CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRIMER ESTADO DE ALARMA

 

El pasado martes se hizo público el texto íntegro de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional parcialmente estimatoria del recurso de inconstitucionalidad núm. 2054/2020, interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Conforme al fallo, se declaran inconstitucionales y nulos los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del citado Real Decreto por cuanto:

“… las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento “Actualización de la estrategia frente a la COVID-19” (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES)”.

Los apartados 1 y 3 del artículo 7 hacían referencia a la limitación de la libertad de circulación de las personas: “parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de “suspensión” utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma Fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter “meramente” restrictivo, y no suspensivo”.

Por su parte, el apartado 5 del artículo 7 tenía incidencia directa en el derecho fundamental a elegir libremente la propia residencia: “Ambas facetas pues, positiva y negativa, del derecho a elegir libremente la propia residencia quedan así excepcionadas, en la medida en que no cabe la libre elección del lugar de residencia, en tanto se impone imperativamente la constricción a aquél que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del Real Decreto, lo que determina, en los términos que ya se han expuesto, la “privación” o “cesación” del derecho contemplado en el art. 19.1 CE”.

El Tribunal Constitucional, en cambio, no reputa inconstitucionales otras restricciones impuestas por este Real Decreto pese a que, es obvio que tuvieron incidencia directa sobre otros derechos fundamentales como el de manifestación, el de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, el derecho a la educación o el libre ejercicio de la actividad empresarial ex artículo 38 de la CE.

Reviste especial interés lo tocante a la vulneración del derecho a la libertad de empresa (y otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del Título primero de la CE, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales) por la posible repercusión indemnizatoria que podría tener sobre el Estado. El Alto Tribunal, sin embargo, lo tiene claro:

“Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños. Basta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (…)
La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada (…)”.

Finalmente, el alcance o las consecuencias de esta declaración de inconstitucionalidad parcial se precisan en la propia Resolución:

“a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no sólo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1.a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no sólo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).

b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.

c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”.

Así pues, el Tribunal Constitucional proscribe la vía de la responsabilidad patrimonial con base en la declaración de inconstitucionalidad parcial del primer estado de alarma pero:

- No descarta la vía indemnizatoria prevista en la Ley Orgánica 4/1981: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes” (artículo 3.2).

- Aún falta por conocer la decisión del Tribunal sobre el segundo estado de alarma, el cual no presenta una analogía total con el primero. Por ejemplo, la incidencia del segundo estado de alarma no puede afirmarse que afectara a la “generalidad de la población”, existiendo una serie de sectores económicos especialmente perjudicados.




María Vizán Palomino
Abogada

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO PUEDE OPERAR COMO UN PRIVILEGIO EN FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE

 

Traemos una Sentencia del Tribunal Supremo en la que se pone de relieve, una vez más, el principio de buena administración. Se trata de la Sentencia Nº 874 de 17 de junio de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso de casación nº 2300/2020.

La cuestión concreta que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de si, otorgada licencia de obras que condiciona la autorización de inicio de las mismas a la emisión de un informe técnico favorable respecto del acta de replanteo y, aportada dicha acta, el informe no es emitido o no es notificado, cabe entender otorgada la autorización por silencio administrativo y por ende iniciado el plazo de caducidad de la licencia o, por el contrario, hasta la emisión y notificación de dicho informe el plazo de caducidad no ha de computarse. Esto es, el típico caso de inactividad de la Administración y sus consecuencias legales.

Pues bien, la Sala concluye que el silencio -negativo y positivo- no puede perjudicar al administrado ni beneficiar a la Administración, no pudiéndose aceptar una interpretación que coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su obligación de resolver y notificar:

Así, en el apartado C) del fundamento de Derecho quinto se lee:

