jueves, 11 de octubre de 2012

La pérdida del beneficio industrial y la presunción de lucro cesante


En principio, conforme al artículo 1106 del Código Civil, “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido [el llamado daño emergente] sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor [lucro cesante]...” (Cfr. STS 30-12-1983, Ar. 6843; y 25-6-2002, Ar. 7626).

Pero frente a esta declaración general enseguida se suele advertir que no bastan beneficios o ganancias más o menos hipotéticos sino que han de ser probados.

Así sucede tanto en el ámbito civil como en el administrativo, ya se trata de responsabilidad contractual o extracontractual.

En esta línea, en la contratación pública, tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 14-12-1993), que la indemnización sólo procede si se producen daños o perjuicios y media una relación de causalidad con el incumplimiento de la Administración, “porque la indemnización de perjuicios no es una consecuencia ineludiblemente lógica del incumplimiento de los contratos, sino de la demostración plena y efectiva de que los perjuicios se hayan causado por acción u omisión de la Administración, sin que sean admisibles en esta materia hipótesis y presunciones más o menos racionales de que pudieron causarse, ni haya existido actitud negligente del contratista”, de suerte que es necesario que el contratista acredite de forma real y concreta los daños y perjuicios que el incumplimiento de la Administración ha ocasionado (STS 6-3-1989 y STS 20-12-2005), sin que baste un hipotético lucro dejado de obtener (STS 2-1-1995). En este mismo sentido, el Dictamen del Consejo de Estado nº 224/1992, de 14 de mayo, estima que los daños y perjuicios tienen que ser objeto de cumplida prueba por el contratista. En todo caso, como significa el Dictamen del Consejo de Estado nº 45451, de 1 de diciembre de 1983, para que el contratista sea acreedor de la indemnización de daños y perjuicios, debe acreditarse también que no concurre por su parte consentimiento con la situación creada.

Igualmente, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial de la Administración se dice que, conforme a la regla general del artículo 1106 CC, debe resarcirse tanto el daño emergente como el lucro cesante se encuadran dentro de este concepto (STS 18-10-1993, 8-11-1995, 12-5-1997 y 4-10-1997), siendo, desde luego, indemnizable el daño que habrá de ocurrir en el porvenir pero cuya producción sea indudable y necesaria (STS 2-1-1990). Por el contrario, el requisito del carácter efectivo del daño excluye la indemnización de los potenciales, hipotéticos o meramente posibles. Así, como subrayan las Sentencias de 10 de enero y 24 de octubre de 1990, "sin que pueda derivarse la misma en lo relativo a ganancias dejadas de percibir, de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre" (STS 19-10-1990, 2-7-1994, y 22-1-1997).

Como expone la Sentencia de 27 de septiembre de 1985,
"si bien ... la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios el beneficio que se pensaba obtener de una actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa [o licencia] para tal actividad, posteriormente anulada, y ello por dos razones, primera, porque tal beneficio es antijurídico, por derivar de una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley, y segunda, porque el reconocimiento de tal lucro cesante supondría la consolidación a favor del sujeto del efecto económico-material de una actividad cuya ilicitud, en cuanto deriva de norma de carácter general, debió conocer de antemano, sin que este planteamiento resulte afectado por al deficiente actuación administrativa".
Pues bien, en el orden civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1319/2009) nos aclara que “En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada (sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993)”.

Añade luego, la propia Sentencia, que “La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979, 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993)”. Hagamos notar por lo demás, que en lo contencioso-administrativo el Tribunal Supremo fija el beneficio industrial en un 6% (Cfr. SSTS de 4 de junio de 2008 y 6 de mayo de 2008), en aplicación de normas de la contratación pública que lo fijan en ese porcentaje (art. 222.4 LCSP y 171 RGCAP), como si las empresas tuvieran distintos márgenes de beneficio según el orden jurisdiccional.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 24 de abril de 2012

Control político y privatización de las televisiones públicas

1. INTRODUCCIÓN.

El Consejo de Ministros del viernes 20 de abril de 2012 ha tomado dos importantes decisiones en relación con el control político y la posible privatización de las televisiones públicas, en un entorno en el que se discute la objetividad de estas cadenas y el excesivo gasto que conllevan. Dos decisiones que, en cierta medida, resultan contradictorias, ya que por un lado se garantiza el control de la televisión pública estatal por el Gobierno y por otro se permite privatizar las televisiones autonómicas.

