ha de dictarse si es el Juzgado o Tribunal el que, tramitándose el proceso, aprecia el defecto (supuestos, estos dos últimos, que derivan de la interpretación que hizo el Pleno de esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación n.º 4755/2005, sobre los números 1 y 2 del art. 138 de la LJCA).

B) Pese al tenor del art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que, en lo que ahora importa, no difiere significativamente en sus cuatro sucesivas redacciones, y que ordena que el poder notarial o el apoderamiento apud acta se acompañarán al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, antes de la primera actuación, no cabe deducir de él, ni del conjunto de los preceptos de esa ley, un principio contrario a la posibilidad de subsanar los defectos subsanables. Ante todo, porque el mandato que establece el art. 24, de acompañar al inicio el documento acreditativo de la representación, es, en sí mismo, el que rige en todos los órdenes jurisdiccionales para las actuaciones de parte en que sea exigible la representación procesal. También, porque una labor de interpretación que condujera a afirmar tal principio contrario, habría de justificar la razón normativa por la que inaplica aquel art. 11.3 de la LOPJ, cuyos destinatarios son todos los Juzgados y Tribunales. Asimismo, porque no es ese principio el que se deduce, por ejemplo, de los arts. 231, 418 y 559 de la propia LEC. Y, en fin, porque la STC 287/2005, de 7 de noviembre, a cuyos FFJJ nos remitimos, afirma que el tenor de aquel art. 24 de la LEC no impide subsanar los defectos procesales subsanables.

C) El principio que hemos afirmado en el último párrafo de la letra A) de este fundamento de derecho rige, siempre que la subsanación se produzca dentro del plazo de diez días que debe concederse para ello, aunque el día en que tenga lugar sea posterior a aquél en que había vencido el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Ello es así, o así debe entenderse, porque en otro caso carecerían de sentido las previsiones de los arts. 45.3 y 138 de la LJCA. Más en concreto, debe observarse que el primero de ellos se refiere a la "validez de la comparecencia", no teniéndola por tal en el caso - además de otros posibles- en que "con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos"; o lo que es igual, en lo que ahora interesa, si no se acompaña o es incompleto "el documento que acredite la representación del compareciente" [letra a) del núm. 2 del art. 45]. Siendo así, y siendo posible y lícito que el escrito de interposición se presente el último día del plazo hábil para ello, carecería de todo sentido el requerimiento de subsanación que ordena realizar su núm. 3 en los términos en que lo hace, pues fácil hubiera sido construir la norma añadiendo que el plazo de subsanación finalizaría en todo caso el día en que venciera el plazo de interposición.

D) Esa posibilidad de que la subsanación se produzca aunque el día en que tenga lugar sea posterior a aquél en que venció el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, no contraviene el principio de seguridad jurídica. De entrada, porque la excesiva carga de trabajo que en general soportan los órganos de esta jurisdicción, hace usual que el acuerdo que tiene por interpuesto el recurso y su notificación tengan lugar fechas más tarde del vencimiento de aquel plazo. También, porque el breve plazo que se establece para la subsanación, diez días, no es apto para generar un estado de incertidumbre. Y, en fin, porque en el plano de lo que jurídicamente ha de ser conocido, la parte o partes contrarias han de saber que cabe un procedimiento de subsanación y, además, podrán conocer a través de los registros del órgano competente si se ha presentado o no un recurso contra la concreta actuación administrativa que apremie ejecutar, interese o favorezca.

E) Tampoco cabe negar esa posibilidad aunque el poder o apoderamiento se otorgue a raíz del requerimiento de subsanación, es decir, después de éste, sin existir antes, pues tal situación no merece otra valoración que la propia de un mero defecto formal sin transcendencia invalidante, ya que no es imaginable que quien ejerce la profesión de Procurador de los Tribunales comparezca ante un órgano jurisdiccional en nombre de una persona sin que tal comparecencia vaya precedida de una encomienda para ello recibida de esa persona o desde la dirección letrada que le asesora.

F) El criterio que sostenemos es el que se acomoda en un caso como el de autos a la doctrina constitucional expresada, por todas, en la STC núm. 73/2006, de 13 de marzo. En efecto, en su FJ 3, párrafo tercero, puede leerse lo que sigue: "[...] a) Como regla general, la interpretación de las normas procesales y, más en concreto, el control de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales que condicionan la válida constitución del proceso son operaciones jurídicas que no trascienden el ámbito de la legalidad ordinaria, correspondiendo su realización a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, de manera privativa, les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria la interpretación, selección y aplicación de las normas a cada supuesto litigioso concreto. b) Esta regla tiene como excepción 'aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, asimismo, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican' ( STC 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2). En estos casos, se producirá una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, que justificará la intervención del Tribunal Constitucional, puesto que, aunque no es misión de este Tribunal interpretar las normas procesales, sí lo es determinar si la ofrecida por los órganos jurisdiccionales se ajusta a la Constitución. Y c) la plena operatividad del principio pro actione en relación con el derecho de acceso a la jurisdicción no supone que los órganos judiciales deban necesariamente optar por la interpretación de las normas procesales más favorable a la admisión de los recursos de entre todas las posibles". Y, con parecidos términos, en los FFJJ 3 y 4 de la STC 186/2015, de 21 de septiembre. Pues bien, leído lo anterior, ha de rechazarse la interpretación que hizo la Sala de instancia, por desproporción clara entre el sacrificio del derecho de acceso al proceso y el fin al que obedecería, que no es uno que demanden las normas procesales sin posibilidad de interpretación en contrario, ni uno que demande el principio de seguridad jurídica.

G) Por fin, nada autoriza en nuestro ordenamiento jurídico procesal que la interpretación que sostenemos en esta sentencia deba ser distinta según que la representación procesal quede finalmente acreditada a través de un poder para pleitos o mediante una designación apud acta."