CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES REGLAMENTARIAS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2025 (Rec. 421/2024) nos ilustra sobre el control judicial de las omisiones reglamentarias, en este caso la jubilación anticipada de policías nacionales.

En particular, su FJ SEGUNDO se ocupa los requisitos procesales y el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias:

1. Una vez expuestas las posiciones de las partes, y a la vista de su planteamiento, debe fijarse la sistemática de análisis para la resolución del recurso, la cual ha de partir del examen de las cuestiones procesales, para posteriormente entrar en el estudio del régimen jurídico de la jubilación anticipada de los cuerpos policiales, así como del de la segunda actividad, puesto que el Abogado del Estado lo plantea como factor enervador de la discriminación denunciada. Una vez expuesto el régimen jurídico, entraremos en el análisis de la alegada vulneración del principio de igualdad y en la decisión del recurso y sus consecuencias.

Con arreglo a ello, seguiremos la siguiente sistemática: i) requisitos procesales y control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias (fundamento segundo); ii) régimen de la jubilación anticipada en los cuerpos policiales autonómicos y locales, y en el de policía nacional (fundamento tercero); iii) régimen de la segunda actividad en los cuerpos policiales (fundamento cuarto); iv) juicio sobre la existencia de una situación jurídica de desigualdad en la regulación de la jubilación anticipada (fundamento quinto); y v) decisión del recurso y efectos (fundamento sexto).

2. El análisis de la cuestión controvertida debe partir del examen del cumplimiento de los requisitos procesales, así como del ámbito y caracteres del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, puesto que se pretende que se reconozca, o subsidiariamente se regule, la jubilación anticipada de los funcionarios de la Policía Nacional encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Socia por haber omitido el Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido configurando los perfiles del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias con carácter restrictivo, por su estrecha vinculación con la función constitucional de dirección política del Gobierno y por su configuración como potestad discrecional, lo cual no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal.

La doctrina uniforme en esta materia parte de la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1985 (ECLI:ES:TS:1985:2059) y se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala y Sección de 28 de julio de 2004 (recurso n.º 74/2002), 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación n.º 5886/2009), de 14 de diciembre de 2014 (recurso n.º 758/2012) y n.º 384/2019, de 20 de marzo de 2019 , así como en las sentencias de la Sección Tercera n,º 694/2020, de 10 de diciembre de 2020, y n.º 202/2021, de 15 de febrero y de la Sección Quinta n.º 1038/2023, de 18 de julio de 2023.

Una síntesis de la doctrina de la Sala se recoge en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala y Sección n.º 212/2021, de 17 de febrero de 2021, en los siguientes términos:

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Las SSTS de 5 de abril de 2018 (recurso 4627/2016), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019), 19 de octubre de 2020 (recurso 252/2019), 10 de diciembre 2020 (recurso 306/2019), recordando la STS de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002) insisten en que i) cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o ii) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Añaden que, en ocasiones, también con cita de STS de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico.

Ejemplos claros de incumplimiento de previsión legal son los analizados en la SSTS 20 de marzo de 2019 (recurso 691/2017) y 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016)>>.

3. El alcance del control jurisdiccional en el ejercicio de la potestad reglamentaria está modulado por el artículo 71 de la Ley de esta Jurisdicción, que impide a los Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria, lo cual no obsta a la viabilidad de una pretensión de condena para que la Administración elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.

La doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control jurisdiccional en los casos de omisiones reglamentarias se resume en el fundamento octavo de la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de diciembre de 2013 (recurso n.º 5886/2009) en los siguientes términos:

<< La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que " Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciables del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )> > (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 )>>.

4. Para determinar en este caso si se dan los requisitos para el control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, debe indicarse en primer lugar que la norma que debe regular la jubilación anticipada del colectivo de policías nacionales aquí afectado tiene rango reglamentario y el control de la omisión se concreta en examinar si existe una situación de desigualdad o discriminatoria de este colectivo respecto de los policías de los cuerpos autonómicos y locales.