“Estas consideraciones, que no son sino manifestación de la configuración del silencio administrativo, en este caso positivo, como garantía de los derechos de los particulares en su relación con la Administración, son las que no han sido debidamente apreciadas por la sentencia recurrida que ha entendido que no son de aplicación (además de por entender que en el caso resuelto por esta STS no había licencia, apreciación que su propia fundamentación desmiente, véase su FJ 10, en el que se hace referencia a la licencia obtenida) porque en el caso de autos habrían transcurrido cinco años, en vez de año y medio, desde que se solicitó el informe sobre el replanteo hasta la declaración de caducidad, período de tiempo en el que los recurrentes habrían adoptado una actitud pasiva y que no habrían justificado, pues ni siquiera habrían acudido a consultar el expediente que se encontraba a su disposición. Sin embargo, esta objeción no puede ser compartida porque, además de transformar en obligación el derecho de los ciudadanos a estar informados del estado de los procedimientos que les atañen (art. 35.a/ de la Ley 30/1992, actualmente, art. 53.a/ de la Ley 39/2015), supone una interpretación del silencio administrativo, en este caso positivo, en perjuicio del ciudadano, interpretación que no casa con la doctrina que venimos explicando. Como gráficamente recuerda la STC 14/2006, FJ 2, "es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE)". En el caso de autos, no eran los administrados los que debían ofrecer explicaciones sobre su falta de actividad, actividad que no podían empezar hasta que la Administración se pronunciase, sino la Administración que era la única que estaba incumpliendo un deber legal, su deber de resolver. Por tanto, no cabe hablar en este caso de abuso de derecho, como pretende la parte recurrida. La Administración siempre ha tenido en su mano evitar los efectos que pudieran derivarse de la licencia por el transcurso del tiempo a la vista de la previsible futura entrada en vigor de nuevas normas de planeamiento, le bastaba, sencillamente, con notificar en tiempo y forma el informe que sus propios servicios habían emitido”.

Este razonamiento no es una novedad en la interpretación sobre el silencio administrativo, tanto por el Tribunal Constitucional (SSTC 6/1986, 14/2006, 52/2014, entre otras muchas) como por el Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de marzo de 2006, rec. 125/2002, o de 5 de febrero de 2020, rec. 6287/2018) pero, efectivamente, nunca está de más recordar que “el silencio administrativo no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado".


María Vizán Palomino
Abogada

¿QUÉ PREVALECE EN CASO DE CONFLICTO: PCAP O PPT?

A tenor del art. 188 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), bajo la rúbrica, de “efectos de los contratos”, “Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el apartado 2 del artículo 25 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares, o documento descriptivo que sustituya a éstos”.

Son estos pliegos los determinantes de las condiciones del contrato, toda vez que el documento de formalización del contrato está subordinado a los pliegos de condiciones, que prevalecen sobre él (STS 25-4-1990, RJ 2838; 20-4-1992, RJ 3927; 28-11-2000, RJ 9625; y 16-2-2001, RJ 1820).

En los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del art. 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (art. 122 LCSP).

Por otro lado, en relación con los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares (PPT), el art. 124 LCSP dispone que “el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”.

El PPT tiene un carácter técnico, al modo de ciertos anexos en la contratación privada, y no de clausulado jurídico. Con todo, en ocasiones, el pliego de prescripciones técnicas particulares se erige en verdadero pliego de condiciones jurídicas para el caso concreto, quedando el pliego de cláusulas administrativas particulares en mera aplicación de modelos o generalidades. Frente a esta realidad, más frecuente de lo deseable, se alza el art. 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, diciendo algo obvio, pero que no siempre se cumple: “en ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
Pues bien, ¿qué sucede en caso de conflicto? No hay una relación jerárquica entre PCAP y PPT sino de especialidad: en lo jurídico debe estarse al PCAP y en lo técnico al PPT.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 (RC 5436/2019) advierte que “La relación entre pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas ha de resolverse atendiendo al objeto específico de uno y otro pliego, pues los dos tienen naturaleza contractual”. “El distinto carácter de ambos pliegos se concreta en los distintos trámites a que se someten cada uno. Así el PCAP que regula el régimen jurídico de los derechos y obligaciones del contrato ha de ser informado preceptivamente por los servicios jurídicos, mientras que respecto del PPT no se exige, por referirse a estipulaciones de carácter técnico. Por consiguiente, la discrepancia entre ambos pliegos -y en este caso es obvia- ha de ser resuelta mediante la prevalencia no de uno sobre otro, pues no existe una relación jerárquica entre ambos, sino en base al principio de especialidad, en función de lo que corresponde regular a cada uno de ellos. La preceptiva separación de su contenido y la prohibición de que el PPT regule lo reservado al PCAP determina la aplicación de éste sobre aquél en los supuestos de disparidad en el contenido de las materias reservadas al PCAP o prohibidas al PPT. Este último debe limitarse a regular las cuestiones técnicas, por lo que en caso de diferencia entre ambos en una materia propia del PACP, como es la duración del contrato y sus prórrogas, la aplicación del principio de especialidad determina que haya de prevalecer el PCAP.”

LA INADMISIÓN DE LA REVISIÓN DE OFICIO POR FALTA DE FUNDAMENTO

 

Conforme al art. 106.3 LPAC, “El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales”.

