La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2022 (RC 7457/2019) resuelve hasta qué punto el Alto Tribunal puede resolver cuestiones distintas de las identificadas en el auto de admisión, que, en principio, son las conexas y también las derivadas de la anulación de una norma, así como las que imponga mantener el principio de igualdad a la vista de la Jurisprudencia sobre la materia. Dice así:
El problema que se suscita es si es posible en la sentencia resolviendo el recurso de casación entrar a dilucidar cuestiones que planteadas en el escrito de interposición –aunque este dato resulta indiferente a tenor de lo que a continuación se razonará-, sin embargo, no lo fueron en el escrito de preparación -sí, ya se ha dicho, se planteó en la instancia-. La regla general es que la sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición, siempre que hayan sido alegadas en el de preparación, y siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional.
En este caso no se cumple la regla vista, trasladándose el problema a dilucidar si cabe excepciones a esta regla general.
La respuesta es positiva.
Una primera excepción se contempla en el caso de que una vez fijada la interpretación de la cuestión identificada en el auto de admisión, de acogerse la tesis del recurrente, el Tribunal pasa a resolver el tema litigioso con plenitud de conocimiento, en los términos en que se hubiera planteado. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2018, rec.cas. 1578/2017, "Casada y anulada esa sentencia procede que esta Sala resuelva ya como órgano de segunda instancia las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso (artículo 93.1 de la LJCA), lo que permite una cognición plenaria de lo planteado en demanda".
Pero la anterior excepción, nacida de la propia regulación del recurso de casación, no es la única. Caben computar otras excepciones que derivan de principios y reglas de contenido sustantivo y corte constitucional que conducen a interpretaciones más abiertas y respetuosa con el principio de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y, en definitiva, del principio de Justicia que inspira el modo de producirse los poderes públicos y especialmente el orden judicial, n o sólo trasladable sin tensión al recurso de casación, sino en general en cualquier proceso judicial de este orden. Principios los anteriores que inspiran el texto del artº 90.1 de la LJCA.
Nos referimos fundamentalmente, por lo que de contraste y elemento de comparación que luego ha de servir para ver la incidencia que una nueva jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo puede tener respecto de cuestiones que están en curso de ser enjuiciadas, a las sentencias del TJUE y del TC cuando declaran que una norma estatal es contraria a las normas europeas o a la Constitución.
En general, aunque cabría matizar en algunos casos, la doctrina jurisprudencial del TJUE constituye un mandato de obligada observancia para los tribunales nacionales; de suerte que si una norma estatal es contraria al Derecho de la UE, se produce el efecto desplazamiento del Derecho estatal en base al principio de primacía del Derecho comunitario, que se extiende no sólo al caso original del que deriva el pronunciamiento del TJUE, sino también a los casos similares en los que sea de aplicación la norma declarada contraria al Derecho europeo; efecto que se extiende también a sentencias meramente interpretativas sobre la conformidad de la norma estatal con la europea, por el principio de uniformidad en la aplicación del Derecho de la UE, que conlleva que la jurisprudencia del TJUE se convierta en mandatos interpretativos con efectos materiales directos; el no sometimiento del juez nacional a la jurisprudencia europea podría acarrear, entre otras consecuencias, iniciar el procedimiento por incumplimiento, con las sanciones y las responsabilidades del Estado.
Es evidente, y así sucede en la práctica, que cuando en el curso de un recurso de casación se produce una sentencia del TJUE en algunos de los sentidos antes apuntados, aún cuando el recurso de casación no sea el original que propició el pronunciamiento del TJUE, tras preservar el derecho de tutela judicial efectiva y no indefensión, abriendo un trámite de audiencia, la sentencia que se dicte obligatoriamente se ha de adaptar a la doctrina emanada del TJUE, con absoluta independencia que en el escrito de preparación y en el auto de admisión se haya alegado y seleccionado como cuestión de interés casacional objetivo la que llevó al TJUE a declarar la norma estatal contraria al ordenamiento europeo, en el buen entendido sentido que la norma desplazada sea determinante para resolver el concreto conflicto a enjuiciar.
Similar excepción a la expuesta se produce por la fuerza vinculante propia de la doctrina contenida en cualquier sentencia constitucional, especialmente cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma, arts. 161.1.a) y 164, 1 y 2 de la CE, expulsándola del ordenamiento jurídico, impidiendo su aplicación. En definitiva, las sentencias del TC poseen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas; las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva del algún derecho, tienen plenos efectos frente a todos, dando lugar a su pérdida de vigencia. Su efecto vinculante también se refleja en lo dispuesto en el artº 5.1 de la LOPJ y conforme al artº 40.2 de la LOTC la jurisprudencia de los tribunales de justicia sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional, en cuestiones y recursos de inconstitucionalidad, se entenderá corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan dichos procesos constitucionales. Por todo ello, de no haber recaído sentencia en un recurso de casación, producida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al pronunciarse, la doctrina fijada determina el contenido de la sentencia a dictar en el recurso de casación, con independencia del contenido del escrito de preparación y el auto de admisión y la concreta cuestión de interés casacional objetivo seleccionada, adaptándose lo resuelto a la doctrina constitucional en cuanto le pueda afectar al caso concreto a enjuiciar.
Las anteriores excepciones a la regla general son parangonables al supuesto de que en la tramitación de un recurso de casación se fije doctrina jurisprudencial que pudiera afectar a la decisión a tomar, cuando dicha doctrina, como es el caso, afecte a una cuestión que estuvo presente en la controversia planteada por las partes en la instancia. Las razones ya se avanzaron en la providencia de 10 de mayo de 2022, "(i)del principio de seguridad jurídica -9.3 CE-, (ii) de la funcionalidad del recurso de casación, como “instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho“ -Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial- (iii) del valor y funcionalidad de una jurisprudencia que, como la referida, ha sido expuesta reiteradamente, y (iv) de sus propias obligaciones constitucionales - art 118 CE- de cumplir las sentencias firmes y de prestar la colaboración requerida para su ejecución"; a las que, sin tensión alguna, cabe añadir las hechas valer por la parte recurrente dada la singularidad del caso que nos ocupa -como a continuación de pondrá de manifiesto-, así entre las razones aducidas por la recurrente invoca los principios de seguridad jurídica e igualdad, y los pronunciamientos del TEDH sobre las decisiones contradictorias del tribunal de último recurso en casos basados en situaciones idénticas que pueden violar el principio de seguridad jurídica implícito en el artículo 6.1 del Convenio y cómo, incluso, pueden equivaler a una auténtica «denegación de justicia» (STEDH de 20 de mayo de 2008, Santos Pino c. Portugal), razones materiales que exigen remover los obstáculos puramente formales o de índole procedimental que impidan que el principio y el derecho mencionados puedan desplegar toda su funcionalidad y eficacia.
Es de advertir que ya previamente este Tribunal ha seguido la directriz que ahora abiertamente marcamos, y ello atendiendo a la singularidad que pasamos a exponer.
Significativo es, lo que dota al presente recurso de casación de una perspectiva que ha de ponderarse, que este recurso de casación se refiere a un supuesto nacido de una misma operación financiera con trascendencia tributaria y que dio lugar a la regularización fiscal de todos los socios y administradores bajo los mismos postulados fácticos y jurídicos, dando lugar a la postre a liquidaciones semejantes y a resoluciones económico administrativas y sentencias judiciales en los que se aprecia identidad sustancial, de suerte que las tres últimas sentencias a las que se hacía mención en la referida providencia de 10 de mayo de 2022, pertenecían al grupo al que aludimos, al igual que los recursos de casación a los que a continuación nos referimos. Debe hacerse notar que al presentarse el escrito de preparación y a la fecha del auto de admisión aún no se había dictado las sentencias citadas en la providencia de 10 de mayo de 2022. Debe hacerse notar, también, que en 16 de febrero de 2022, se dictó auto en el recurso de casación 3267/2019, estimando incidente de nulidad de actuaciones contra providencia de inadmisión a trámite del recurso de casación, en tanto que el escrito de preparación era similar al formulado en los rrca. 6123/2019, 2188/2020 y 6194/2020, relativos a otros socios de ANCA CORPORATE, admitidos a trámite en autos de 8 de octubre de 2020, respectivamente, bajo la consideración de que: "la interpretación del artículo 241.1 LOPJ, a los efectos de determinar cuándo se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, o, incluso, cuándo se produjo el defecto causante de indefensión, debe hacerse a luz de la sentencia de 14 de septiembre de 2021 (Caso de Inmobilizados y Gestiones, S.L. contra España, Solicitud nº. 79530/17), dictada por la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, en la que se consideró que la decisión de inadmisión de tres recursos de casación por el Tribunal Supremo había producido una violación del artículo 6, apartado 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al haberse dictado sentencia estimando otros dos recursos de casación por el propio Tribunal Supremo en otros asuntos sustancialmente iguales.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que uno de los aspectos fundamentales del estado de derecho es el principio de seguridad jurídica, principio que está implícito en el Convenio. Las decisiones contradictorias en casos similares dimanantes del mismo tribunal que, además, es el tribunal de último recurso en la materia, pueden violar ese principio y, por lo tanto, socavar la confianza pública en el poder judicial, ya que esa confianza es uno de los componentes esenciales de un Estado basado en el estado de derecho (véase Vusiæ c. Croacia, n.º 48101/07, §§ 44 a 45, de 1 de julio de 2010). A este respecto, el Tribunal ha sostenido que diferentes decisiones de los tribunales nacionales en casos basados en hechos idénticos eran susceptibles de ser contrarias al principio de seguridad jurídica e incluso podían equivaler a denegación de justicia (véase Santos Pinto c. Portugal, n.º 39005/04, §§ 40-45, de 20 de mayo de 2008).
Pues bien, a la vista de las citadas sentencias, debemos considerar que la vulneración del derecho a la igualdad de trato se ha producido en el momento en el que se dictaron sentencias estimatorias en los recursos de casación nº. 6123/2019, 2188/2020 y6194/2020, y, no en el momento de su admisión a trámite, por lo que el incidente de nulidad de actuaciones ha sido interpuesto dentro del plazo establecido por la LOPJ".
No estorba, por demás, dejar dicho que la Audiencia Nacional, que venía manteniendo el criterio de la temporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del TEAR en supuestos semejantes al que nos ocupa, a raíz de las sentencias referidas ha cambiado de criterio en el sentido de ajustarse a lo recogido en las mismas, al respecto puede verse la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2021, p.o. 773/2021.
Todo lo cual justifica que haya de comprobarse si la doctrina jurisprudencial antes expuesta es aplicable al caso que nos ocupa.
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