La solicitud de la iniciación del procedimiento para la regulación reglamentaria de la jubilación anticipada formulada ante el Consejo de Ministros, por omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se funda en una situación de desigualdad del colectivo cuyos intereses defiende la parte actora, por lo que la desestimación presunta de dicha solicitud es una actividad impugnable, referida a un ámbito material que está atribuido al desarrollo reglamentario.

La habilitación legal para la determinación de la edad de jubilación anticipada por medio de reglamento se encuentra en el artículo 206.1 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social (TRLGSS), que establece:

<< Artículo 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

1. La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a la que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

A tales efectos, reglamentariamente se determinará el procedimiento general para establecer coeficientes reductores que permitan anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, que incluirá, entre otras, la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral de los trabajadores y los requerimientos físicos o psíquicos exigidos para continuar con el desarrollo de la actividad a partir de una determinada edad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación solo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo >>.

Aquí debe indicarse que no puede acogerse la alegación de la Administración demandada en cuanto a que la regulación deba realizarse por norma con rango de ley, puesto que está previsto expresamente el desarrollo reglamentario, y ello no afecta a la regulación de la situación administrativa de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía a que se hace referencia en el escrito de contestación a la demanda, puesto que, como se verá, la segunda actividad es una situación administrativa especial con un régimen jurídico propio, en tanto que la jubilación es una causa de extinción de la relación estatutaria, que determina la pérdida de la condición de funcionario de carrera.

En consecuencia, se trata de planos materiales distintos, aunque existe una evidente conexión temporal entre ambos, puesto que la segunda actividad suele ser la etapa profesional inmediatamente anterior a la de jubilación, al ser una situación a la que se accede por edad o por pérdida de aptitudes psicofísicas. En todo caso, el establecimiento de las condiciones de acceso a la prestación de jubilación es materia propia de desarrollo en la normativa de seguridad social, de acuerdo a lo establecido en la legislación de empleo público.

5. La disposición adicional cuadragésima quinta de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, redactada por Ley 40/2007, de 4 de diciembre, dispuso que debía desarrollarse reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación.

Este marco reglamentario para la determinación del anticipo de la edad de jubilación se encuentra en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, donde se contempla expresamente la iniciación del procedimiento para reducir la edad de jubilación a instancia de las organizaciones sindicales en el artículo 10, letra b), el cual establece:

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Esta redacción es la que resulta tras la declaración de nulidad del inciso recogido en la redacción inicial que limitaba la legitimación a las organizaciones empresariales y sindicales "más representativas a nivel estatal", la cual fue decretada por sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 22 de octubre de 2012 (recurso n.º 816/2011), donde se extiende la legitimación a todas las organizaciones sindicales porque la iniciativa para que se fijen coeficientes reductores no guarda relación con los cometidos que el artículo 6.3 de esa Ley Orgánica de Libertad Sindical establece para las organizaciones sindicales más representativas y no implica una capacidad de decisión distinta de la poner en marcha la fase previa de un procedimiento sobre el que solamente la Administración tiene facultades resolutivas.

La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, tal como se establece en el artículo 12.3 del citado RD 1698/2011, con el siguiente tenor:

<< 3. En base a los estudios e informes realizados y a las conclusiones que se deduzcan de los mismos, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá iniciar los trámites, siguiendo al efecto lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para que mediante real decreto, dictado a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, la edad mínima exigida en cada caso pueda ser rebajada, en un determinado sector o actividad, con indicación de las escalas, categorías o especialidades que resulten afectadas>>.

En consecuencia, la vía impugnatoria utilizada por la demandante se ajusta al marco normativo y la materia es propia de la regulación reglamentaria, por lo que la desestimación presunta de su solicitud es una actividad impugnable, pudiendo ser objeto de control jurisdiccional la omisión reglamentaria si se dan las condiciones expuestas.

6. Sentado el cumplimiento de los requisitos procesales, es necesario el examen de la alegada existencia de una situación lesiva del principio de igualdad, como elemento habilitante del control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, lo cual nos lleva al análisis de la regulación de la jubilación anticipada y de la segunda actividad en los cuerpos policiales autonómicos y locales, en comparación con la del colectivo de policías nacionales encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, para determinar si se ha producido la vulneración denunciada en el examen de contraste de la regulación de todos estos colectivos.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado