La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2022 (RC 6900/2021) aclara algunas cuestiones relativas a la impugnación indirecta de normas reglamentarias, como son los planes urbanísticos o territoriales.
1º.- La impugnación indirecta exige una jerarquía
Solo cabe la impugnación indirecta cuando se impugna una norma jerárquicamente dependiente de la impugnada indirectamente.
Dice así la sentencia: “Invoca la sentencia recurrida, que el recurso indirecto solo puede ser empleado cuando se ataca de modo directo un planeamiento "derivado o de desarrollo" ( SSTS 9 de febrero de 2009, recurso de casación núm. 5938/2005 y 25 de septiembre de 2009, recurso de casación núm. 553/2005). Por su parte, la STS, Sección 5ª, 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación núm. 4008/2013) dice: "Sin embargo, el motivo debe ser también rechazado, porque lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina escrupulosamente, pues una cosa es la expansión, que en la actualidad es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto de aplicación, sino una disposición general, y otra es admitir, como se pretende, articular la impugnación indirecta de una norma que no está jerárquicamente supraordenada a la que se recurre".
En consecuencia, la sentencia reputa que no cabe la impugnación indirecta de un plan territorial de ordenación turística (en este caso el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma) al recurrir un plan urbanístico, al no existir esta supraordenación jerárquica.
2º.- No cabe revisar cuestiones formales
La Jurisprudencia ha denegado generalmente la impugnación indirecta de los planes de ordenación por motivos formales (STS 17 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8220], o de 11 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3612], entre otras). Esto es, no cabe alegar vicios formales del plan impugnado indirectamente.
Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1653), nos explica que “la Asociación recurrente no tiene razón cuando sostiene (motivo de casación tercero) que en la impugnación indirecta de las Normas Urbanísticas puede aducirse un defecto formal en el procedimiento de elaboración del planeamiento que introdujo esa clasificación, como es la omisión de la declaración de impacto ambiental. A tal efecto debemos recordar que salvo en supuestos de excepción que aquí no concurren – un ejemplo de ellos puede verse en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6861) (casación 5470/2010) – , es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que establece con carácter general que con motivo de la impugnación indirecta no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición. En este sentido puede verse nuestra sentencia de 26 de diciembre del 2011 (RJ 2012, 3598) (casación 2124/2008), cuya doctrina luego se reitera en sentencia de 10 de julio de 2012 (RJ 2013, 2346) (casación 2483/2009) en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores. Como declara la primera de las resoluciones citadas – sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010) – '(...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores'”.
En esta línea, la sentencia comentada afirma que “El recurrente debió hacer valer sus actuales pretensiones, basadas en la omisión de un informe preceptivo, en el recurso directo frente al PTETLP, sin que resulte admisible revisar ahora, años más tarde, esa cuestión o vicio formal o meramente procedimental en el procedimiento de elaboración, de modo indirecto, con motivo de la impugnación directa de un Plan General de Ordenación, dado que el recurso indirecto queda reservado para la impugnación de vicios de "ilegalidad material"”.
Y cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, 1010/2017, de 7 de junio (recurso de casación núm. 1788/2016) que dice: "No obstante, ocurre que en el caso que nos ocupa la invalidez de la disposición general de cobertura que indirectamente se impugna (el PTM), se invoca en base a una serie de deficiencias de corte formal, concretamente en la omisión de tres trámites esenciales referidos a: *ausencia de informes por incidencia a terrenos, edificaciones e instalaciones afectos a la Defensa Nacional, *informe acerca de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, e *informe preceptivo y vinculante en materia de costas previsto en el art. 117 de la Ley de Costas. Con independencia de que dichos motivos de impugnación ya fueron resueltos en el recurso directo, en lo que ahora importa en este recurso indirecto, debe aplicarse la reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989, 26 de diciembre de 2011)".
3º.- Es necesario que la nulidad de la norma impugnada indirectamente implique necesariamente la nulidad del acto o disposición recurrido
Nos advierte así la sentencia que “Para que pueda prosperar la impugnación indirecta es necesario que el vicio de nulidad no solo exista en la disposición impugnada indirectamente (PTETLP, en este caso) sino que, además, dicha causa de nulidad tenga tal naturaleza o contenido que implique la necesaria nulidad del acto o disposición directamente impugnado, es decir, que exista una conexión directa del vicio de nulidad. Como señala la STS, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación núm. 4543/2005): "(...) la impugnación directa contra las normas subsidiarias. En el bien entendido que la citada impugnación indirecta del Plan General no puede tener la misma naturaleza que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su origen, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado"”.
En el caso planteado, la sentencia aprecia que “En este caso el vicio denunciado en el PTETLP no tiene esa vinculación o conexión directa con el Plan General de Ordenación en la medida que dicho Plan General sí ha sido sometido en su integridad -incluidas las determinaciones de contenido turístico- a la correspondiente evaluación ambiental, por lo que no procede la "contaminación" o extensión del vicio de la que se habla en el recurso”.
4º. La nulidad puede ser parcial
El Tribunal Supremo confirma que la nulidad generada por la impugnación indirecta puede ser parcial: “Por otro lado, el vicio imputado no podría, en su caso, determinar la nulidad de todo el Plan General de Ordenación. El recurso no está orientado hacia la impugnación concreta de determinaciones turísticas del Plan General, ni por razón de la materia ni del espacio territorial afectado. En consecuencia, sus efectos no alcanzarían a todo el documento de planeamiento sino sólo a aquellas concretas determinaciones relacionadas con el defecto imputado. Así frente a la doctrina que imponía la nulidad de todo el plan de ordenación urbanística ante la detección de concretos vicios de nulidad al tratarse de una disposición de carácter general, debe atenderse a la jurisprudencia seguida por esta Sala, así STS de 3 de julio de 2007 (recurso núm. 3865/2003), y posteriormente STS de 18 de mayo de 2016 (recurso núm. 635/2015), que ha terminado estableciéndose como la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, así STS, Sección 5ª, núm. 318/2020, de 4 de marzo (RCA 2560/2017) que responde así a la cuestión de interés casacional planteada: "con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 Ley 30/92 (hoy 47.2 Ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedado a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho". Y, en términos análogos, la STS, Sección 5ª, núm. 569/2020, de 27 de mayo (RCA 6731/2018): "en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento"”.