Con prudencia, el ordenamiento jurídico establece límites temporales para la aplicación de los remedios legales a las situaciones ilegales. Fundamentalmente, la prescripción y la caducidad. Como señala CABALLERO SÁNCHEZ[1], en principio, la prescripción está diseñada como remedio en cierta medida extraordinario, cuyo efecto es la extinción de situaciones jurídicas nacidas con duración indefinida o no predeterminada, es decir, con cierta vocación de permanencia, y, por el contrario, la caducidad es el mecanismo que permite sujetar derechos o facultades a un plazo de ejercicio. Y, de ahí, que la prescripción puede evitarse mediante el ejercicio inespecífico de un derecho, mientras que la caducidad exige una actividad concreta e infungible. Pero, en realidad, la distinción entre prescripción y caducidad no descansa en sólidas razones teórico-dogmáticas, sino en concretas notas de régimen jurídico, que no justifican de por sí la existencia de este binomio, con la agravante de que en el Derecho administrativo los respectivos regímenes son muy aproximados merced a la publificación y consiguiente objetivización de la prescripción (que se aplica de oficio). De este modo, sólo la posibilidad de detener y reanudar su curso rompe esa igualdad, de manera que la distinción entre estas figuras pivota sobre la posibilidad de interrupción (y nuevo cómputo) del plazo de prescripción, mientras que en el caso de la caducidad no cabe interrupción sino a lo sumo suspensión, esto es que el cómputo se detiene pero luego continúa desde donde había llegado.
En particular, prescripción y caducidad son aplicables a las medidas de protección de la legalidad urbanística, que comprenden sanciones en sentido estricto (básicamente multas) y otras medidas. Así, ARREDONDO GUTIÉRREZ[2] pone de manifiesto que existe un concepto amplio de infracción y sanción urbanística, y un concepto más estricto. Así, "en sentido amplio e impreciso, constituye infracción urbanística cualquier vulneración de la legalidad urbanística -... la legislación strictu sensu y ... los diversos instrumentos de planeamiento territorial-, en cuanto que dicha trasgresión constituye el presupuesto de hecho de la eficacia sancionadora de la norma, y cualquiera que sea la modalidad que dicha sanción pueda revestir -nulidad del acto viciado, pérdida de derechos patrimoniales, expropiación forzosa, multa pecuniaria, etc.-. Se usa aquí el término, por tanto, como sinónimo de cualquier acto ilícito urbanístico". La reacción del ordenamiento frente a ello constituiría, en sentido amplio, la disciplina urbanística.
En cambio, añade el mismo autor, "en sentido estricto... el alcance del término se restringe notablemente, para caracterizarse como una especie de las infracciones administrativas. En efecto, la legislación urbanística selecciona, según una técnica de tipificación penal, determinadas conductas especialmente enervantes de los fines de la ordenación y la acción urbanística de los entes públicos, y defiere a la propia Administración, sobre quien recae la dirección y control de la gestión del urbanismo, la potestad de retribuirlas con una sanción pecuniaria". Al efecto y a título de ejemplo, el art. 201 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001, declara que “son infracciones urbanísticas las acciones y omisiones que vulneren o contravengan esta Ley, los planes y ordenanzas, y estén sujetas a sanción y tipificadas en la presente Ley”. Ahí, sin embargo, no se acaban las medidas de protección de la legalidad urbanística, que incluyen diversas medidas administrativas de reintegración de la legalidad urbanística vulnerada como la suspensión cautelar de obras y usos en curso y prohibición definitiva de los mismos, órdenes de demolición de obras ilegales o de reconstrucción de lo indebidamente demolido.
Precisamente, en torno a ambas dicotomías (prescripción y caducidad, y sanciones y medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística) interesa señalar que se ha venido a entender que mientras la adopción de medidas sancionadoras “strictu sensu” está sometida a prescripción, la acción dirigida a restaurar la legalidad urbanística por la misma causa está sometida a plazo de caducidad (STS 14-3-1995, RJ 1995\2087).
Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de mayo de 2007 (JUR 2007\322408):
“TERCERO.- La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001, aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (Ar. 8785) o la de 5 de junio de 1991 (Ar. 4865), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse esta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido.. un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (Ar. 759), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (Ar. 7826), 17 de octubre de 1991 (Ar. 7843), 24 de abril de 1992 (Ar. 3991), 22 de noviembre de 1994 (Ar. 8644) y 14 de marzo de 1995 (Ar. 2087)".
En sentido semejante pueden citarse, entre otras muchas, las Sentencias de la propia Sala de Madrid de 19 diciembre de 2006 (RJCA 2007\532) y 16 de noviembre de 2006 (JUR 2007\182144).
Los plazos de prescripción (o caducidad si hablamos del restablecimiento de la legalidad urbanística) vienen establecidos en distintas leyes. Así, el artículo 132.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone que “las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan”; y, en su defecto, se establecen ciertos plazos que, no obstante, ceden ante los especiales que fijen las leyes sancionadoras.
Dada la competencia urbanística de las Comunidades Autónomas, reconocido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, el régimen sancionador será el recogido en las correspondientes legislaciones autonómicas (p.ej. arts. 201 y ss. de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, o arts. 191 y ss. de la Ley de Urbanismo de Cataluña, Texto Refundido de 26 de julio de 2005) y, sólo supletoriamente, será aplicable el previsto por el supletorio Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto Legislativo de 9 de abril de 1976 (arts. 225 y ss.) y el Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 de junio de 1978 (arts. 51 y ss.).
De este modo, las diferentes leyes autonómicas fijan diferentes plazos.
En determinados supuestos, con todo, se considera que la infracción es imprescriptible (o para el caso del restablecimiento de la legalidad urbanística, no caduca la potestad administrativa). En tales supuestos, la potestad sancionadora de la Administración y el restablecimiento de la legalidad urbanística podrá ejercerse cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido.
En este sentido, conforme al artículo 219.6 de la Ley de Urbanismo de Cataluña, “los plazos de prescripción establecidos en los apartados 1 y 4”, es decir, los referentes a infracciones, órdenes de restauración de la realidad física alterada y obligaciones derivadas de la declaración de indemnización por daños y perjuicios, “no son aplicables en los supuestos regulados en el artículo 202.1”, esto es, los supuestos de nulidad de pleno Derecho, “que en todos los casos son susceptibles de sanción y de la acción de reposición sin limitación de plazo”. De conforma semejante, el art. 200 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ordena lo siguiente: “1. Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este Capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística. 2. Son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199 las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente Ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres”.
A nuestro juicio, si bien la regla es razonable por la que se refiere a la restauración de la realidad física y la indemnización de daños y perjuicios, como consecuencias mismas de la nulidad de pleno Derecho y su imprescriptibilidad, la imprescriptibilidad de las infracciones puede ser discutible pues carece de parangón en el Derecho sancionador fuera de supuestos tan extremos como el genocidio[3]. No es éste, sin embargo, el objeto de esta exposición.
Pues bien, visto de modo sucinto, el planteamiento de la prescripción y caducidad de la potestad administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística, procede ya entrar en el objeto de este comentario, cual es la llamada pérdida de la prescripción por la realización de nuevas obras que sustituyen a las prescritas.
A este respecto, el régimen jurídico de las obras y edificaciones ilegales respecto de las cuales haya prescrito la acción para exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística es asimilable al propio de la situación jurídica de fuera de ordenación (cuando la edificación legal al amparo de la normativa en su día vigente, pasa a ser disconforme con un nuevo planeamiento).
Por ejemplo, el artículo 64 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, previene, como efecto de la alteración del planeamiento: “La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino”.
Decimos pues que existe cierta analogía (aunque tampoco una absoluta identidad) entre la prescripción y la situación fuera de ordenación, porque la prescripción enerva la acción de restablecimiento pero no salva la contravención existente entre las obras o edificaciones ilegales y la normativa urbanística aplicable. La inmersión de una determinada edificación en el régimen jurídico de la situación de fuera de ordenación determina que su destino no es otro que su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permite su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad.
En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de octubre de 2005 (JUR 2006\203873) señala en su Fundamento de Derecho cuarto lo siguiente:
“Debe partirse de la base de que si la construcción en la parte posterior del patio se encontrara prescrita, encontraba en situación equiparable a la de fuera de ordenación, y por tanto la sustitución de cualquiera de sus elementos comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permita su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, ya que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad”.
Por su parte, la sentencia del propio TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2004 (JUR 2005\18609) establece, en su Fundamento de Derecho Tercero:
“El nuevo propietario se coloca en el mismo lugar en que se encontraba el anterior asumiendo en este ámbito, la posición del anterior, con sus obligaciones y cargas. Partiendo de este Criterio, el recurrente pone todo su énfasis en acreditar que el patio estaba cubierto mediante una uralita y lo que ha realizado es su sustitución por un tragaluz de vidrio armado. Pues bien aún admitiendo que la cubrición del patio mediante uralita, existiera con anterioridad, si la misma no se encontraba amparada por la original licencia de construcción del edificio, o por cualquier otra licencia ulterior, y aún admitiendo que dicha construcción se encontrara prescrita y por lo tanto en situación equiparable a la de fuera de ordenación, su sustitución por otro elemento, comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permita su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, ya que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad.
Pero además aún cuando la anterior cubrición de patio tuviera licencia, su sustitución por una nueva precisa también de la correspondiente licencia. El recurrente admite que procedió a sustitución del tragaluz de uralita mediante su sustitución por uno de vidrio armado, y como quiera que no consta que tenga licencia para ello es evidente que el requerimiento de legalización es correcto a menos que hayan transcurrido mas de cuatro años desde la total terminación de las obras, pues en este caso habría caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística”.
Cabe mencionar, que en ambas Sentencias, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contecioso-Administrativo del TSJ de Madrid es Ponente el Ilmo Sr. D Juan Francisco López de Hontanar Sánchez siguiendo en ambas idéntico criterio en similares circunstancias.
Las dos sentencias contemplan supuestos de sustitución. En una, la sustitución de un tejado de uralita construido sin licencia, por la sustitución de una cubierta de vidrio armado y formación de un lucernario. En otra, la sustitución de un tejado por otro de mayor inclinación para facilitar la recogida del agua. En ambas sentencias se falla demoler estas construcciones ya que las mismas no se encontraban amparadas por la original licencia de construcción del edificio, o por cualquier otra licencia ulterior, y aún admitiendo que dicha construcción se encontrara prescrita y por lo tanto en situación equiparable a la de fuera de ordenación, su sustitución por otro elemento, comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna.
Pero tales supuestos no pueden extenderse a cualquier obra o actuación nueva o posterior, que determinase la pérdida de la prescripción (o la caducidad de la potestad administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística). Es preciso distinguir entre supuestos de sustitución y de mera adición (en los que la acción de restablecimiento podría ejercitarse frente a las adiciones ilegales pero debería respetar las obras ya prescritas).
Por poner un ejemplo práctico, una cosa es decir que el tejado ilegal pero prescrito no puede sustituirse por otro tejado, y otra bien distinta que la prescripción de una determinada obra (por ejemplo un tejado) se pierda por la realización de cualquier otra actuación menor que no sustituye a las actuaciones ilegales pero prescritas anteriores ni las afecta en modo alguno: (p.ej. unas ventanas, para mantener la salubridad y la habitabilidad de la casa).
Además, en el juego de la “pérdida de la prescripción” debemos también observar uno de principios que ha de regir la actuación administrativa como es el de proporcionalidad.
Así, precisamente en torno a la posible demolición de obras ilegales, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2002 (RJ 2002\609), “el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Dicho principio es esencial en el Estado social de Derecho del artículo 1.1 de nuestra Carta Magna con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas”.
La jurisprudencia es sumamente cauta en esta materia, y nos presenta la demolición como una solución crítica, de destrucción, que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística. De tal manera que corresponde al Tribunal determinar la legalidad o no de las obras, pero la consecuencias de tales determinaciones críticas sólo deben adoptarse una vez ponderadas todas las soluciones posibles en ejecución de sentencia, y teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad que ampara el art. 106,1 de la Constitución, y que impone una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.
Como tiene señalado el TS en sentencia de 18 de julio de 1995 (RJ 1995\6172), “Por todo ello, parece procedente aplicar en el caso actual, como la sociedad apelante siempre ha solicitado, el criterio de la proporcionalidad desarrollado por la jurisprudencia – por ejemplo, SS. 1 julio (RJ 1981\3147) y 19 septiembre 1981 (RJ 1981\3514) y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\8321) –, para "evitar la desarmonía que pudiera producirse entre la entidad o gravedad de la infracción cometida las consecuencias dañosas que se derivan de la imposición de unas medidas de derribo desproporcionadas con dicha falta, resultando necesaria la ponderación de ambos factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia, que debe actuar como presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten".
E igualmente la sentencia del Supremo de 28 de enero de 1987 (RJ 1987\2014), que establece... “pero, la inevitable y drástica demolición no se reputa procedente, pues, por ser extrema, impone la necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente, a fin de evitar que con ella se origine un mal o resultado más grave que el producido por la discordancia entre lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquélla ha de llegarse sólo excepcionalmente en casos verdaderamente límites, como declararon las SS. 15 mayo 1980 (RJ 1980\2807), 25 mayo 1982 (RJ 1982\4132), 2 noviembre 1983 (RJ 1983\5985) y 13 diciembre 1984 (RJ 1984\6539) de esta Sala, con la finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir (SS. 30 junio [RJ 1981\2808], 6 y 23 noviembre 1981 [RJ 1981\5271]), lo que conlleva a la necesidad de estar siempre al principio de menor demolición a que se referían las de 27 diciembre 1974 (RJ 1974\5223) y 8 mayo 1980 (RJ 1980\2828) ya que lo que legitima la intervención administrativa, conforme a los arts. 4 y 6 Reglamento de servicios de las corporaciones locales, es la congruencia entre su fundamentación y los fines que la justifican, condicionante de sometimiento a éstos que reitera el art. 106.1 de nuestra Constitución”.
En conclusión, la doctrina relativa a la pérdida de la prescripción (o caducidad) ganada por el paso del tiempo, a pesar de ser las obras ilegales (y no imprescriptibles), debe venir referida a los supuestos de sustitución, de forma que al sustituir el elemento prescrito el nuevo elemento que lo sustituye ya no está protegido por la prescripción, siempre y cuando exista una relación de equivalencia entre ambos elementos. No debe aplicarse, en cambio, a supuestos de actuaciones posteriores que mantienen y no sustituyen al elemento anterior, máxime cuando, por aplicación del principio de proporcionalidad, tienen una entidad mucho menor que el elemento prescrito. En estos últimos supuestos, la potestad de protección de la legalidad urbanística podrá ejercerse, con las condiciones y límites legales, contra tales actuaciones nuevas, pero deberá respetar el elemento prescrito.
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado
[1] . Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Ed. McGraw Hill, págs. 75 y ss.
[2] . Las infracciones urbanísticas, Ed. Comares, págs. 4 y 5.
[3]. Cfr. CABALLERO SÁNCHEZ, Ob. Cit., págs. 488 y ss; y GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, Sanciones administrativas, Ed. Comares, 3ª edición, pág. 297.
