Novedades en materia de contratación pública por RDLey 14/2019

 

El pasado 5 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Núm. 266 el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

Según se explica en su Exposición de Motivos, el presente Real Decreto-Ley tiene por objeto regular el marco normativo necesario para proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, en especial, teniendo en cuenta “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”. Para ser más exactos, cita: actividades de desinformación, ciberamenazas, interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y espionaje.

Pues bien, el Capítulo III de esta Norma recoge varias medidas en materia de contratación pública, “todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito”.

Estas novedades son:

- El artículo 35 del RD-Ley modifica de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Por lo que se refiere al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente Real Decreto-Ley.

La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.

- Se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.

- Se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- También confiere una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- Finalmente, el artículo 5 siete del RD-Ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Las referidas modificaciones entraron en vigor el pasado 6 de noviembre de 2019, si bien la disposición transitoria tercera ha dispuesto un régimen transitorio para estas concretas medidas:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.

3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor”.


María Vizán Palomino
Abogada

De nuevo sobre los terceros de buena fe en la demolición de obras

 

Sobre los terceros de buena fe en la ejecución contencioso-administrativa que conlleve demolición de obras ya hemos tratado.

Recordemos que a tenor del art. 108.3 LJCA, "El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 (RC 138/2017), este incidente "no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes...". Sobre esta base, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2018 (RC 325/2016), excluye de la condición de tercero al promotor. La posterior Sentencia de 28 de febrero de 2019 (RC139/2017) insiste en las anteriores consideraciones.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2019 (RC 5759/2018) determina, primero, la extensión del ámbito objetivo de aplicación del artículo 108.3 LJCA no sólo a las obras realizadas al amparo de una licencia anulada, sino también a las obras realizadas sin licencia; y, segundo, que las garantías suficientes a las que se refiere el precepto se pueden exigir no sólo a la Administración sino también a terceros tales como los promotores de las obras a demoler, si bien en tal caso, hará que estar a los pronunciamientos de la sentencia que se ejecuta para determinar si lo es de forma aislada o de forma conjunta con la Administración, solidaria o subsidiariamente.

El Ayuntamiento puede limitar el uso de máquinas ruidosas en verano

El Ayuntamiento, a través de sus ordenanzas, puede limitar el uso de maquinaria especialmente ruidosa, particularmente en los meses de verano.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2019 (RC 1878/2016) confirma una ordenanza que limita el uso de máquinas "picadoras" en verano. Nos dice:

"La competencia municipal para regular sobre el ruido mediante ordenanza es algo pacífico como afirma la sentencia impugnada en su Fundamento de Derecho Primero.

La tramitación de la modificación de la Ordenanza en cuestión tampoco es polémica, pues fue objeto de información pública y alegaciones, ex artículo 49.b de la ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, antes de su aprobación por el Pleno.

En relación a las llamadas "máquinas picadoras" son las aportadas en la contestación a la demanda por la FE Hotelera, con expresión de sus potencias y niveles, prueba documental admitida por la Sala del TSJ balear expresamente en el trámite probatorio.

En cuanto a la incidencia del ruido de dichas máquinas picadoras concretas, debe recordarse:

La Directiva 2000/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de mayo de 2000, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre emisiones sonoras en el entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre, dispone, en el apartado 15 de su exposición, que para proteger a los ciudadanos de una exposición a ruidos irrazonablemente, (como los producidos por las máquinas picadoras), "los Estados miembros deben ser capaces de limitar, de acuerdo con las disposiciones del Tratado, el uso de máquinas en el medio ambiente", regulando así una materia dispersa en nueve Directivas anteriores: La Directiva 79/113/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978; la Directiva 84/532/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; la Directiva 84/533/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; la Directiva 84/538/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1984; y, en fin, la Directiva 86/662/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986.

Esta Directiva 2000/14/CE fue trasladada a nuestro Derecho interno por el Real Decreto 212/2002, de 22 de febrero, por el que se regulan las emisiones sonoras en el entorno debidas a las máquinas de uso al aire libre que los anexos del RD determinan.

A su vez la Directiva 2002/49/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental, ha sido objeto de trasposición en nuestra Ley 37/2003, de 17 de noviembre del Ruido.

La Ley CAIB 1/2007, de 16 de marzo, contra la contaminación acústica de Illes Balears, conforme al art. 11.7 de la LO 2/1983, de 25 de febrero, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, y el artículo 149.1.23 CE, tras la Directiva 2002/49/CE y su trasposición a la Ley 37/2003, y el Decreto CAIB 20/1987, vigente en el momento de la Ordenanza".

Sigue el Alto Tribunal citando la sentencia de "27 de noviembre de 2011 (rec. 6964/2005), en su Fundamento de Derecho Sexto: [...]conviene tener presente que esta forma actual de contaminación --de carácter acústico-- pone en riesgo una serie de derechos, incluidos o bien como derechos fundamentales del capítulo II (sección 1ª) a la intimidad personal y familiar -- artículo 18.1--, o bien como principios rectores de la política social y económica del capítulo III del título I de la CE, como la protección de la salud --artículo 43-- y el medio ambiente --artículo 45-- que demandan una interpretación de las normas invocadas a la luz de las mentados derechos.

De modo que este tipo de contaminación constituye un grave problema ecológico en Europa, y en el que subyace una fuerte presencia de los intereses generales. Sólo a estos efectos, no está de más recordar que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de noviembre de 2004 (nº 4143/2002), aunque relativo a ruidos de distinta procedencia de los que regula la ordenanza impugnada en al instancia, se declaró la vulneración del artículo 8 del CEDH por infracción del derecho a la vida familiar". Por tanto, las limitaciones de uso de las máquinas picadoras, establecidas en la Ordenanza en cuestión son correctas y justificadas en las normativas citadas en el Fundamento de Derecho Sexto.

En relación a las concretas limitaciones tras la aprobación de la modificación del art. 23.3 de la Ordenanza: "El horario de trabajo ha de estar comprendido entre las 8 y las 18 horas de lunes a viernes entre las 10 y las 18 horas los sábados

Como excepción a esta regla general, el horario de trabajo de las máquinas picadoras será el siguiente: (...)

Esta norma de la Ordenanza no prohíbe la actividad de edificación, y expresamente así lo dice el precepto. Afecta la limitación de uso de las máquinas picadoras a una fase, la inicial de un proceso de edificación, pero no a "la actividad de edificación", y durante dos meses.

Se trata del no uso de máquinas picadoras en los meses de julio y agosto, meses de intensa actividad turística en un municipio declarado todo su término zona turística. No es una prohibición de la actividad de edificación durante dos meses.

La DA única del RD 212/2002 traslada al Derecho interno el primer párrafo del art. 17 de la Directiva 2000/14/CE: "Las disposiciones de la presente Directiva no obstarán para que los Estados miembros tengan la facultad de establecer, con pleno respeto del Tratado:

- medidas para reglamentar el uso de las máquinas a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 en zonas que consideren sensibles, incluso por lo que se refiere a la posibilidad de limitar las horas de funcionamiento de las maquinas".

La Ley CAIB 1/2007 antes citada, en su artículo 48.1.a) determina que el Ayuntamiento otorgara autorización expresa con limitación del horario en que se pueda ejercer esta actividad (trabajos realizados en la vía pública, otras públicas y edificaciones). En la misma redacción, art. 9.3 del Decreto CAIB 20/1987, de 26 de marzo. Este precepto se refiere a la "actividad", no a concretas máquinas, como expresamente se ha expuesto antes.

La no utilización de máquinas picadoras en los meses de julio y agosto, se insiste, los meses turísticos por excelencia, es una limitación total del horario de trabajo con estas máquinas, o si se quiere, una prohibición de uso de dichas máquinas en dos meses, que por todo lo antes expuesto, se considera conforme al artículo 17 de la Directiva 2000/14/CE y DA Única del RD 212/2002, atendidos los derechos fundamentales que tal limitación/prohibición de uso de las máquinas picadoras protege, y su incidencia en la fase inicial de la actividad de edificación, que puede ser llevada a efecto adecuando el plan de la obra a esta limitación de no uso de las máquinas picadoras en julio y agosto, mediante una planificación del plan de la obra".