Sobre la inadmisión de la revisión de oficio por carecer manifiestamente de fundamento, la Sentencia del Tribunal de 6 de julio de 2021 (RC 560/2020) señala lo siguiente:

“La revisión de oficio prevista en el artículo 106 de la Ley 39/2015, en relación con los actos administrativos, como es el caso, dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley, esto es, en los casos de nulidad de pleno derecho. Ahora bien, el órgano competente para resolver la revisión instada, podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de la acción de nulidad presentada.

Pues bien, la inadmisión de la acción de nulidad reconocida en los términos que acabamos de señalar, y que supone un juicio anticipado para determinar la inviabilidad, o no, de la solicitud, se sujeta, como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación n.º 5360/2006) respecto del artículo 102 de la Ley 30/1992, a la concurrencia de unas causas que es del caso relacionar, 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 47, apartado 1 al tratarse de un acto administrativo; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada.

Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, comprenden, por tanto, no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 47.1 de la Ley 39/2015 (i), o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas (ii), sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrar su alegato en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos (iii).

Viene al caso advertir de los peligros que podría ocasionar una interpretación generosa y laxa de los artículos 47.1 y 106 de la Ley 39/2015, que comportaría una confusión entre los plazos de impugnación que han de observarse y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes, además de la quiebra de la seguridad jurídica que podría suponer en el sistema de recursos administrativos. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, de los previstos en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015.”

La inadmisión puede ser recurrida en vía contencioso-administrativa, si bien por el carácter revisor de la Jurisdicción y lo extraordinario de esta vía, la doctrina tradicional y todavía mayoritaria entiende que el Tribunal puede resolver si procedía admitir o no el procedimiento de revisión de oficio y, en su caso, ordenar su tramitación, pero no declarar directamente la nulidad del acto, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo en, entre otras, sus Sentencias de 12 de diciembre de 2001 (RJ 1122/2002), 5 de diciembre de 2011 (Rec. 5080/2008) y 17 de octubre de 2014 (Rec. 4923/2011).

Con todo, precisamente para el caso de inadmisión por haber rechazado en el fondo otros asuntos análogos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2020 (RC 3857/2019) sostiene que “ en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea”.

En esta línea, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (Rec. 565/2017) nos ilustra:

“Con la facultad reconocida legalmente a la administración de que pueda inadmitir a trámite solicitudes de revisión con apoyo en la carencia manifiesta de sus fundamentos, se quiere por el legislador poner freno a solicitudes inconsistentes por temerarias, a solicitudes que de forma clara y evidente, por razones obvias, se muestran como infundadas y por ello no necesitadas para su rechazo de una interpretación jurídica de fondo.
En el sentido expuesto valga la cita de la sentencia reseñada de 28 de abril de 2011 y las de 27 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5360/2006), 5 de julio de 2012 (recurso de casación 216/2011), 5 de diciembre de 2012 (recurso de casación 6076/2009), 19 de julio de 2013 (recurso de casación 814/2011), 15 de julio de 2016 (recurso de casación 1637/2015) y las en ellas reseñadas.
Conforme se indica en la sentencia referenciada de 27 de noviembre de 2010 <<El juicio anticipado que comporta la inadmisión de la solicitud de revisión procede en los casos siguientes: 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 -apartado 1 porque ahora estamos ante un acto administrativo-; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada [...] Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, por tanto, comprenden no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 62.1 de la Ley 30/1992 o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas, sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrarse en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos.
A estos efectos no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación generosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992, que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.
Dicho lo anterior, interesa destacar igualmente que la inadmisión que permite el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, por la falta de fundamento de la solicitud, no permite identificar el juicio que tendría lugar tras la sustanciación del procedimiento de revisión de oficio y el que se adelanta sobre la admisión. No. Únicamente se permite el juicio anticipado negativo cuando su falta de fundamento aparece como "manifiesta", en los términos que seguidamente veremos.
[...] La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser "manifiesta", según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias>>.
Pues bien, no resulta del texto del propio acuerdo impugnado que la carencia de fundamento de la solicitud de revisión tenga el carácter de manifiesta como exige el artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o que se revele tal solicitud, por razones obvias, sin necesidad de interpretaciones jurídicas de fondo, como infundada, inconsistente o temeraria. Muy al contrario, la decisión adoptada en el acuerdo impugnado de rechazar a limine la solicitud de revisión se fundamenta en razones jurídicas.
Las consideraciones que en el acuerdo impugnado se realizan respecto a la naturaleza de la acción de revisión, a la pugna entre los principios de legalidad y seguridad jurídica, a la doctrina de la subsistencia de los actos firmes, reforzadas todas ellas con la cita de preceptos legales y sentencias emanadas de este tribunal, es una muestra irrefutable de que el acuerdo impugnado se adentra a valorar razones jurídicas de fondo para rechazar la solicitud de revisión, elevándolas a causa decidendi.
En consecuencia con lo hasta aquí expuesto el recurso debe acogerse por ser disconforme a derecho la inadmisibilidad a trámite que en el acuerdo recurrido se adopta respecto a la solicitud de revisión. Ahora bien, nuestra decisión no puede quedarse en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, con la consiguiente orden de que se dé trámite al procedimiento de revisión y, una vez tramitado, se resuelva conforme a derecho accediendo o no a la revisión y, en su caso, a la indemnización instada. En aras de una tutela judicial efectiva debemos resolver las cuestiones planteadas, una vez definidos suficientemente los posicionamientos de las partes."

DE NUEVO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES URBANÍSTICAS

 

El Tribunal Supremo se pronuncia de nuevo sobre la prescripción de las obligaciones urbanísticas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 (RC 213/2018) ya se pronunció sobre el plazo de prescripción aplicable en caso de incumplimiento de convenios urbanísticos, negando que sea el de la normativa presupuestaria y afirmando que es el del Código Civil (actualmente 5 años según la redacción vigente del art. 1964.2).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo de 2020 (RC 942/2018, ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego) aplica igual plazo en el caso de cuotas de urbanización.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021 (RC 8354/2019) confirma dicho plazo para la exacción de las cuotas de urbnanización, al decir al final del FJ segundo: "Ello justifica que, como se indica en las referidas sentencias, a falta de una previsión específica en la normativa urbanística sobre la prescripción de tales obligaciones haya de acudirse al plazo general de prescripción de las acciones personales, que no tengan señalado un término especial, establecido en el art. 1964 del Código Civil, de quince años, que se redujo a cinco años por la modificación efectuada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre".

LOS ESTUDIOS DE DETALLE NO ESTÁN SUJETOS A EVALUACIÓN AMBIENTAL

 

El BOE Nº 161 del pasado miércoles 7 de julio, ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 123 de 3 de junio de 2021 en la cual se clarifican qué instrumentos del planeamiento urbanístico tienen que someterse a evaluación ambiental estratégica

La aludida Sentencia analiza la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1514/2020 promovida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), en relación con el artículo 40.4, apartado a) y c) de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental.

Su interés fundamental radica en que la ratio decidendi trata de superar las contradicciones en que incurrieron otras Resoluciones previas de este Tribunal (SSTC 109/2017, 161/2019 y 86/2019). Así lo reconoce la propia Sala en el apartado C):

“De la lectura del auto, así como de las alegaciones de algunas de las partes, se desprende que tales pronunciamientos han podido generar cierta confusión, por lo que, la cuestión aquí planteada da la ocasión a este tribunal de precisar y completar la doctrina que acabamos de exponer, en relación con el objeto y alcance de los arts. 6 y 8, y su aplicación, en concreto, a los planes y programas regulados en los apartados 1, letra a) y 2, letras a) y b) del art. 6”.

Pues bien, tras examinar los antecedentes del asunto, el Alto Tribunal concluye que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico deben someterse a evaluación ambiental estratégica, a excepción de los estudios de detalle:

“b) No cabe intentar una aproximación general a la figura del estudio de detalle porque no todas las comunidades autónomas lo han regulado de la misma manera e incluso alguna lo desconoce (texto refundido de la ley de urbanismo de Cataluña, aprobado por Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, art. 55).

Y entre las que sí lo han regulado, aparte de la común coincidencia de que en todas representa el último escalón en el esquema de ordenación jerárquica de los distintos tipos de planes urbanísticos, existe una gran variedad. En algunas, el estudio de detalle es un instrumento de ordenación no necesario, pero en otras sí lo es, porque el plan inmediatamente anterior remite al estudio de detalle para completar alguna de sus determinaciones; algunas comunidades autónomas habilitan a los estudios de detalle para intervenir tanto en suelo urbano como urbanizable, y en otras, en fin, atribuyen al estudio de detalle un carácter innovador frente a los planes anteriores que otras le niegan. Esto puede explicar en gran parte las aparentes contradicciones que parece observarse en las sentencias de este tribunal antes citadas y a las que el auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad hace referencia. Por lo que se refiere a la regulación de los estudios de detalle, el art. 7.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía los incluye entre los instrumentos de planeamiento de desarrollo («planes de desarrollo») y los regula en el art. 15, dentro del capítulo segundo del título primero, sobre «los instrumentos de planeamiento».

Conforme a la limitada finalidad y contenido que esta regulación atribuye al «estudio de detalle», este se configura, en definitiva, como un instrumento de planeamiento complementario y subordinado a los planes superiores que desarrolla, quedando estos últimos sometidos a evaluación ambiental estratégica conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 40. Los estudios de detalle no pueden afectar al uso urbanístico del suelo más allá de lo que el plan que desarrolla le permita en relación con los concretos aspectos que precisa el apartado 1 del art. 15 (el trazado de viario secundario, la ordenación de volúmenes y la ubicación del suelo dotacional ya planificado); y en ningún caso pueden alterar el uso urbanístico del suelo establecido por los planes superiores, incrementar el aprovechamiento o suprimir o reducir el suelo dotacional público. No pueden, en definitiva, asumir o suplantar la función ordenadora propia de los instrumentos urbanísticos que desarrollan ni, en consecuencia, posibilitar y establecer por sí mismos el marco para la futura instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental o, en su caso, el marco para la futura autorización de otros proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho marco quedará delimitado por los planes superiores que tienen atribuido determinar el uso y aprovechamiento del suelo a nivel municipal, de zonas de reducida extensión, y que reúnen los requisitos objetivos que establece el art. 6.2 b) de la Ley básica para quedar sometidos a evaluación ambiental estratégica simplificada, por contener los elementos básicos para que pueda autorizarse o limitarse el tipo de actividad o de proyecto que pueda autorizarse en una determinada zona, su ubicación, dimensiones o características esenciales.

(…)

c) En definitiva, el examen del art. 15 de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2002 de ordenación urbanística de Andalucía conduce a la conclusión de que los estudios de detalle son instrumentos complementarios –bien del planeamiento general, o de otros planes de desarrollo, como los planes de sectorización, los planes parciales o los planes especiales– y que se caracterizan por su escasa entidad y casi nula capacidad innovadora desde el punto de vista de la ordenación urbanística, quedando subordinados a otros planes que han de ser objeto de evaluación ambiental. A la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se como el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental”.

María Vizán Palomino
Abogada

EL SUPREMO CONFIRMA QUE EL PLANEAMIENTO PUEDE LIMITAR LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021 (RC 7477/2019) confirma que "un plan de urbanismo... es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos."

Su FJ CUARTO explica los antecedentes jurisdiccionales del asunto, con cita de la precedente sentencia del Alto Tribunal sobre el planeamiento de Bilbao:

"Centrado el debate en la forma antes expuesta es necesario señalar que el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona ha sido ya examinado recientemente por esta Sala y Sección, e incluso el debate sobre la posibilidad de imponer límites a la instalación de prestaciones de servicios mediante la aprobación de instrumentos de planeamiento, en concreto de VUT, ha sido también ya examinado por este Tribunal.

En efecto, un primer pronunciamiento se realizó en nuestra sentencia 1550/2020, de 19 de noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842), en el que se impugnaba (por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) una sentencia de la Sala territorial del País Vasco, referida a un Plan urbanístico de Bilbao con una regulación similar de las VUT. En dicha sentencia declaramos, en extremada síntesis, que la regulación del destino de VUT mediante una limitación de autorizaciones impuestas en el

referido Plan, no era contrario a la Directiva comunitaria ni a la Ley nacional, en contra de lo que sostenía la parte recurrente que, recordémoslo, tiene encomendado como uno de sus objetivos " garantizar, preservas y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva de todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios" ( artículo 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Pues bien, esa decisión está fundada, sustancialmente, en la misma jurisprudencia del TJUE, porque en nuestra sentencia seguimos lo declarado por el mencionado Tribunal en su sentencia, casi coetánea a la este Tribunal

Supremo, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C-727/2018 (ECLI: EU:C:2020:743). En la mencionada sentencia comunitaria se cuestionaba una normativa similar (referida a la ciudad de Paris)

a la que ahora aquí se cuestiona y precisamente se examina dicha normativa a la vista de la mencionada Directiva de Servicios. Motivos tendremos posteriormente para una mayor referencia a dichos argumentos, baste por ahora con señalar que en las respuestas que da el Tribunal comunitario a las cuestiones prejudiciales suscitada por el Conseil d'Etat francés se declara, como reflejamos en la sentencia mencionada, que:

"1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional.

"2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de "régimen de autorización", en el sentido del punto 6 de ese artículo.

"3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

"4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende "de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio" y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no

agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles."

Es indudable la relevancia de tales declaraciones para el examen de legalidad de un Plan Especial como el que se cuestiona en este recurso de casación. Así lo hemos declarado en nuestra más reciente sentencia 75/2021, de 26 de enero, dictada en el recurso de casación 8090/2019 (ECLI:ES:TS:2021:210), en el que precisamente se revisaba también una sentencia del Tribunal de Cataluña ( sentencia 719/2019, de 15 de julio, dictada en el recurso contencioso- administrativo 105/2016) en la que se cuestionaba la regulación que se establecía en el mismo Plan Especial urbanístico que aquí se revisa.

Pues bien, en dicha sentencia, en aplicación de la doctrina que ya se había fijado por esta Sala en el precedente reseñado en primer lugar, hemos declarado que una normativa como la que se contiene en el mencionado Plan

no comporta vulneración de la Directiva comunitaria ni de la Ley nacional.

Esa doctrina, ya fijada por este Tribunal Supremo, ha de ser aplicada al presente supuesto, lo cual nos eximiría de mayores argumentos para la confirmación de la sentencia de instancia que, en sus razonamientos, en lo

que ahora trasciende, son plenamente coincidentes con lo que se invocaron en ese precedente. En ese sentido debemos concluir, conforme a lo ya declarado y dando respuesta a la cuestión casacional que se delimita en el auto de admisión, en la conformidad del Plan a las exigencias, tanto comunitarias como de Derecho interno.

No obstante lo anterior, el debate no está cerrado con ese precedente. En efecto, si se confrontan el objeto de este recurso y el de referencia, se constata que, pese a estar referidos a un mismo instrumento del planeamiento, es lo cierto que el debate que aquí se ha suscitado incluye una peculiaridad que requiere mayor precisión. Y así, en tanto que en la admisión del recurso anterior se delimitaba como interés casacional objetivo determinar "en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de

acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa

regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios"; en el presente recurso esa cuestión que suscita interés casacional es mucho más concreta, como ya vimos, porque se hace expresa referencia a los preceptos del Plan concretamente delimitados en la demanda, y ahora en el recurso de casación, que se consideran viciados de nulidad de pleno Derecho, por contravenir esa normativa, comunitaria y nacional, de superior rango y obligado cumplimiento. Y ese fue el debate que se examina en la sentencia de instancia, debiendo

señalarse que, si recordamos lo que antes se indicó al reseñar el contenido del Plan, en la sentencia anterior, el debate se centraba en las limitaciones impuestas para la ZE-0, en tanto que en la actual es para las restantes

zonas. Y de esa distinción se deja constancia incluso en la delimitación que se hace en los respectivos autos de admisión, porque así como en el del presente se delimitaba como objeto de interpretación varios de los preceptos del TFUE (43 y 49), de la Directiva (4.6, 9, 12, 14.8 y 15) y de la Ley 17/2009 (8.10.h y 11); en el presente recurso de casación el debate se centra en el alcance de los artículos 15 y 9 de la Directiva y la Ley nacional, respectivamente.

Bien es verdad que, pese a esos diferentes preceptos impugnados y zonas de referencia de las delimitadas en el Plan Especial, el debate no difiere sustancialmente y los argumentos que ya se dieron en nuestra anterior

sentencia son plenamente aplicables al caso de autos, que se dan por reproducidos. Sin embargo, es lo cierto que ahora se suscita una específica cuestión que sí debe ser objeto de examen particular, nos referimos a que, conforme se aduce por la defensa de la Asociación recurrente, el debate no se suscita ya tanto en si un Plan de urbanismo como el aquí impugnado puede imponer limitaciones al ejercicio de la actividad de uso turístico mediante la limitación impuesta ya en el mismo planeamiento, que ya se ha declarado legítimo; sino si, en el concreto caso de autos, esas limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT. Es decir, el precepto de referencia es el mencionado artículo 15.3º de la Directiva (también el 9 de la Ley nacional), por cuanto la imponer el precepto los requisitos que deben concurrir para pronunciarse sobre la autorización administrativa impuesta, su valoración ha de hacerse individualmente y no con el carácter de generalidad que comporta la incorporación al Plan impugnado; dado que, consecuencia de dicha inclusión, es que esa valoración no pude hacerse de manera individualizada sino que, como se sostiene por la sentencia recurrida, dicha valoración y justificación debe buscarse en la Memoria del Plan".