2. ANTECEDENTES.

Por supuesto, es difícil pretender una objetividad absoluta en los medios de comunicación. No ya sólo por las opiniones que, junto a la propia información, son propias de tales medios, sino también porque la pura información, incluso veraz, puede ser objeto de sesgos partidistas, ofreciendo un exceso de información positiva de lo que interesa, y negativa de lo que se trata de criticar. El problema es más importante en los medios públicos, financiados por todos y teóricamente representativos del conjunto de la sociedad, y, al mismo tiempo, dependientes del Gobierno de turno, que corre el riesgo de pretender incidir en el contenido informativo del medio de comunicación de forma más favorable a su Partido. En ocasiones, incluso, una exigencia de pretendida objetividad (a través de consejos audiovisuales u organismos similares) puede obligar a imprimir el sesgo “políticamente correcto”, frente a la libertad de expresión y comunicación (que, por supuesto, tiene sus límites, que han de ser respetados).

Un importante medio para “objetivizar” en la medida de lo posible la gestión de una cadena pública es lograr el consenso en la persona que ostente la superior dirección ejecutiva. Basta comparar el régimen de Telemadrid con el de TVE, anterior al Decreto-ley, que si bien puede no ser perfecto sí ha supuesto un paso adelante en su neutralidad (aunque no se haya conseguido plenamente).

Así, en Telemadrid, de acuerdo con la Ley 13/1984, de 30 de junio, de creación, organización y control parlamentario del Ente público de Radio-Televisión Madrid, existe un Consejo de Administración nombrado por la Asamblea de Madrid, “reflejando la proporcionalidad del reparto de escaños en la misma”, es decir, que se traslada al Consejo de Administración la representación política, con un criticable mandato de cada grupo parlamentario, que puede disponer el cese o sustitución de sus representantes. La Presidencia es puramente funcional y rotaria, y el verdadero poder lo ejerce un Director General nombrado por el Consejo de Gobierno (arts. 6 y 8).

En cambio, para RTVE, la Ley 17/2006, de 5 junio, prevé la elección del Consejo de Administración por las Cortes Generales “entre personas de reconocida cualificación y experiencia profesional”, sin cuotas de partidos, y la de su Presidente por el Congreso de los Diputados por mayoría de 2/3. Nos parece, evidentemente, un mejor sistema. Acaso no perfecto, pero tiene como objetivo claro buscar que el primer ejecutivo de la televisión pública lo sea por consenso parlamentario, al menos por mayoría de 2/3, mayoría a la que no suele alcanzar por sí mismo el partido en el Gobierno. Además, la falta de cuotas y la búsqueda de independencia en los demás miembros del Consejo es también positiva. Pero este régimen, como veremos, ha sido retocado para permitir que la mayoría parlamentaria, por si sola y a falta de acuerdo, nombre a quien ejerza la Presidencia.

Por otro lado, se plantea la privatización de las televisiones públicas. Consideraciones similares llevaron, en su día, a la privatización de la prensa pública (los llamados Medios de Comunicación Social del Estado, procedentes de la Prensa del Movimiento). En el ámbito de la radio, se siguen manteniendo emisoras públicas, si bien generalmente su difusión no es tan relevante como la de las televisiones públicas.

En cuanto a la privatización, en la Comunidad de Madrid, tanto Alberto Ruiz-Gallardón como Esperanza Aguirre han manifestado su voluntad de privatizar Telemadrid, pero su imposibilidad de hacerlo por la ley estatal. Es cierto que la Ley de terceros canales de 1983 prohibía su gestión por terceros, de forma que tenía que gestionarse por las propias Comunidades Autónomas o sus organismos (aunque también podía haberse impulsado su reforma). Pero no es menos cierto que la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación, ya no contiene esa limitación. El servicio público de televisión pública podría prestarse indirectamente por una entidad, previo el oportuno concurso. Otra opción sería la total privatización de Telemadrid, como empresa que podría seguir accediendo a la difusión de la televisión gracias a la amplitud de frecuencias y licencias posibles con la TDT, pero sin constituir ya televisión pública.

3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE RTVE.

Pues bien, en relación con TVE, o mejor dicho la Corporación RTVE, se aprueba el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio.

Ante todo, puede ser censurable el uso reiterado y excesivo del instrumento del Real Decreto-ley, limitado por la Constitución a casos de extrema y urgente necesidad (art. 86). Que los puestos de Presidente o de ciertos consejeros puedan quedar vacantes por falta de consenso parlamentario durante meses no parece una extrema urgencia como para no esperar a la tramitación de una ley por el procedimiento de urgencia. La duración de esa situación a resolver es, sin duda, fundamento para que las cosas cambien, pero no se ve que sea tan necesario que cambien de un día para otro, máxime, precisamente, habida cuenta del tiempo transcurrido en esa situación.

Pues bien, la modificación más importante del Decreto-ley consiste en que, si no se logra el consenso parlamentario en unas breves 24 horas, bastará la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para la designación de los consejeros y del Presidente.

Así, el apartado 3 del artículo 11 de la Ley 17/2006 queda redactado del siguiente modo:
“Los candidatos propuestos deberán comparecer previamente en audiencia pública en el Congreso y el Senado, en la forma que reglamentariamente se determine, con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo. Su elección requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara correspondiente. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación en cada Cámara, no se alcanzare la mayoría de dos tercios, ambas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE…”.
Y el apartado 4 del artículo 11 queda redactado del siguiente modo:
“El Congreso de los Diputados designará, de entre los nueve consejeros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso de los Diputados designará por mayoría absoluta al Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo
El plazo de 24 horas parece muy corto y no induce en modo alguno a llegar al consenso, más bien a esperar que pase el día sin ningún intento serio de acuerdo. A pesar de ello, el preámbulo del Decreto-ley nos dice que “Las modificaciones que se llevan a cabo mediante el presente Real Decreto-ley garantizan la independencia de la radio y televisión pública que proclama la Ley 17/2006, al mantener la posibilidad de que exista un consenso político en la elección de los miembros del Consejo de Administración y del Presidente de la Corporación RTVE”. Pero mantener una posibilidad teórica no es conseguir su objetivo.

Quizá, dado que el consenso no es posible y que los partidos de la oposición (e incluso ahora el Gobierno) nunca están contentos con la objetividad de TVE, fuera mejor su privatización. Pero no se prevé la privatización de las televisiones públicas estatales, a diferencia de las autonómicas, que ahora pasamos a examinar.

4. LA POSIBLE PRIVATIZACIÓN DE LAS TELEVISIONES AUTONÓMICAS.

Por lo que se refiere a las televisiones autonómicas, el Consejo de Ministros del 20 de abril de 2012 ha aprobado un proyecto de ley de modificación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, para flexibilizar los modos de gestión de los canales públicos de televisión autonómica, que se remite a las Cortes Generales para su enmienda y aprobación si procede (que procederá dada la mayoría parlamentaria del partido en el Gobierno).

Se establece, por fin, de manera expresa que las Comunidades Autónomas no solo podrán prestar el servicio de la televisión directa o indirectamente, a través de una concesión o de otras modalidades sino también optar por no prestarlo ni intervenir de manera especial en ningún modo y otorgar las correspondientes licencias, incluso en el caso de Comunidades que ya tuviesen una televisión.

Si las CCAA deciden prestar el servicio público de comunicación audiovisual, se establecen las siguientes alternativas de gestión:

(a) Gestión directa, permitiéndose además la cesión total o parcial a terceros de la producción y edición de toda su programación, incluidos los servicios informativos (situación de algunas televisiones autonómicas, que había sido puesta en tela de juicio al amparo de la normativa anterior y que, sinceramente, me parece una vía alternativa de la gestión indirecta, que no tiene mucho sentido cuando ésta se admite claramente, ni quedan claros los procedimientos y garantías de dicha cesión, que puede ser incluso total).

(b) Gestión indirecta, básicamente a través de una concesión previo concurso pero que también podría instrumentarse mediante una sociedad de economía mixta (con capital público y privado, con elección igualmente mediante concurso del socio privado) o a través de un concierto con una entidad que venga prestando un servicio de televisión.

(c) Otras modalidades de colaboración público-privada. No queda claro a qué modalidades se hace referencia. No parece fácilmente aplicable aquí el contrato de colaboración público-privada de la normativa de contratos del sector público, referente a actuaciones complejas.

Si, por el contrario, las CCAA deciden no prestar el servicio público de comunicación audiovisual, podrán convocar los correspondientes concursos para la adjudicación de licencias privadas. En tal caso, entiendo que se trataría de licencias de ámbito autonómico con el mismo régimen que las demás de dicho ámbito. Además, como hemos avanzado, las Comunidades Autónomas que ya estuvieran prestando el servicio público de televisión podrán transformar la habilitación de servicio público en licencia y transferirlo a un tercero (en cuyo caso, aunque no lo diga la Ley, parece lógica una subrogación en los medios materiales y personales por parte del titular de la licencia).

Asimismo, se prevé que los prestadores de servicio público de ámbito autonómico establezcan acuerdos para la producción, edición y emisión conjunta de contenidos con el objeto de mejorar la eficiencia de su actividad.

Finalmente, con el objeto de garantizar que los prestadores públicos autonómicos ajusten su actividad al marco de estabilidad presupuestaria, se imponen a las televisiones públicas autonómicas una serie de obligaciones de carácter financiero, incluyendo, desde luego, la fijación de un límite máximo de gasto anual que no podrá rebasarse, con unos sistemas de control de las propias CCAA que permitan la adecuada supervisión financiera de sus televisiones públicas.

Aun cuando el régimen es un tanto abierto y difuso, creo que la reforma en relación con las televisiones autonómicas es positiva, y quizá habría que plantearse su aplicación a la televisión estatal, dada la falta de consenso en lograr su objetividad (sin entrar, por supuesto, en si esa ausencia de acuerdo es imputable a tirios o troyanos).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

domingo, 15 de enero de 2012

¿Tenemos un sistema legal eficaz?



En estos tiempos revueltos, de crisis económica y política, en los que nos replanteamos el funcionamiento de las instituciones políticas, el sistema financiero, el modelo económico o el mercado laboral, nosotros los juristas nos debemos plantear si acaso ¿tenemos un sistema legal eficaz?
Por supuesto, el mejor de los sistemas legales no asegura la bonanza económica ni siquiera la Justicia como valor absoluto, pero un sistema legal eficaz es un ingrediente importante para que nuestra vida en sociedad sea próspera y satisfactoria.

Por otro lado, desde el principio hay que advertir que esta comprobación persigue averiguar si el sistema cumple su cometido, no que tengamos leyes que, en teoría, establezcan preclaras disposiciones, derechos y compensaciones perfectas.

Pues bien, en mi opinión, nuestro sistema es claramente ineficaz. Lo que no significa tampoco que sea absolutamente inútil, ni mucho menos.

En teoría vivimos en un Estado de Derecho, en el que la Administración ha de cumplir las leyes y servir los intereses generales. Pero en la práctica las Administraciones públicas, especialmente las municipales, actúan muchas veces al margen de las leyes, a menudo con interpretaciones aberrantes de las mismas. ¿Y ante eso qué tenemos? Una jurisdicción contencioso-administrativa que pudo ser un buen modelo en los años cincuenta del siglo pasado pero que hoy, más allá de la falta de medios personales y materiales, presenta faltas de actitud y de aptitud notables, con una adopción absolutamente excepcional de medidas cautelares y un aplazamiento de la ejecución de la sentencia hasta su firmeza (frente a la regla común de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil). Y ello en todas las instancias, inclusive el Tribunal Supremo, cuyas resoluciones cada vez resultan menos ejemplares y muchas veces, especialmente cuando se trata de limitar el volumen de trabajo por vía de inadmisión, llegan a ser bochornosas.

Los Juzgados y Tribunales españoles necesitan reformas que los hagan más eficientes, pero, a estos efectos, se encuentran sometidos a diversas autoridades (Ministerio,Consejerías, Consejo General y jueces...) e intereses corporativos. No me parece, desde luego, una solución que haya juicios y breves plazos para recurrir en agosto, primera propuesta del nuevo Ministro, seguramente mal aconsejado. Tampoco me parecen tan relevantes, en la práctica, la batería de reformas legales anunciadas por el Ministerio de Justicia. Cierto es que algunas de ellas son sin duda positivas. Así me lo parece intentar despolitizar el Consejo General del Poder Judicial, y pueden serlo –aunque ya veremos- algunas reformas en el ámbito penal, que si bien es el más conocido para el público representa una pequeña parte del sistema legal. Las reformas grandilocuentes, como un nuevo Código Mercantil, una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, una Ley de Mediación, etc., pueden lucir mucho en las noticias pero luego es muy probable que sus resultados prácticos brillen por su ausencia o, como mucho, sean escasos. Los llamados juicios rápidos para lo civil puede que resuelvan más ágilmente determinadas cuestiones, pero no harán sino dilatar adicionalmente las demás, e incluso incrementar la litigiosidad en su ámbito. Por supuesto, menos aún la solución puede encontrarse en encarecer la Justicia al ciudadano ordinario o limitar, aún más, el acceso a los recursos.

Una materia especialmente relevante es la contratación pública, donde un sistema cada vez más complejo no ha evitado los escándalos de corrupción que todos conocemos y no hace falta recordar aquí. Solo pedir que no se confunda falta de responsabilidad penal con falta de responsabilidad política o moral. Esta confusión, tan frecuente y criticada en los últimos tiempos del felipismo, caracterizados por importantes episodios de corrupción, vuelve a primera plana, con múltiples corifeos.

En el ámbito privado, ni las leyes civiles y mercantiles ni siquiera una legislación de protección de los consumidores que poco más puede decir logran evitar el abuso reiterado al ciudadano, no solo por chiringuitos diversos sino por empresas que se precian en ser vanguardia económica del país.

En materia inmobiliaria, nuestro sistema registral, que sobre el papel puede parecer luminoso, falla por la base al carecer de una concordancia física con la realidad. Cualquiera que haya conocido actuaciones urbanísticas sabe que propiedades reconocidas por el Registro pueden acabar en el limbo.

Nuestro sistema penal, por otro lado, parece a veces más preocupado de erigirse en Justicia universal en el espacio y en el tiempo que en condenar a los culpables que tenemos en casa. Ahí tal vez sí puedan tener cierta repercusión las reformas propuestas por el nuevo Ministro Ruiz-Gallardón Jiménez, especialmente en el ámbito de la multireincidencia o la responsabilidad del menor, que son quizá los mayores problemas de seguridad pública.

Y qué decir de la legislación laboral, que con su protección teórica ha consagrado tres clases de trabajadores: los fijos, los temporales y los que operan al margen de aquélla, por no decir que posiblemente ha coadyuvado a que tengamos cinco millones de parados.

En fin, todo esto, por supuesto, es discutible y no pretendo decir que el sistema sea absolutamente inoperativo, pero la reforma o, mejor en plural, las reformas son necesarias, imprescindibles. Con todo, no se trata de hacer leyes con mucho arte sino de que las cosas cambien.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado