El Tribunal Supremo confirma la Ordenanza de veladores: Libertad de establecimiento y diferencias no discriminatorias

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 (Rec. 2760/2012), Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, confirma la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sobre veladores y quioscos de hostelería, que había sido anulada por el Tribunal Superior de Justicia al no incluir a discotecas y salas de fiesta por supuesta discriminación.

Como señala el fundamento Tercero, el Ayuntamiento sostiene que la Ordenanza impugnada no incurre en la discriminación que aprecia la sentencia recurrida respecto de los establecimientos dedicados a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", en relación con aquellos otros que se dedican a discoteca, salas de fiesta o bares especiales, porque se trata de establecimientos pertenecientes a sectores diferentes, en los que se desarrollan actividades distintas; mientras que la Asociación de Empresarios de Ocio Nocturno considera que no se trata de diferentes sectores porque todos se encuentran regulados por la misma ley, esto es la Ley 17/1997 de la Comunidad de Madrid de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de suerte que en las terrazas de veladores de tales establecimientos (discotecas, salas de fiesta y bares especiales) se realizará la misma actividad que en las demás terrazas, que consiste en servir consumiciones, bebidas y comidas.

Pues bien, el recurso es resuelto con las siguientes palabras:

CUARTO.- La sentencia recurrida al enjuiciar la legalidad de la Ordenanza que adapta al ámbito de la ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, considera que no incluir, respecto de las terrazas con veladores, a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales es discriminatorio, injustificado y desproporcionado.
No podemos compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida por las razones que seguidamente expresamos.
Ciertamente Directiva, conocida como "Directiva Bolkestein" tiene por objeto, según reza en sus considerandos, crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios entre los Estados miembros (apartado 12), hacer de la economía de la Unión Europea una economía competitiva y dinámica, suprimiendo los obstáculos (apartado 4) que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades fundamentales del Tratado (apartado 5). Para ello la Directiva se refiere a una amplia gama de servicios, aunque solo incluye en su ámbito aquellos que se realizan por una contrapartida económica (apartado 17 y artículo 2.1), "sin descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad (...) y de sus respectivos sistemas de regulación" (apartado 7). Lo que se pretende, por tanto, es suprimir de forma prioritaria las barreras innecesarias alcanzando un auténtico mercado interior de servicios. Si bien la Directiva tiene en cuenta otros objetivos como la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud (apartado 7 "in fine").
Lo anterior viene a cuento porque esa libertad de establecimiento no resulta ilimitada, sino sujeta a determinadas condiciones para la concesión de la autorización, según recoge el artículo 10.2 de dicha Directiva, que han de basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discriminación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente, proporcionados a dicho objetivo de interés general (artículo 10.2 apartados a, b y c).
QUINTO.- Acorde con el marco anterior, la sentencia entiende que procede la nulidad de la norma impugnada al aplicar los citados criterios: no ser discriminatorios, ni injustificados o desproporcionados. También asumidos, como es natural, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, concretamente en el artículo 9, toda vez que esta Ley, también invocaba como infringida, incorpora parcialmente al Derecho español la citada Directiva 2006/123/CE, ex disposición final segunda. Sin que venga al caso referirnos ahora a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada "Ley Omnibus", que modificó la normativa estatal con rango de ley para su adecuación a los principios de la Directiva y Ley citadas.
Lo cierto es que sujetar a diferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", respecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, no resulta discriminatorio, injustificado ni desproporcionado, como antes adelantamos y ahora desarrollamos.
SEXTO.- No es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva y razonable.
No puede predicarse una uniformidad en el régimen jurídico de aplicación, respecto de las terrazas de veladores, cuando las situaciones jurídicas contempladas son diferentes, haciendo tabla rasa, por tanto, de las diferencias que antes señalamos. La proscripción de la discriminación, artículo 14 de la CE, impone que no pueda equipararse, confiriendo igual trato, a lo que es por su propia naturaleza diferente.
SÉPTIMO.- No es injustificado, además de las razones expuestas respecto de la discriminación, porque precisamente el interés general avala el diferente trato que previene la ordenanza impugnada en la instancia. Recordemos que la justificación que exige el Derecho comunitario y el Derecho interno se refiere, en el artículo 10.2.b) de la Directiva 2006/123/CE y artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a una justificación basada en el interés general.
No se trata, por tanto, de una motivación adicional que ha de contener la norma reglamentaria que se modifica e impugnada en la instancia, como parece sostener la sentencia recurrida. No. Se trata de una diferencia justificada porque resulta acorde con las razones que demanda el interés general. Y es este precisamente el que aconseja adoptar un criterio diferente en uno y otro tipo de establecimientos.
OCTAVO.- Tampoco es desproporcionado porque el principio de proporcionalidad que enuncian los citados artículos 10 de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009 se refiere, como tradicionalmente corresponde a este principio, a la proporcionalidad respecto del "objetivo de interés general".
Con carácter general, recordemos, el principio de proporcionalidad pone en relación la necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los medios que se emplean para su consecución.
Acorde con dicha enunciación, la proyección de la proporcionalidad en este ámbito de intervención, como es la procedencia de terrazas de veladores en determinados establecimientos, ha de basarse en una interpretación acorde con el interés público concernido, que revela que la cita del tipo de establecimientos en los que se permite esta clase de terrazas, que omite la mención a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, se produce por las características cualitativamente diferentes de estos locales, respecto de los que cita la ordenanza (cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería), lo que necesariamente ha de condicionar la actividad administrativa, en lo relativo a la correspondencia entre medios empleados y fines que se persiguen.
En consecuencia, procede estimar el motivo alegado por el Ayuntamiento de Madrid y declarar haber lugar a la casación. Y situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

La ineficacia de los planes urbanísticos no publicados y sus limitaciones

 

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo de los años 90 declararon que, conforme al art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985 (posteriormente modificado más de una vez), y también el propio principio de publicidad de las normas del art. 9.3 de la Constitución, para la vigencia de los Planes urbanísticos no basta la publicación oficial del acuerdo de aprobación definitiva (como solía hacerse tradicionalmente) sino que es preciso también que se publiquen sus normas. No es necesario, empero, que se publiquen otros documentos o elementos del Plan, cuya publicación no es necesaria, pero que tampoco pueden entrar en vigor si las Normas no se publican (Cfr. p.ej. STS 10-4- 1990 y 9-10-1999).

Con todo, la falta de publicación de un Plan urbanístico no lo hace inválido, sino ineficaz. Por tanto, no puede ser impugnado como nulo por no haber sido publicado, pero es ineficaz y la Administración no puede imponer el contenido del Plan si sus normas no han sido publicadas (Cfr. STS 6-4-2004, 30-6-2008 y 25-9-2012).

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2014 (Rec. 2629/2011), ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde), precisa que la ineficacia de los Planes cuyas normas no hayan sido publicadas solo afecta a los aprobados con posterioridad a la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y no a los anteriores (aun cuando podría pensarse que tal exigencia deriva, al menos, de la Constitución, art. 9.3, por lo que sí sería aplicable a los Planes aprobados después de su vigencia, a fines de 1978).

Asimismo, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 13 de octubre de 2008, que, entre otras razones, niega la impugnación indirecta de unas Normas Subsidiarias no publicadas, porque han venido siendo aplicadas “desde el año 1993, más aún si se tiene en cuenta que, de un lado, la falta de publicación es un defecto subsanable, y, de otro, que el órgano competente para la aprobación definitiva de las mismas no era el propio municipio, sino la Comisión Provincial de Urbanismo”.

Porque, en efecto, la falta de publicación, en cuanto no afecta a la validez sino a la eficacia, es perfectamente subsanable, hasta el punto de que, por ejemplo, se ha admitido la validez de procedimientos de expropiación fundados en Planes no publicados si son publicados aunque sea con posterioridad al inicio del procedimiento de expropiación: “De no haberse iniciado la modificación de la realidad física y jurídica que todo expediente expropiatorio conlleva, existirá una anulabilidad por razones formales susceptible de subsanación, pero no una vía de hecho determinante de una nulidad radical de lo actuado” (STS 15-11-1996, Rec. 10548/1991).

Por otro lado, el largo tiempo de aplicación de un Plan sin impugnarse, aun cuando no se publicaran sus normas, es también considerado como hecho obstativo de la impugnación de sus actos de aplicación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21 de enero de 2013: “Así, se está invocando un defecto formal, atinente no a la validez, sino a la eficacia de las Normas Subsidiarias, incluso parcial porque su aprobación definitiva sí que se publicó, para postular la nulidad de pleno derecho de las mismas, art. 102, sin duda porque no cabría, por el transcurso de los cuatro años legalmente establecidos, la acción de lesividad de actos anulables del art. 103 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo Común. Y esa invocación es contraria al principio de equidad y constituye un auténtico abuso de derecho, proscrito en su mantenimiento por el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque precisamente el demandante ha pleiteado en numerosas ocasiones contra el Ayuntamiento demandado…, y al menos en las que relata pormenorizadamente la Corporación Local, y en tales ocasiones esta Sala, reiteradamente, ha declarado la aplicabilidad y conformidad a Derecho de las Normas Subsidiarias de la localidad".

Es decir, también podría inferirse que no puede alegar la ineficacia del Plan por falta de publicación quien lo ha aplicado, lo que iría contra el principio de buena fe y respeto a los actos propios.

Por lo demás, es claro que el interesado puede exigir la publicación y posterior ejecución del Plan a la Administración así como la correspondiente responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de publicación.