A continuación, la sentencia, en su FJ QUINTO estudia las las limitaciones a la libertad de establecimiento y prestación de servicios y su preceptiva justificación, para llegar a la conclusión que hemos anticipado:

"A la vista de las anteriores consideraciones debemos tener presente que para la Sala sentenciadora las limitaciones que se imponen en el Plan a la actividad de ofrecer VUT son conformes a las exigencias tanto de la Directiva como de la Ley de 2009, por estimar que la motivación de tales limitaciones han de encontrar justificación en la misma Memoria del Plan. Esa conclusión, en puridad de principios, no se cuestiona en el recurso, sino que el reproche que se hace es considerar que esa motivación genérica no puede servir a los

fines de la exigencia formal impuesta por esa normativa, ya que se requiere una justificación y motivación particularizada, que permita poner de manifiesto que las medidas adoptadas reúnen tales requisitos, de manera especial la exigencia de la proporcionalidad, que requiere esa Constatación individualizada para cada uno de los preceptos que se cuestionan de ilegalidad.

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos recordar lo antes señalado en relación al contenido de la Directiva y de la Ley 17/2009, en particular, la configuración sobre las limitaciones a la libertad de prestación de servicios y establecimiento. Y, en ese sentido, tratando de centrar el debate, en la medida en que el centro de la crítica a la sentencia de instancia se sitúa en la exigencia que se impone en el artículo 15.3º de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009, ese debate no se remite a la posibilidad de que esa concreta actividad de VUT pueda someterse a autorización previa, que estaría vinculada a la exigencia que se impone en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional.

Incluso, conforme a lo que se delimita en el auto de admisión, acorde a lo suscitado por la parte recurrente, el debate requiere una mayor concreción, porque en la aplicación de aquellos preceptos, lo que expresamente se nos pide es que hagamos una interpretación de los mencionado artículos 15.2º y 3º de la norma europea y 9.2º. b) y c), de la Ley nacional, en relación con el 3.11º (artículo 4.8º de la Directiva) que, recordémoslo, se refieren a los requisitos (" todos") por los que se pueda condicionar una actividad de servicio o su ejercicio

a determinados requisitos, y es precisamente en relación a dichos requisitos cuando el Legislador europeo y nacional imponen que deben estar justificados y ser proporcionados en relación a una " razón imperiosa de interés general", concepto jurídico que se delimita en el mencionado ordinal del artículo 3.

Ahora bien, si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.

Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de

la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.

De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión --sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones-- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización la prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en

el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.

Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición d prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan

impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.

Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones.

Esas peculiaridades se aprecian claramente si se toma en consideración el esquema que hemos expuesto del presente caso, del que fue objeto de pronunciamiento en la antes mencionada STJUE de 22 de septiembre

de 2020 (ECLI:EU:C:2020:743), porque frente a ese planteamiento que se hace por la vía del Plan Especial de Barcelona que aquí se revisa, lo que se cuestionaba en dicho proceso por el Tribunal francés que suscita la cuestión prejudicial, es, de manera concreta, si era contrario a la Directiva de Servicios la normativa nacional de Francia (Code de la Construction et de l'habitatión) al exigir que para determinadas ciudades (municipios de más de 20.000 habitantes) el cambio de uso de viviendas para su destino a VUT debía obtenerse una autorización previa, cuyas condiciones se determinan por una junta municipal que, mediante acuerdos, establecería las condiciones de las autorizaciones y demás presupuestos del cambio de uso. No había norma

reglamentaria que estableciera esa posibilidad de cambio de uso imponiendo determinadas condiciones. En tanto que en el caso del Plan que aquí se revisa, ese cambio de uso no es que se deje a la decisión puntual y caso por caso a la Administración, sino que el mismo Plan la incorpora a sus determinaciones, de tal forma que será la posterior y preceptiva autorización municipal la que lo concreta, pero no ya conforme a las previsiones de la normativa de libertad de prestación de servicios y establecimiento, que ya deben haberse previsto en

esas determinaciones, sino, como toda autorización, constatar que el uso está habilitado en el planeamiento.

Lo concluido anteriormente comporta que, en puridad de principios, en el caso de autos, será el propio Plan Especial el que deberá adecuarse tanto a la Directiva como a la Ley en materia de libre prestación de servicios, pero no solo en cuanto a la decisión de someter las VUT a previa autorización administrativa --a ello se hace referencia en el artículo 5 y, de manera especial en el artículo 7 del Plan Especial--, sino también los requisitos para esa autorización que, por la propia finalidad del Plan, es el que los impone. Es decir, si es el plan el que,

por ejemplo, impone como condición el número total de VUT en determinadas zonas (el supuestos de los artículos 11.2º.b; 12.2º.b, etc); o el que dispone una densidad máxima de esta VUT en cada una de las zonas (supuesto de los artículos 12.2º.c; 13.2º.c, entre otros), resulta indudable que quien impone las limitaciones para la concesión de la autorización --la autorización municipal-- no es propiamente esta, sino el Plan.

Centrado el debate en las determinaciones del Plan Especial y a los efectos de determinar las exigencias de la normativa en materia de libertad de establecimiento y servicios, la cuestión ha de remitirse en orden a la discriminación que se hace, desde el punto de vista estrictamente urbanístico, en la regulación de los usos de las edificaciones y, manera particular, el discriminar dentro del uso residencial, el específico que se impone a estas VUT.

Y en relación con esa cuestión debemos traer a colación la completa argumentación que se hace en la antes mencionada sentencia 1550/2020 que, al examinar el planeamiento de la ciudad de Bilbao, deja constancia de que esa discriminación, no solo es legítima, sino necesaria, a la vista de la motivación que se contiene en el mismo Plan --similar a la que aquí consta, conforme se declara en la sentencia recurrida--, para lo cual este Tribunal se sirve de los razonamientos que ya dijimos se habían realizado por el TJUE. Y es que, sirviéndonos de los argumentos que entonces concluimos "es en este marco urbanístico actual ---de regeneración y transformación de las ciudades--- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas ---en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao--- tienen encajen, ---o, por el contrario, lesionan--- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC.

"[...] Esto es, la sentencia reconoce que este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede "dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial"... [e)] La consecuencia de todo ello es el de la legitimación ---incluso obligación--- del planificador urbanístico municipal para "promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico"."

Particularmente relevante para el debate, en la forma en que se ha delimitado anteriormente, son los razonamientos siguientes que se hacen en esa sentencia:

"... En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios."

No parece que sea necesario añadir nuevos argumentos a los ya expuestos sobre la exigencia conceptual de que el planeamiento municipal ordene los usos de estas VUT, con peculiaridades respecto de los usos más genéricos residenciales, que es lo que se hace en los preceptos del Plan que aquí se cuestionan. Debiendo añadirse que ese cuestionamiento no tiene mayor fundamento que las normas ya sobradamente citadas sobre libertad de establecimiento y que decaen en esa impugnación a la vista de esa finalidad de la planificación, por cuanto el planificador debe hacer esa ordenación de usos específicos.

El largo razonamiento anterior despeja el debate de autos porque, en pura técnica jurídica, si el Plan parcialmente aquí impugnado puede y debe establecer un régimen sobre tales usos de VUT, lo que no se puede pretender es que esa ordenación pueda tener un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Es decir, si es el Plan el que establece la exigencia de someter la actividad de ofertas de VUT con una detallada regulación --buen ejemplo es el caso de autos--, no puede pretenderse que, en sede de normativa de libertad de mercado, esa exigencia de autorización administrativa --en realidad es ordenación-- no puede tener mayor salvaguarda que las establecidas para otras determinaciones de los planes.

Ello supone que con la ordenación del planeamiento quedaría salvaguardada la primea de las exigencias que imponen los artículo 9 y 5 de la Directiva y la Ley nacional, de justificar el sometimiento de esa actividad a una previa decisión administrativa --en realidad solo a la ordenación de esa actividad--; pero conforme a la regulación nacional del régimen urbanístico, no se puede pretender que para ejercer dicha actividad de manera concreta, deba exigirse una concreta resolución concediendo la autorización impuesta, a que se hace

referencia en los artículo 15 y 9 de aquella normativa, porque esa exigencia debe quedar referida a la concesión de las autorizaciones específicamente previstas en esa ordenación que establece la legislación sectorial, de tal

forma que esas autorizaciones que deben reunir los requisitos que se contienen en los mencionados preceptos pueda ser diferencia a dicha licencia.

Consecuencia de lo anterior es que si las determinaciones que establece el Plan Especial ciertamente que requieren una motivación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de este Tribunal, es lo cierto

que esa motivación debe estar en la Memoria, que es un documento preceptivo en la elaboración de los planes.

No se puede pretender que los planes de urbanismo, y es la última consecuencia de los argumentos del escrito de interposición, contengan una específica y concreta motivación de todas y cada una de las determinaciones

que en los mismos se contiene, pretendiendo que se "motive" y justifique por qué un concreto solar tiene una edificabilidad o un uso determinado. O, por utilizar como ejemplo algunas de las argumentaciones del escrito de interposición, no puede pretenderse, una vez establecida la finalidad de la normativa que contiene el Plan, las razones por las que se "regula" una concreta densidad máxima de viviendas de estos usos en la Zona a

que se refieren los preceptos cuestionados (ZE-01). Y es que, como dijimos en nuestra anterior sentencia de 2020 a que nos venimos refiriendo, con cita de una abundante jurisprudencia, "... como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad

en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad

a la que se aplica... Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de

tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la

discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones... Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial... [L]la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento."

Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos.