Expropiación de senderos

 

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2019 considera que "ninguna objeción constitucional puede merecer la posibilidad de que la Ley [balear] 13/2018 declare la utilidad pública e interés social de ciertos fines a los efectos expropiatorios de determinados bienes y derechos", como es el caso de los senderos.

Explica la sentencia que "Las rutas senderistas, conforme a su definición legal, discurren preferentemente por caminos públicos o fincas públicas. Cuando hayan de hacerlo por terrenos privados, la Ley 13/2018 opta por un uso de la potestad expropiatoria que tiene un carácter excepcional o residual, privilegiando los mecanismos de acuerdo o concertación con los particulares (arts. 46.2 y 50.2).

Por otra parte, en el caso de los planes, su finalidad de utilidad pública se halla también implícita en su carácter de instrumento de ordenación, tal como dispone la normativa autonómica en la materia, que no ha sido cuestionada.

Por último, frente a lo que sostienen los recurrentes, la declaración legal no priva del control judicial a los eventuales afectados por una expropiación. Por un lado, conforme a la doctrina que se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, no hay obstáculo constitucional a la concreción en abstracto por parte de la legislación sectorial de la utilidad pública o interés social que es consustancial a la expropiación forzosa. Por otro, la declaración general que se ha cuestionado no conlleva que la proyección de esa declaración a los planes y proyectos concretos pueda realizarse al margen de las previsiones del ordenamiento. Por el contrario tal aplicación habrá de producirse mediante una actuación administrativa que permite la correspondiente reacción de los propietarios afectados, a fin de que la jurisdicción ordinaria pueda controlar si, en un caso concreto y atendiendo a sus específicas características, se ha hecho un uso lícito de aquella previsión legal. En suma, la norma persigue un fin constitucionalmente legítimo para el interés general y, a la vez, permite al interesado la posibilidad de impugnar la actuación administrativa correspondiente".

Novedades en materia de contratación pública por RDLey 14/2019

 

El pasado 5 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Núm. 266 el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

Según se explica en su Exposición de Motivos, el presente Real Decreto-Ley tiene por objeto regular el marco normativo necesario para proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, en especial, teniendo en cuenta “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”. Para ser más exactos, cita: actividades de desinformación, ciberamenazas, interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y espionaje.

Pues bien, el Capítulo III de esta Norma recoge varias medidas en materia de contratación pública, “todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito”.

Estas novedades son:

- El artículo 35 del RD-Ley modifica de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Por lo que se refiere al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente Real Decreto-Ley.

La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.

- Se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.

- Se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- También confiere una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- Finalmente, el artículo 5 siete del RD-Ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Las referidas modificaciones entraron en vigor el pasado 6 de noviembre de 2019, si bien la disposición transitoria tercera ha dispuesto un régimen transitorio para estas concretas medidas:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.

3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor”.


María Vizán Palomino
Abogada

De nuevo sobre los terceros de buena fe en la demolición de obras

 

Sobre los terceros de buena fe en la ejecución contencioso-administrativa que conlleve demolición de obras ya hemos tratado.

Recordemos que a tenor del art. 108.3 LJCA, "El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 (RC 138/2017), este incidente "no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes...". Sobre esta base, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2018 (RC 325/2016), excluye de la condición de tercero al promotor. La posterior Sentencia de 28 de febrero de 2019 (RC139/2017) insiste en las anteriores consideraciones.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2019 (RC 5759/2018) determina, primero, la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia; y, segundo, que las garantías suficientes a las que se refiere el precepto se pueden exigir no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, si bien en tal caso, hará que estar a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta para determinar si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente.

El Ayuntamiento puede limitar el uso de máquinas ruidosas en verano

El Ayuntamiento, a través de sus ordenanzas, puede limitar el uso de maquinaria especialmente ruidosa, particularmente en los meses de verano.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2019 (RC 1878/2016) confirma una ordenanza que limita el uso de máquinas "picadoras" en verano. Nos dice:

"La competencia municipal para regular sobre el ruido mediante ordenanza es algo pacífico como afirma la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Primero.

La tramitación de la modificación de la Ordenanza en cuestión tampoco es polémica, pues fue objeto de información pública y alegaciones, ex artículo 49.b de la ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, antes de su aprobación por el Pleno.

En relación a las llamadas "máquinas picadoras" son las aportadas en la contestación a la demanda por la FE Hotelera, con expresión de sus potencias y niveles, prueba documental admitida por la Sala del TSJ balear expresamente en el trámite probatorio.

En cuanto a la incidencia del ruido de dichas máquinas picadoras concretas, debe recordarse:

La Directiva 2000/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de mayo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre emisiones sonoras en el entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre, dispone, en el apartado 15 de su exposición, que para proteger a los ciudadanos de una exposición a ruidos irrazonablemente, (como los producidos por las máquinas picadoras), "los Estados miembros deben ser capaces de limitar, de acuerdo con las disposiciones del Tratado, el uso de máquinas en el medio ambiente", regulando así una materia dispersa en nueve Directivas anteriores: La Directiva 79/113/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978; la Directiva 84/532/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; la Directiva 84/533/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; la Directiva 84/538/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; y, en fin, la Directiva 86/662/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986.

Esta Directiva 2000/14/CE fue trasladada a nuestro Derecho interno por el Real Decreto 212/2002, de 22 de febrero, por el que se regulan las emisiones sonoras en el entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre que los anexos del RD determinan.

A su vez la Directiva 2002/49/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, ha sido objeto de trasposición en nuestra Ley 37/2003, de 17 de noviembre del Ruido.

La Ley CAIB 1/2007, de 16 de marzo, contra la contaminación acústica de Illes Balears, conforme al art. 11.7 de la LO 2/1983, de 25 de febrero, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, y el artículo 149.1.23 CE, tras la Directiva 2002/49/CE y su trasposición a la Ley 37/2003, y el Decreto CAIB 20/1987, vigente en el momento de la Ordenanza".

Sigue el Alto Tribunal citando la sentencia de "27 de noviembre de 2011 (rec. 6964/2005), en su Fundamento de Derecho Sexto: [...]conviene tener presente que esta forma actual de contaminación --de carácter acústico-- pone en riesgo una serie de derechos, incluidos o bien como derechos fundamentales del capítulo II (sección 1ª) a la intimidad personal y familiar -- artículo 18.1--, o bien como principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la CE, como la protección de la salud --artículo 43-- y el medio ambiente --artículo 45-- que demandan una interpretación de las normas invocadas a la luz de las mentados derechos.

De modo que este tipo de contaminación constituye un grave problema ecológico en Europa, y en el que subyace una fuerte presencia de los intereses generales. Sólo a estos efectos, no está de más recordar que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de noviembre de 2004 (nº 4143/2002), aunque relativo a ruidos de distinta procedencia de los que regula la ordenanza impugnada en al instancia, se declaró la vulneración del artículo 8 del CEDH por infracción del derecho a la vida familiar". Por tanto, las limitaciones de uso de las máquinas picadoras, establecidas en la Ordenanza en cuestión son correctas y justificadas en las normativas citadas en el Fundamento de Derecho Sexto.

En relación a las concretas limitaciones tras la aprobación de la modificación del art. 23.3 de la Ordenanza: "El horario de trabajo ha de estar comprendido entre las 8 y las 18 horas de lunes a viernes entre las 10 y las 18 horas los sábados

Como excepción a esta regla general, el horario de trabajo de las máquinas picadoras será el siguiente: (...)

Esta norma de la Ordenanza no prohíbe la actividad de edificación, y expresamente así lo dice el precepto. Afecta la limitación de uso de las máquinas picadoras a una fase, la inicial de un proceso de edificación, pero no a "la actividad de edificación", y durante dos meses.

Se trata del no uso de máquinas picadoras en los meses de julio y agosto, meses de intensa actividad turística en un municipio declarado todo su término zona turística. No es una prohibición de la actividad de edificación durante dos meses.

La DA única del RD 212/2002 traslada al Derecho interno el primer párrafo del art. 17 de la Directiva 2000/14/CE: "Las disposiciones de la presente Directiva no obstarán para que los Estados miembros tengan la facultad de establecer, con pleno respeto del Tratado:

- medidas para reglamentar el uso de las máquinas a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 en zonas que consideren sensibles, incluso por lo que se refiere a la posibilidad de limitar las horas de funcionamiento de las maquinas".

La Ley CAIB 1/2007 antes citada, en su artículo 48.1.a) determina que el Ayuntamiento otorgara autorización expresa con limitación del horario en que se pueda ejercer esta actividad (trabajos realizados en la vía pública, otras públicas y edificaciones). En la misma redacción, art. 9.3 del Decreto CAIB 20/1987, de 26 de marzo. Este precepto se refiere a la "actividad", no a concretas máquinas, como expresamente se ha expuesto antes.

La no utilización de máquinas picadoras en los meses de julio y agosto, se insiste, los meses turísticos por excelencia, es una limitación total del horario de trabajo con estas máquinas, o si se quiere, una prohibición de uso de dichas máquinas en dos meses, que por todo lo antes expuesto, se considera conforme al artículo 17 de la Directiva 2000/14/CE y DA Única del RD 212/2002, atendidos los derechos fundamentales que tal limitación/prohibición de uso de las máquinas picadoras protege, y su incidencia en la fase inicial de la actividad de edificación, que puede ser llevada a efecto adecuando el plan de la obra a esta limitación de no uso de las máquinas picadoras en julio y agosto, mediante una planificación del plan de la obra".

La cesión de créditos contra la Administración legitima al cesionario para el cobro

Se ha discutido, en el ámbito de la cesión de créditos contra la Administración, si, por el carácter accesorio de la obligación de pago de intereses respecto de la obligación principal de pago de las certificaciones, los intereses devengados sean debidos al cesionario o endosatario o bien al contratista pues es el perjudicado por la demora en el pago, habida cuenta del descuento que realiza la entidad cesionaria y el carácter no pleno del endoso (STS 25-7-2000, RJ 7454; y 29-12- 2001, RJ 1831/2002), con la excepción de que los intereses se hubieran incluido expresamente en la transmisión (STS 2-4-1993, RJ 2733).
Finalmente, por su interés, traemos a colación la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2019 (Sentencia nº 1102/2019 y Rec. 3207/2017; LA LEY 120639/2019) en la cual se concluye que el contratista cedente carece de legitimación para reclamar los intereses de demora al tener efectos liberatorios para el Ayuntamiento el pago efectuado al cesionario, calificado como contratista a esos efectos por el Real Decreto-Ley 4/2012:
“QUINTO.- Los artículos 2.4 y 9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. El endoso y la cesión de crédito.
El Art. 2.4. del Real Decreto-ley 4/2012 dice:
"Se entiende por contratista, a los efectos de lo dispuesto en este Real Decreto-ley, tanto al adjudicatario del contrato como al cesionario a quien le haya transmitido su derecho de cobro".
Mientras el Art. 9.2 establece:
"El abono a favor del contratista conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios".
Utiliza la norma creada para desarrollar "un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales" la expresión "cesión de derecho de cobro" de "las obligaciones pendientes de pago a los contratistas".
Se encuentra, por tanto, en la línea de las sucesivas leyes de contratación pública del presente siglo, art. 100 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, art. 17 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de reforma del sistema financiero, art. 201, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , 218.1 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, art. 200 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Así el vigente art. 200.1. de la Ley de Contratos del Sector Público al regularla transmisión de los derechos de cobro estatuye que: Los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho.
Nada dice acerca de cómo se articula la cesión, si la comunica el cedente o el cesionario. Toda la regulación queda derivada a los preceptos del Código Civil, arts. 1526 a 1536 C. Civil , sobre la transmisión de créditos.
La jurisprudencia (STS 10 de octubre de 2000, recurso unificación de doctrina 2777/1995) ha venido aceptando/utilizando el término de endoso de las certificaciones de obra si bien ni bajo la redacción de la Ley de Contratos del Estado del siglo pasado, ni de las posteriores, transponiendo las sucesivas Directivas de la Unión Europea, se califica a las mismas de título valor. Así dijo la STS 11 de mayo de 1999, casación 4171/1993, la "propia naturaleza de las certificaciones de obra, que no es otra que la deducible del art. 47 de la Ley de Contratos del Estado y la aplicación conjunta de los artículos 142 y 144 del Reglamento de Contratación del Estado , permite constar que constituyen un título de crédito a favor del contratista por la realización de las obras a cambio del precio, teniendo en cuenta que el endoso supone la transmisión del principal, salvo indicación expresa en contrario".
Es relevante que el art. 145 del derogado Reglamento de la Ley de Contratos del Estado , aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre no solo aceptaba la transmisión de las certificaciones de crédito sino también su pignoración lo que es admisible en los títulos valores más característicos de nuestro sistema mercantil, la letra de cambio y el cheque:
Art. 145. Las certificaciones sólo podrán ser embargadas con destino al pago de salarios devengados en la propia obra y al de las cuotas sociales derivadas de los mismos (artículo 47 Ley contratos del Estado). Las certificaciones que se expedirán precisamente a nombre del contratista. serán transmisibles y pignorables conforme a derecho. Una vez que la Administración tenga conocimiento de la transmisión de aquéllas el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario, indicando también el nombre del cedente. Antes de que se ponga en conocimiento de los órganos competentes la cesión surtirán efectos liberatorios los mandamientos de pago extendidos a nombre del contratista.
La jurisprudencia utilizada por la Sala de instancia se desarrolla bajo la vigencia de tales preceptos reglamentarios ahora desaparecidos.
Nada expresan acerca de la cesión del crédito los sucesivos Reglamentos, RD 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ni el RD 817/2009, de 8 de mayo. En esencia la cuestión de la cesión de créditos contra la administración en el ámbito de la contratación pública conforme a derecho viene prefijada ahora en una norma de superior rango, la Ley.
Al endoso se refieren expresamente los arts. 14 y siguientes de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque constituyendo un concepto generalmente asociado a la regulación de la letra de cambio y del cheque, ambos títulos valores de fácil transmisión en una economía de mercado.
Distingue la Ley cambiaria entre el endoso pleno, art. 17.1 de la Ley cambiaria , cuando se transfiere la propiedad de la letra y la titularidad de todos los derechos incorporados a la misma y endoso limitados. Entre éstos se encuentra el endoso para cobranza en que no se trasmite la titularidad del derecho que incorpora la letra sino exclusivamente su presentación al cobro, pero actuando en nombre e interés del endosante, art. 21 Y el endoso para garantía que regula el art. 22 al establecer la consignación de valor en prenda o en garantía en la precitada letra.
SEXTO.- La posición de la Sala. Estimación del recurso de casación y desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Hemos visto que la legislación contractual ha venido permitiendo la transmisión de las certificaciones de obra mediante la cesión del crédito que ha venido calificándose como endoso, aunque tal término no constase en las regulaciones legales y reglamentarias previas a la vigente Ley 9/2017, como tampoco en ésta.
Su equiparación a la condición de título valor al calificar la cesión como endoso parece derivar de su consideración de crédito seguro al ser el deudor una administración pública que no está facultada para aceptar o rechazar la cesión una vez cumplido el requisito de notificación fehaciente del acuerdo de cesión, si bien la STS de 1 de octubre de 1.999 (casación 6363/1994) usa indistintamente los términos endoso o cesión. Requisito de notificación de la transmisión que no exige la normativa sobre la letra cambiaria y el cheque.
Ya hemos dicho que el Real Decreto Ley 4/2012 dice que desarrolla "un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales" mediante la "cesión de derecho de cobro" de "las obligaciones pendientes de pago a los contratistas". Significa, pues, que su fin es la cancelación de la deuda de inmediato frente a un futuro incierto. Situación distinta a la enjuiciada en la STS de 10 de octubre de 2.000 (rec. casación unificación de doctrina nº 2777/1995) que recuerda doctrina anterior bajo el marco del derogado Reglamento General de Contratación.
De lo hasta ahora razonado debe colegirse que si el art. 9.2 del Real Decreto Ley 4/2012 establece la extinción de la deuda contraída por la entidad local por el principal, los intereses las costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios cuando procede al abono al contratista, entendido este tanto el adjudicatario del contrato como el cesionario a quien le haya transmitido el derecho de cobro, ello comporta efectos liberatorios para la entidad local por entenderse que hubo una cesión plena.
SÉPTIMO.- La respuesta a las preguntas formuladas en el Auto. La doctrina de la Sala.
En respuesta a las preguntas formuladas declaramos que al tener efectos liberatorios para el Ayuntamiento el pago efectuado al cesionario, calificado como contratista a esos efectos por el Real Decreto Ley 4/2012, de 24 de febrero, el contratista cedente carece de legitimación para reclamar los intereses”.

Aplicación de la expropiación por ministerio de la Ley a redes supramunicipales

 

Quien soporta una expropiación pueda, excepcionalmente, tener una actitud activa, reclamando que se le expropia. Es el caso del expediente de justiprecio “por ministerio de la ley” urbanísticas, de suerte que, aun cuando la Administración no incoe el oportuno expediente, el interesado pueda tenerlo por incoado “por ministerio de la ley”, presentando su hoja de aprecio. Si la propiedad del suelo carece de aprovechamiento urbanístico y su terreno está destinado a redes públicas no está obligado a permanecer en esa situación indefinidamente, de modo que si no le expropian u obtienen el suelo de otra manera, puede pedir que le expropien y le paguen un justiprecio (justiprecio de la expropiación por ministerio de la ley sobre el que ya hemos tratado).

Ello venía previsto por el art. 69.1 de la LS 1976 para el caso de terrenos no edificables ni sujetos a cesión, en los cuales, una vez transcurridos cinco años desde la aprobación del plan sin llevarse a efecto la expropiación, “el titular de los bienes o sus causahabientes advertirán a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio”, de suerte que, “si transcurrieren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia”, “el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y si transcurrieren tres meses sin que la Administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Jurado Provincial de Expropiación, que fijará el justiprecio”, atendiendo “al momento de la iniciación del expediente de justiprecio por ministerio de la Ley, y los intereses de demora se devengarán desde la presentación por el propietario de la correspondiente tasación”.

En esta misma línea, cabe citar, por ejemplo, el art. 94 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001, conforme al cual “cuando proceda la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución”. “Transcurrido el plazo previsto en el número anterior sin que la expropiación haya tenido lugar, el propietario afectado o sus causahabientes podrán interesar de la Administración competente la incoación del procedimiento expropiatorio. Si un año después de dicha solicitud la incoación no se hubiera producido, se entenderá iniciado el procedimiento por ministerio de la Ley, pudiendo el propietario o sus causahabientes dirigirse directamente al Jurado Territorial de Expropiación a los efectos de la determinación definitiva del justiprecio”. Podemos citar también, en este mismo sentido y entre otros preceptos autonómicos, el art. 108 de la Ley catalana del Urbanismo, Texto Refundido de 26 de julio de 2005.

Ahora bien, se puede plantear si este sistema es solo aplicable a expropiaciones urbanísticas para redes locales o generales municipales o bien es admisible también para redes supramunicipales siempre que los terrenos estén así adscritos en el planeamiento urbanístico.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2019 (RC 3036/2016) afirma la aplicación de la expropiación por ministerio de la ley, actuando el Ayuntamiento como Administración expropiante, aun cuando se trate de redes supramunicipales, de titularidad autonómica o estatal, y nos ilustra así:

“debemos tener en cuenta la finalidad de la institución, como se expone en la sentencia de instancia con cita de la jurisprudencia de esta Sala, de la expropiación en su modalidad de imponerse su exigencia por el propietario a la Administración, que tiene como fundamento el hecho de que ya el mismo planeamiento municipal fija la necesidad de dicha expropiación, si bien no la impone directamente, sino que la deja al criterio de la Administración que debe ejecutar el planeamiento; por ello deberá concluirse que la " causa expropiandi ", la finalidad que exige toda expropiación, no es otra que el planeamiento, no la específica finalidad del sistema general a que se destinen los terrenos. Y así sucede con cualquier otro sistema de esa naturaleza como pueda ser el educativo o el religioso, por ejemplo, y ello sin perjuicio de que el planeamiento condiciones un concreto servicio. Y si la " causa expropiandi " se genera con la mera aprobación del planeamiento, es indudable que esa concreta determinación que impone ha de ser ejecutada por la Corporación local, que si bien no es en exclusiva la que lo aprueba, si es el que tiene la iniciativa y su protagonismo más decisivo. Ha de concluirse de lo expuesto que la Administración expropiante no podía ser otra que el Ayuntamiento que incluyó dicho sistema en su planeamiento y, por tanto, era quien estaba obligada, en primer lugar, si no a ejecutar el sistema general en el plazo que se establecía en el planeamiento, si a garantizar a los propietarios a quienes se les imponía la condición de que sus terrenos quedaban excluidos del proceso de transformación y vinculados a un sistema general, que deberían ser expropiados en el plazo establecido en el planeamiento al efecto y, en todo caso, que el régimen de esos terrenos quedaba sometido al régimen general previsto en la norma urbanística para todos los terrenos vinculados a los sistemas generales que debieran adquirirse por expropiación; esto es, que los propietarios puedan instar su expropiación dentro de los plazos que el Legislador le habilita, sin perjuicio de que la efectiva ejecución del sistema general previsto se haga en un tiempo diferente, pero que no puede afectar a la expropiación de los terrenos, porque frente a los propietarios el Ayuntamiento, al aprobar el planeamiento, asumió el compromiso de proceder a la expropiación de los mismos, con el fin de que la situación de interinidad que esa propiedad tienen para su dueño no se demore en el tiempo, como sucede en el caso de autos, en que los terrenos tienen ese destino dotacional específico, al parecer, desde hace ya más de cincuenta años, sin que el Ayuntamiento, que era el competente, haya alterado esas determinaciones, pero dejando a sus propietarios en esa indefinición de su propiedad, como en el recurso se denuncia.

…

Y este Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de que sean los Ayuntamientos los que han de proceder a la expropiación de los terrenos dotacionales que hayan previsto en el planeamiento. En la sentencia de 641/2017, de 6 de abril, dictada en el recurso de casación 2980/2015, precisamente se había visto obligado un Ayuntamiento a expropiar unos terrenos por ministerio de la ley para un sistema general que no debía ejecutarse por el Ayuntamiento expropiante, sino por una Universidad, a la que a posteriori de la expropiación el Ayuntamiento expropiante exigió el justiprecio pagado con cesión de los terrenos, exigencia que se ha considerado procedente por la vía de ser la beneficiaria del sistema general para el que el Municipio reservó los terrenos y precisamente a instancia de la misma Administración universitaria, por lo que no podía excluir la obligación de pagar el justiprecio a que se vio obligado el Ayuntamiento a abonar a los propietarios en su condición de Administración expropiante”.

De nuevo sobre la legitimación del denunciante

 

Según el art 62.1 LPAC, "se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo".

Así definida la denuncia, lo que principalmente la caracteriza y a su vez la diferencia de la iniciación a solicitud del interesado es que el denunciante, en cuanto tal, no se constituye como parte en el procedimiento a que pueda dar lugar su denuncia, esto es, no constituye un interesado, ni adquiere tal condición a no ser que se persone en el procedimiento, una vez que éste se ha iniciado, o es llamado al mismo por la Administración, por advertirse en él la titularidad de un derecho susceptible de ser afectado por la resolución que se dicte.

El denunciante es, pues, un extraneus al procedimiento, y no adquiere por el solo hecho de la denuncia ni la condición de parte ni, por lo mismo, la legitimación para ser notificado de las actuaciones del procedimiento ni para recurrir, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, contra la resolución que se dicte. Así lo ha reconocido, bien que con algunas vacilaciones destacables, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Podemos reseñar, por todas y por la abundante cita de doctrina jurisprudencial que contiene, la STS de 27 de octubre de 2003 (RJ 2004/82), que señala que “reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 19 de mayo y 30 de junio de 1997 y de 19 de julio y 15 de diciembre de 1999, entre otras muchas…. ha declarado que el mero denunciante no está legitimado para actuar en el proceso contencioso administrativo, a salvo los supuestos en que aparezca de denunciante y además como titular de un interés legítimo que no es el supuesto de autos”. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1998 (RJ 688/1999), 10 de diciembre de 1998 (RJ 605/1999),15 de julio de 2002 (Rec. 1400/2000), 20 de diciembre de 2002 (Rec. 47/2000) y 29 de marzo de 2016 (Rec. 749/2015).

El art. 62.5 LPAC recoge claramente esta doctrina, al señalar que "la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento".

Unido a ello, como regla general, no se admite la acción pública o popular en vía administrativa y contencioso-administrativa, esto es, la que pudiera ejercitarse sin necesidad de ostentar derecho ni interés legítimo alguno (STS 28-5-1985, RJ 2943; 6-6-1988, RJ 4597; 31-5-1990, RJ 4138; y 17-7-1991, RJ 5269). Así, en algunos casos excepcionales se admite la denominada acción pública que no exige una particular relación entre el sujeto y el acto impugnado, como sucede en el urbanismo (arts. 5 f) y 62 TRLS de 2015), en materia de medio ambiente (art. 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, si bien en este caso de forma limitada, Cfr. STS 16-6-2016, Rec. 2572/2014), y respecto del dominio público marítimo terrestre (art. 109 de la Ley 22/1988, de 28 de junio, de Costas). Así pues cualquiera puede denunciar pero no cualquiera puede considerarse interesado en el procedimiento administrativo ni legitimado en el contencioso-administrativo.

No obstante, si el denunciante goza de un interés legítimo, puede ser considerado interesado (Cfr., p.ej. Sentencias de 31 de octubre de 1996 [RJ 7697], 4 y 5 de marzo de 1998 [RJ 2727 y 2755], 17 diciembre 2001 [Rec. 9203/1997] y 11 de abril de 2006 [Rec. 3543/2003]). En resumen, frente a la doctrina tradicional que rechaza, por principio, la legitimación del denunciante, habrá que reconocerla en la medida en que se le pueda considerar interesado, conforme la reglas generales (actual art. 4 LPAC), ya por tener un derecho subjetivo afectado por la sanción o por ostentar un interés legítimo, si bien ello no ha de confundirse con el mero interés por la legalidad.

Ahora bien, en relación con la eventual legitimación del denunciante, la jurisprudencia parece atender exclusivamente a intereses materiales y excluye el interés en el castigo en sí mismo. En esta línea, la Sentencia de 11 de diciembre de 1998 (RJ 688/1999), en su fundamento jurídico cuarto, último párrafo, declara que “como se explica en la Sentencia de 12 de septiembre de 1997, el concepto de legitimación y su atribución a un sujeto determinado responden a una misma idea en la vía administrativa y en la contencioso-administrativa: la titularidad por parte del legitimado de un derecho o de un interés legítimo en que prospere su pretensión, como se desprende fundamentalmente del artículo 24.1 de la Constitución y se recoge … la Ley … Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No existiendo en el supuesto examinado la titularidad de un derecho subjetivo, que en ningún caso puede atribuirse al denunciante de una infracción disciplinaria en relación con la sanción de la misma… El interés legítimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto que se recurre, sea en vía administrativa o jurisdiccional, produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 [RJ 1454]). Pues bien, en el presente caso no se aprecia que la revocación en vía administrativa de la Resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 1994, ordenando archivar un expediente disciplinario, pueda determinar un beneficio o evitar un perjuicio al denunciante … cuya situación en las actuaciones procesales en las que es o ha sido parte no se vería alterada por la apertura, acuerdo de sanción o archivo de un expediente disciplinario contra el titular del Juzgado …”. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2006 (RJ 2152) admite, en principio, la legitimación del denunciante de ciertas prácticas que le afectaban, pero luego niega su legitimación por haber sido indemnizado.

Pues bien, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2019 (RC 4580/2017, Ponente Excmo. Sr. Diego CÓRDOBA CASTROVERDE), recuerda, en primer lugar, en su FJ 2º, la Jurisprudencia existente:

Para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, "implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto". (SSTS de 13 de diciembre de 2005 (recurso 120/2004) y 20 de marzo de 2012 (recurso 391/2010)).

En suma, la jurisprudencia existente define el interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 LJCA, como "la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta".

Esa concreta relación entre la persona física o jurídica y la pretensión ejercitada en cada proceso, explica el carácter casuístico que presenta la legitimación, que también ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 24 de mayo de 2006 (recurso 957/2003 ) y 26 de junio de 2007 (recurso 9763/2004 ), por lo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos, sino que habrá de indagarse en cada caso la presencia del interés legítimo de la parte, a cuyo fin sirve el proceso.

Específicamente, y por lo que respecta a la legitimación del denunciante, la jurisprudencia existente puede sintetizarse en los siguientes puntos:

- Como regla general, el denunciante, por el simple hecho de su denuncia, no tiene interés legitimador para exigir la imposición de sanciones, sean pecuniarias o de otro tipo. Así, se ha afirmado de forma reiterada que "ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA " ( STS, Sala Tercera de 18 de mayo de 2001 -recurso 86/1999 - que recoge sentencias anteriores de 16 de marzo de 1982 y 28 de noviembre de 1983 ).

- Este principio general no implica, sin embargo, que el denunciante carezca legitimación en todos los casos, pues la tendrá cuando, además de ser denunciante, sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000, sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando "la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado". Es por ello, que en la determinación de cuando existe o no ese beneficio o perjuicio hay que acudir a cada supuesto concreto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2001, ha señalado que "[...] el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés" ( SSTS de 21 de noviembre de 2005 , 30 de noviembre de 2005 y más recientemente STS de 22 de mayo de 2007 (Rec. 6841/2003 ).

- Se ha reconocido la legitimación activa del denunciante cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar ( SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004 (Rec. 568/2001 ), 17 de marzo de 2005 (Rec. 44/02 ), 5 de diciembre de 2005 (Rec. 131/2002 ), 26 de diciembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 (Rec. 199/2003 ) y 12 de febrero de 2007 (Rec. 146/2003 ), entre otras). Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (Rec. 146/2003 ).

- Sin embargo, se ha negado legitimación para solicitar la imposición de una sanción o agravación de la ya impuesta. La jurisprudencia se asienta en la idea de que la imposición o no de una sanción, y con mayor motivo cuando lo que se pretende es cuestionar la gravedad de la sanción impuesta, no produce, como regla general, efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera ( SSTS de 25 de marzo de 2003 y las que en ella se citan de 12 de diciembre de 2012 , 19 de diciembre de 2017 y STS nº 1033/2018, de 18 de junio (Rec. 178/2017 ). Partiendo de esta consideración, se afirma que "el interés determinante de la legitimación de un denunciante no comprende, [...] que esa actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador" (STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 14 de diciembre de 2005 (Rec. 101/2004) y STS de 13 de octubre de 2004 (Rec. 568/01). Esta jurisprudencia ha llevado a esta Sala a denegar la legitimación en numerosos supuestos de actores que reclamaban alguna sanción ante el Consejo General del Poder Judicial, en materia de disciplina de entidades bancarias (STS de 24 de enero de 2.007 Rec. 1.408/2.004) o en materia de contabilidad (STS de 11 de abril de 2.006 -RC 3.543/2.003 -), entre otras.

Así, la jurisprudencia ha descartado que puedan considerarse como beneficios o ventajas la mera alegación de que "la imposición de la sanción constituye por sí misma la satisfacción de un interés" (STS de 23 de mayo de 2003 y 3 de noviembre de 2005). La STS de 26 de noviembre de 2002 ha afirmado que "el denunciante ni es titular de un derecho subjetivo a obtener una sanción contra los denunciados, ni puede reconocérselo un interés legítimo a que prospere su denuncia, derecho e interés que son los presupuestos que configuran la legitimación, a tenor del artículo 24,1 de la Constitución y del art. 31 de la Ley 30/92 , sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante [...]". Jurisprudencia que ha permanecido constante en las STS de 12 de diciembre de 2012, de 19 de diciembre de 2017 y de 14 de junio de 2018 (Rec. 474/2017) entre otras muchas, afirmándose que no se ostenta legitimación para la imposición o no de una sanción por entender que "no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera".

- Ello no impide apreciar la existencia de un interés legítimo en algunos casos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 de abril de 2006 (Rec. 2543/2003 ) señalaba que "[...] Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, sentencia de 14 de diciembre de 2005, recurso directo 101/2004 )" y la STS 21 de septiembre de 2015 (Rec. 4179/2012 ) lo ha admitido cuando el interés en que se imponga una sanción pudiese tener incidencia directa en su esfera patrimonial. También se ha reconocido cuando le reporte ventajas que no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios causados por la conducta denunciada, sino que puede traducirse en la adopción de diversas medidas correctoras en defensa de la competencia, como las destinadas a acordar el cese de la conducta infractora que le perjudica ( STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. 1041/2013 ) o la obtención de beneficios competitivos ( STS de 18 de junio de 2014 (Rec. 2096/2013 ), 17 de julio de 2014 (Rec. 3471/2013 ).

- Finalmente, se ha negado esa legitimación cuando se invoca un mero interés moral afirmándose que "sin que valgan como sostenedores de ese interés los argumentos referidos a que se corrijan las irregularidades, o a que en el futuro no se produzcan, o a la satisfacción moral que comportaría la sanción, o la averiguación de los hechos, para el denunciante, [...]" ( STS, de 26 de noviembre de 2002 y de 22 de mayo de 2007 (Rec. nº 6841/2003 )”.

En su FJ 3º pasa a examinar el caso litigioso, negando legitimación por el mero perjuicio moral ocasionado por el hecho denunciado, en los siguientes términos:

En el supuesto que nos ocupa, el Sr. Mauricio presentó denuncia ante el Colegio de Abogados de Ciudad Real contra el abogado D. Rubén por haber dejado transcurrir el plazo legalmente establecido para interponer el recurso de apelación en una causa penal. El Colegio de Abogados de Ciudad Real acordó imponer al Abogado una sanción de apercibimiento por escrito por la comisión de una infracción leve. El denunciante presentó recurso de alzada por no estar conforme con la sanción impuesta, al considerar que la conducta debió ser calificada como una infracción muy grave e imponerle la sanción correspondiente. El recurso fue desestimado y contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ciudad Real que apreció la falta de legitimación activa del denunciante para solicitar una sanción superior.

Interpuesto recurso de apelación contra esta sentencia, la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, de 26 de mayo de 2017 , dictó la sentencia ahora recurrida en casación, en la que se estimó el recurso de apelación al considerar que el denunciante perjudicado, víctima de la infracción cometida, tiene legitimación para intervenir en el procedimiento sancionador, tanto en la instancia administrativa como judicial, ostentando un interés legítimo a que su daño sea reparado y ser tenido en cuenta a la hora de imponer la sanción retributiva de la infracción cometida, acorde con la entidad del sufrimiento producido.

Es preciso recordar que el denunciante no cuestionaba en sede contencioso-administrativa los hechos enjuiciado ni las actuaciones constatadas en la investigación, ni denunciaba la ausencia de la necesaria actividad investigadora o de medidas concretas de investigación, sino que combatía la calificación jurídica aplicada por el órgano administrativo a los hechos enjuiciados, por entender que procedía considerar que el denunciado incurrió en una infracción más grave a la que le correspondía una sanción mayor.

La sentencia impugnada, tras una amplia reseña de la jurisprudencia existente en torno a la legitimación del denunciante en los procedimientos sancionadores, considera que la existencia de un interés legítimo no puede ser identificado tan solo con un interés material sino también con un interés moral, citando al efecto la STS de 18 de noviembre de 1993 y 8 de abril de 1994 y lo que considera como una línea jurisprudencial aperturista del interés legítimo. En base a ello considera que el denunciante en un procedimiento sancionador ostenta un interés legítimo que va más allá de la defensa de la pura legalidad cuando invoque perjuicios de distinta índole "básicamente los de tipo moral", por entender que ese interés moral confiere un interés legítimo "cuando la infracción cometida incida, de modo directo o indirecto, en el patrimonio moral de la persona, de manera que la sanción que, en su caso, pueda imponerse al autor de la falta sirva, amén de para la finalidad que legalmente le es inherente, para paliar los efectos del ataque moral sufrido, provocando una cicatrización de la herida espiritual padecida". Y lo hace en base a los siguientes argumentos:

a) la situación personal de quien ha sufrido los efectos perniciosos de una infracción administrativa no puede ser la misma que la de cualquier otro ciudadano no afectado por dicha actuación.

b) si se niega la presencia de los interesados en el procedimiento, distintos del imputado, la obligación legal de la Administración de perseguir las infracciones cometidas carecería de virtualidad práctica, pues su cumplimiento quedaría exento de todo control por parte de sujetos capaces de exigir su plena observancia, vulnerándose el principio de legalidad en cuanto impediría controlar el ejercicio arbitrario de la potestad sancionadora de la Administración.

c) La tutela de los intereses legítimos, contemplada en el art 24 CE, debe permitir una intervención en el procedimiento sancionador de interesados distintos del presunto infractor, como los perjudicados por el acto antijurídico o aquellos otros a los que la sanción puede reportar algún beneficio, aunque sea de carácter moral. Desde esta perspectiva el denunciante afectado por los efectos derivados de la infracción administrativa tendrá también interés en que la conducta ilícita cuyas consecuencias ha padecido merezca una sanción adecuada "digna de ser considerada, a su entender, como jurídicamente correcta".

d) En la actualidad es necesario integrar el régimen jurídico del denunciante en el marco de un pacto de colaboración entre los ciudadanos y la Administración pública, dirigido a conseguir el máximo respeto posible por la legalidad. Y la propia finalidad de las sanciones, que como la de la pena, se encuentra en la prevención general y especial, por lo que no se entiende que un perjudicado por la actuación de un profesional no pueda exigir ante los tribunales de justicia que se le imponga una sanción mayor que aquella con la que ha sido corregido, al pretender con la representación de la conducta sea proporcionada a la gravedad de la infracción.

e) El interés moral como fundamento de la legitimación del denunciante. Considera el tribunal a quo que el "interés moral" no deja de ser un interés legítimo susceptible, desde una perspectiva general, de producir las consecuencias jurídicas inherentes, singularmente en el marco de la legitimación en los procedimientos administrativos, debiendo diferenciarse entre el "interés moral" y el "interés por la legalidad". Y ese interés moral constituye un interés legítimo cuando la infracción cometida incida, de modo directo o indirecto, en el patrimonio moral de la persona, de modo que la sanción que pueda imponerse sirva para paliar los efectos del ataque moral sufrido, provocando una cicatrización de la herida espiritual padecida.

La sentencia impugnada consideró, así mismo, que el Sr. Mauricio había sufrido un daño moral "no solo por quedar en situación de desamparo y desprotección con el consiguiente desasosiego y desmoralización, al negársele indebidamente el derecho a la defensa y la tutela que tenía derecho con arreglo a la Ley 1/96".

f) El denunciante tuvo intervención durante el procedimiento administrativo y pudo recurrir en alzada, admitiéndose en vía administrativa su legitimación.

Analicemos las razones que le llevan al tribunal de instancia a apartarse abiertamente de una jurisprudencia abundantísima y reiterada de este Tribunal Supremo por considerarla errónea.

1º En primer lugar sostiene que deben establecerse diferencias entre el denunciante-perjudicado y un tercero.

La condición de denunciante es sustancialmente diferente a la posición de parte interesada, pues la cualidad de parte legitimada no la adquiere por su denuncia sino por esgrimir un interés legítimo susceptible de tutela en los términos expuestos en la jurisprudencia ya reseñada, interés que deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso pero que ha de consistir en un beneficio o ventaja distinto del mero interés por la legalidad y del acierto de las resoluciones sancionadoras. Así se ha reiterado en numerosa jurisprudencia, antes reseñada, y se ha aplicado a los procedimientos sancionadores por la actuación profesional de un letrado (a tal efecto, la STS nº 21/2015 dictada el 14 de enero de 2015 Rec. apelación 204/2012).

Es cierto que, en determinados supuestos, cabe apreciar un interés diferente y cualificado en la posición del denunciante agraviado o perjudicado respecto de un mero tercero, pero ello no deriva de su condición de denunciante sino del interés legítimo invocado para impugnar la sanción impuesta.

2º Posibilidad de ejercer un control efectivo de la potestad sancionadora por personas diferentes al imputado.

Tampoco este argumento sirve para justificar una legitimación del denunciante ajena a un interés legítimo identificado, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo no excluye la existencia de un control de la inactividad administrativa al tiempo de ejercer su potestad sancionadora. Así, la STS de 19 de octubre de 2015 (Rec. 1041/2013) admite la posibilidad de revisar por los tribunales la actuación administrativa sancionadora, cuando se ha negado a continuar con el procedimiento sancionador, afirmando:

"[...] La potestad sancionadora de la Administración que debe estar expresamente reconocida por una norma de rango legal, debe ejercerse por el órgano administrativo competente y este es el sentido y alcance del apartado segundo del art. 127, en el que se establece una cautela competencial derivada del principio de legalidad consistente en exigir que dicha competencia sancionadora la ejerza el órgano administrativo al que previamente se le haya atribuido dicha competencia por una norma jurídica de rango legal o reglamentario, sin que de esta previsión pueda extraerse, como pretende el recurrente, la conclusión de que las resoluciones administrativas adoptadas en materia sancionadora por el órgano administrativo competente no son revisables por los tribunales de justicia. No es este el sentido ni el alcance de dicha norma.

Los actos administrativos pueden ser recurridos ante los tribunales de justicia, los cuales ejercen un control de legalidad de la actuación administrativa, así lo establece el art. 106.1 de la Constitución. La jurisdicción contencioso-administrativa ejerce ese control de legalidad sobre la totalidad de la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo (artículo 1 de la LJ) incluyéndose también los actos que ponen fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento (art. 25 de la LJ y art. 116 de la Ley 30/1992). Y ese control de la actividad administrativa se extiende también a la ejercida en uso de las competencias sancionadoras y, por ende a las resoluciones dictadas en un procedimiento sancionador, incluyendo aquellas que por acordar el archivo del procedimiento impidan continuar el procedimiento dicho procedimiento.

Es por ello que los Tribunales contencioso-administrativos pueden revisar no solo las resoluciones administrativas que deciden imponer una sanción sino también aquellas que deciden no imponerla o archivar el procedimiento por entender que los hechos no son constitutivos de infracción administrativa alguna, pues al margen de lo ya señalado respecto a la legitimación del recurrente, los tribunales no incurren en una invasión competencial cuando en el ejercicio de esa función de control de la legalidad de los actos revisan el archivo de un procedimiento sancionador y ordenan a la Administración que continúe con la actividad investigadora, [...] pues también ello implica un control de la legalidad positivo destinado a comprobar que la Administración no hace dejación de sus competencias en materia sancionadora, pues sus competencias, también en esta materia, son irrenunciables y deben ser ejercidas con sujeción al principio de legalidad por el órgano que las tiene encomendadas ( art. 12 de la Ley 30/1992 )".

Ahora bien, la existencia de un control jurisdiccional de la actividad sancionadora de la administración, como en todos los demás supuestos, no opera al margen de las exigencias de legitimación impuestas por nuestro ordenamiento jurídico.

3º El hecho de haberse reconocido al denunciante legitimación en vía administrativa no implica reconocer esa misma legitimación en sede judicial. Ya la STS de 2 de junio de 2007 se descartó que la legitimación en vía administrativa y judicial tuvieran el mismo alcance, afirmándose que "[...] no siempre la condición de denunciante o el carácter de interesado en el procedimiento administrativo son suficientes para acreditar la legitimación posterior en un hipotético recurso contencioso-administrativo. Así, por lo general, el interés requerido para denunciar o, incluso, para ser parte interesada en el procedimiento administrativo, tiene mayor laxitud que el necesario para recurrir la decisión administrativa [...]" y este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores (véase STS de 20 de abril de 2015, Rec. 1523/2012 ) diferenciando la legitimación del recurso contencioso-administrativo, regulada en el art. 19 de la LJ , y la legitimación para ser parte interesada en un procedimiento administrativo sancionador.

4º Y finalmente y por lo que respecta a la existencia de un interés moral del denunciante, como interés legitimador para recurrir la sanción impuesta en sede contencioso administrativa, hemos de reiterar y confirmar la jurisprudencia que afirma que la clave para la determinación de la concurrencia de interés legítimo, a efectos de impugnar la resolución dictada en vía administrativa, debe examinarse a la luz de si la acción dirigida a la impugnación de la sanción impuesta puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera jurídica, que se plasme en un interés real.

Ya hemos señalado que ese interés, en su faceta positiva o negativa (supresión de una carga o desventaja) no puede identificarse con el interés moral o la satisfacción personal o espiritual del afectado. El mero interés moral de que se sancione al denunciado, no es suficiente para fundamentar su legitimación STS de 26 de noviembre de 2002 y de 22 de mayo de 2007 (Rec. 6841/2003), STS de 3 de febrero de 2011 (Rec. 4728/2007), entre otras.

En definitiva, no debe confundirse el interés legítimo con una satisfacción personal o moral del denunciante/perjudicado, ni sustentar su legitimación en el intento de paliar "el ataque moral sufrido, provocando una cicatrización de la herida espiritual sufrida" o en su "desasosiego y desmoralización", tal y como pretende la sentencia recurrida en casación. Cuando el denunciante/perjudicado lo que pretende discutir en sede jurisdiccional es la gravedad de la infracción y sanción impuesta, y para ello aduce un perjuicio a su esfera moral, que no le reporta un beneficio o ventaja material alguno, fuera de la satisfacción personal en que se cumpla con la legalidad y se imponga la sanción que él considera justa y adecuada, se confunde el interés legítimo con un interés por la defensa de la legalidad, que no queda amparada en nuestro ordenamiento jurídico fuera de los excepcionales supuestos en los que se reconoce una acción pública.

La aplicación de estas consideraciones al caso enjuiciado impide apreciar que el denunciante tuviera un interés legítimo, pues no ha resultado acreditado que la situación jurídica del denunciante-recurrente experimente ventaja alguna por el hecho de que la sanción por él pretendida sea superior a la impuesta, debiendo negarse, en consecuencia, legitimación para recurrir en sede contencioso-administrativa, sin que ello implique violación del artículo 24 de la Constitución , pues este derecho también queda satisfecho ante una decisión fundada de inadmisión y no abarca el derecho a que la respuesta de los tribunales se acomode al deseo del recurrente”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

Legalidad sancionadora y colaboración reglamentaria: protección del dominio público hidráulico

 

El principio de legalidad en relación con las sanciones administrativas (art. 25.1 de la Constitución) no significa que única y exclusivamente sean las normas con rango de ley las únicas aplicables a la potestad sancionadora de la Administración. También es posible una colaboración, limitada, de los reglamentos, de modo que, si bien es necesaria una norma con rango de ley que establezca las infracciones y sanciones, se admite un desarrollo reglamentario de aspectos secundarios, frente a la exigencia de absoluta reserva legal en materia penal.


En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000 (RJ 6468), con cita de diversas Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 87/1985, 2/1987, 4271987, 127/1990 y 177/1992), estima que la colaboración constitucionalmente legítima del reglamento en este ámbito puede sintetizarse en los siguientes postulados que integran una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Supremo:


“a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias sancionadoras.

c) El art. 25.1 CE prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Toda remisión a la potestad reglamentaria para la definición de nuevas infracciones o la introducción de nuevas sanciones carece de virtualidad y eficacia.

d) Resulta admisible la norma reglamentaria que se limita, sin innovar las infracciones y sanciones en vigor, a aplicar éstas a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico del sistema preestablecido...”.


En este sentido, el art. 27 LRJSP, bajo la rúbrica del principio de tipicidad, admite un juego limitado de las normas reglamentarias, en los mismos términos que su predecesora, la LAP, al establecer que "Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes" (precepto que entendemos mal ubicado sistemáticamente pues su importancia no radica tanto en ser aplicación del principio de tipicidad sino matización del de legalidad, que ahora comentamos). Y el art. 128.2 LPAC ordena que “Los reglamentos y disposiciones administrativas… Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones…”.

Pues bien, en materia de protección del dominio público hidráulico, a la vista de la falta de excesiva concreción en la Ley de Aguas y mayor detalle en el Reglamento, el Tribunal Supremo, en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010) y 7 de febrero de 2019 (RC 728/2017) admite la colaboración reglamentaria:

"Hemos de partir de la vigente Ley de Aguas , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , cuyo artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras "las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a ), "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso" (apartado d), "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización" (apartado e), o "los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente" (apartado f). A su vez, el 117.1 añade que " las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". De seguido, el artículo 118.1 dispone que "con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan". Por su parte, el artículo 28.j) establece que a la Junta de Gobierno del organismo de cuenca le corresponde "aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 118 de la Ley".

En desarrollo de esta previsión legal, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , dedica el Capítulo 1º de su título V a las "Infracciones y Sanciones", estableciendo en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316 ) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Se debe tener en cuenta asimismo que el artículo 325.1 dispone que "cuando no puedan las cosas ser repuestas a su estado anterior y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

... apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado "a") pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos.

El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad".

Desestimamos, pues, la vulneración alegada del principio de legalidad”.

La subrogación empresarial respecto de quienes trabajan en empresas contratistas de la Administración

 

Quienes prestan servicios indirectamente para la Administración, habitualmente a través de concesiones, suelen subrogarse en la nueva empresa cuando su empleador cambia (por ejemplo porque hay un nuevo concesionario).

El art. 130.1 LCSP dispone que “cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.
Esta prescripción será aplicable igualmente a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación (art. 130.2 LCSP).

Recordemos el art. 44.1 ET, a cuyo tenor “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”, así como la Directiva 2001/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas.

A estos efectos hay que tener en cuenta que según Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de octubre de 2018 (Rec. 4007/2016), "la exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44.3 ET) por parte del convenio colectivo únicamente será válida cuando no se transmita una unidad productiva con autonomía funcional”.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (C-472/16) admite que no exista subrogación de la nueva concesionaria si hay interrupción en el servicio y devolución de los medios a la Administración, “siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva 2001/23”.

En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, igualmente estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (art. 130.3 LCSP).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018, de 31 octubre, declara la inconstitucionalidad de determinadas normas de leyes de presupuestos contrarias a la subrogación de la Administración por sucesión de empresas.

El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el art. 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista el 130.4 LCSP.
En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista (art. 130.5 LCSP).

Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el art. 44 ET, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos (art. 130.6 LCSP).

Pago voluntario de la sanción y terminación del procedimiento

 

El art. 8.2 del hoy derogado Reglamento de los Procedimientos de la Potestad Sancionadora disponía que "Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes".

Ese "podrá" es interpretado en sentido no meramente discrecional por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (RC 68/2017), cuando, en su FJ 7º, señala:

"La norma del artículo 8.2 debe interpretarse en conexión con el artículo 18 del mismo Real Decreto 1393/1998 que establece que, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formula el instructor cumple la función esencial de constituir la imputación para lo cual en esa propuesta se fijan de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determina la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso.

La jurisprudencia constitucional es clara al considerar que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte l a inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas (por todas STC 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3). Parece evidente que, en un proceso sancionador, en parte asimilable al proceso penal, cuando el artículo 8.2 del Reglamento aquí aplicable concede al imputado el pago voluntario de una sanción que sólo tiene alcance pecuniario no puede dejar al arbitrio de la Administración sancionadora, que ya ha formulado su acusación, proseguir, o no, el procedimiento para agravar la sanción. Si así se admitiera se produciría una infracción del principio acusatorio respecto del imputado que, reconocida su responsabilidad y satisfecha la sanción pecuniaria propuesta, no puede sino ver mermadas sus posibilidades de defensa ante esa actuación posterior. En consecuencia la expresión "podrá" del artículo 8.2 del Reglamento no tiene el alcance que le ha dado la sentencia recurrida.

Entendemos que el pago voluntario por el presunto responsable, tras la formulación de la propuesta de resolución del artículo 18 del Real Decreto 1393/1998 implicará la terminación del procedimiento y, por eso, debió determinarla en el supuesto ahora enjuiciado".

Con este planteamiento concuerda ya el art. 85.2 LPAC, a cuyo tenor "Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción".

No hay confianza legítima por algunos informes favorables

 

El principio de confianza legítima viene hoy acogido por el art. 3.1 f) LRJSP.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Rec. 2775/2014), FJ 14º, explica que

“el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.
Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 (RC 1674/2016) aclara que no se vulnera el principio de referencia por la existencia de algunos informes favorables, máxime cuando concurren también informes desfavorables y una intensa oposición en el trámite de información pública. De este modo, “no hay un solo dato del que poder deducir razonablemente la confianza legítima en obtener una respuesta favorable. Lo que tenía la recurrente eran meras expectativas, no indemnizables, (insostenibles jurídicamente de haberse tomado en consideración, algo inexcusable para acometer un proyecto empresarial, máxime de la envergadura del aquí concernido), que, con el contundente y documentado informe del Cabildo Insular de diciembre de 2006, quedaban total y razonablemente desvanecidas, sin que la Administración autonómica le indujera -y, menos, le obligara- a realizar ningún tipo de actuaciones y desembolsos, todos acometidos por decisión propia, con la finalidad de obtener una concesión, con resultado incierto y nunca garantizado”.
A lo que se añade que “no es trasladable al caso de autos lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 (recurso de casación 5050/1995) pues, a diferencia de lo que aquí acontece, en el supuesto allí resuelto existía una consulta previa a un Ayuntamiento sobre el uso de un suelo y sobre esa base se realizaron actuaciones posteriores que fueron indemnizables por resultar luego contradicha la inicial y determinante información”. Se trataba en este caso de un planteamiento claramente distinto, pues en efecto la jurisprudencia ha proclamado, en relación con las consultas urbanísticas, que, en caso de que la información no fuese veraz, cabría reclamar los perjuicios ocasionados por haber seguido sus indicaciones, lo que incluye el coste del proyecto basado en tal información y que resulta inviable (STS 29-9-1980, RJ 3459; y 12-3-1996, RJ 2211) e incluso otros perjuicios que puedan ser debidamente acreditados (STS 31-10-1981, RJ 4004), en especial si como consecuencia de la información inexacta es denegada posteriormente la licencia (STS 8-5-1986, RJ 4393; y 7-3-2000, RJ 2731), así como, según CHINCHILLA PEINADO, los ocasionados por el desistimiento del proyecto motivado por la información inexacta. Esta cuestión es actualmente regulada por el art. 13.2 a) TRLS15: “la alteración de los criterios y las previsiones facilitados en la contestación, dentro del plazo en el que ésta surta efectos, podrá dar derecho a la indemnización de los gastos en que se haya incurrido por la elaboración de proyectos necesarios que resulten inútiles, en los términos del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".