DE NUEVO SOBRE EL IMPACTO DE GENERO EN LOS PLANES URBANISTICOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2025 (RC 1387/2022) recapitula sobre el impacto de género en el planeamiento urbanistico y la falta de aplicación de la normativa correspondiente, considerando que "el planeamiento urbanístico debe respetar sustantivamente el principio de igualdad de trato y recoger la perspectiva de género en sus determinaciones, pero será la normativa autonómica la que determine la exigencia o no de un trámite formal de evaluación de un informe de impacto de género y asimismo será la normativa autonómica (cuya interpretación no nos corresponde) la que determinará, en su caso, la concreta documentación exigible así como el contenido y forma que ha de integrar la documentación (memorias informes, dictámenes, estudios, etc.".

"Podemos concluir, conforme a lo razonado, que la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal prevista en el art. 149.1.1 CE que refiere la competencia exclusiva del Estado sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales ha de referirse a una obligación sustantiva y no formal del cumplimiento por parte de los planes urbanísticos de un documento formal que no está expresamente previsto, como es el caso, en la normativa de aplicación autonómica.

a) Estamos en definitiva ante una obligación sustantiva que deben cumplir los Planes urbanísticos y todo ello cohonesta con la normativa estatal aplicable. Así cohonesta con lo establecido el art. 31 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres que señala que «[...] Del mismo modo, las políticas urbanas y de ordenación del territorio tomarán en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y favorecerán el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas.[...] 3. Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia.» Y es que en el mismo que no establece un trámite formal de elaboración de ningún documento específico en la elaboración de los planes urbanísticos, lo que sí hace tal precepto es la exigencia, como principio informador, de que la ordenación urbanística respete el principio de igualdad integrando sustantivamente la perspectiva de género en su diseño y regulación.

b) Y lo mismo se concluye examinado la normativa estatal urbanística en los artículos 3.2 y 20.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Estos preceptos también establecen un principio rector que debe regir la planificación urbanística cual es, repetimos, la igualdad de trato y la toma en consideración en la ordenación urbanística de la perspectiva de género principio que debe informar el planeamiento urbanístico. Y es que, como ya hemos apuntado, el principio de igualdad de género no es una cuestión neutral en materia de urbanismo máxime cuando el artículo 15 de la LO 3/2007 lo configura como un principio transversal que debe informar la actuación de todos los Poderes Públicos."

"Sentado lo anterior, y avanzando en nuestra doctrina, aunque la normativa autonómica no exija expresamente la incorporación de un informe sobre impacto de género en la tramitación del plan, la estatal-, como queda dicho la LO 3/2007- obliga a tener en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género.

a) Sin embargo, esta obligación no puede ni debe traducirse, ineludiblemente, en la exigencia de que, para que puedan considerarse válidamente aprobados, los planes deban incorporar una mención formal o rituaria expresa de que se ha respetado el principio de igualdad.

b) Lo que la Ley Orgánica 3/2007 exige, y además con carácter básico (como establece su Disposición final primera), es que las determinaciones del plan tengan en cuenta y respeten de manera, real y efectiva, el principio de igualdad. Así la ley no exige incorporar simplemente una mención de manera formal o rituaria y que, además, aunque dicha mención puramente formal se incorporara, ello sería inane pues no sanaría una eventual contravención sustantiva del principio de igualdad de género en las determinaciones del plan, ya que lo relevante y exigible es que la memoria ( o los documentos que la normativa sectorial autonómica establezca) exprese y justifique la adecuación y evaluación sustantiva de las determinaciones del plan al principio de igualdad de género.

c) Por ello, las alegaciones sin concreción sobre su falta o su contravención al principio de igualdad de género así como sobre los errores u omisiones en sus determinaciones o en el contenido de la memoria no es suficiente para justificar la anulación del plan si la alegación referida a la quiebra del principio de igualdad de género no se concreta en términos lo suficientemente precisos y argumentados como para poder deducir razonablemente de ella la efectiva concurrencia de la contravención alegada (y ello, entre otras razones, porque, en caso contrario, la declaración de nulidad total y de pleno derecho del plan atentaría frontalmente contra el principio de proporcionalidad; principio de proporcionalidad del que se ha hecho eco en su aplicación a este aspecto esta Sala en sentencias como la STS n.º 176/2022 de 11 de enero (RCA 1070/2020) o la STS 1109/2023 de 4 de septiembre (RCA 4521/2021).

c) Y, en la línea marcada por nuestra STS n.º 176/2022 de 11 de enero (RCA 1070/2020), esa concreción constituye una carga procesal que debe cumplir quien efectúa la imputación de que el plan o en su caso la memoria que sirve de justificación al plan y que, correlativamente, vicia sus determinaciones de nulidad, infringe el ordenamiento jurídico porque, por definición, la aprobación del plan atribuye a éste una presunción de legalidad, presunción iuris tantumque puede ser destruida por prueba en contrario.

d) Por tanto, solo cuando esa carga alegatoria que pesa sobre el demandante ha sido rectamente cumplida por éste, surge la obligación para la Administración de desvirtuar lo alegado de contrario, incluso mediante la realización de la correspondiente prueba de descargo.

e) Así, la imputación de vulneración sustantiva del principio de igualdad de género en un plan, en sede de recurso contencioso-administrativo, exige al demandante, como carga procesal que le incumbe, identificar suficientemente y de manera precisa las determinaciones del plan a que se refiere aquélla, concretar suficientemente las circunstancias constitutivas y el alcance de dicha contravención y exponer de manera argumentada las razones por las que, conforme a Derecho, debe apreciarse y declararse judicialmente dicha vulneración.

f) El demandante debe precisar en su demanda cuáles son las concretas medidas, decisiones o determinaciones incluidas en el plan aprobado o qué contenido de la memoria incurriría en contravención con el principio de igualdad y el motivo en que fundamente su alegación. O, en otro caso, debe haber precisado el motivo por el que apreciaba que una específica omisión en las determinaciones del plan o un error u omisión del contenido de la memoria comporta una quiebra de dicho principio.

g) Como ya apuntaba nuestra STS n.º 176/2022 de 11 de enero (RCA 1070/2020), en definitiva, esta carga es la que con carácter general se impone a todo aquél que en un recurso contencioso-administrativo impugna una disposición general: el recurrente debe precisar cuáles son los hechos u omisiones en los que sustenta su impugnación, justificar su concurrencia y exponer las razones jurídicas por las que el órgano judicial debería apreciar y declarar la existencia de la contravención del ordenamiento jurídico que denuncia.

h) Y en esta línea y con apoyo expreso en la citada STS n.º 176/2022 se ha expresado esta misma Sala y sección en otras sentencias como la STS 1109/2023 de 4 de septiembre (RCA 4521/2021, y otras RCA 4560/2021, RCA 559/2021,...) al señalar:

«Por ello, de modo análogo a como razonamos en nuestra STS nº. 176/2022, consideramos -en virtud del principio de proporcionalidad- que para poder declarar fundadamente la nulidad del PATIVEL por este motivo, deberían haberse precisado suficientemente cuáles eran las concretas determinaciones incluidas en el plan aprobado que incurrían en contravención del principio de igualdad [...]; o, de otro modo, debería haberse indicado el motivo por el que se apreciaba que una específica omisión en las determinaciones del plan comportaba una quiebra de aquel principio [...]" Y, en su caso, también debería haberse justificado que esa eventual afectación desfavorable para la igualdad de género, familia, infancia o adolescencia se proyectaba sobre la totalidad del plan y que no bastaba para remediarla con la anulación parcial del mismo, esto es, de alguna o algunas de sus determinaciones.

Nada de esto aparece en la sentencia impugnada ni se precisa en las alegaciones de la parte recurrida en casación [...].»

6.6.Abundando en el contenido, alcance y valoración de los informes de impacto de género, esta Sala ha tenido ocasión también de pronunciarse sobre el alcance de los informes de impacto de género «neutros», en los que se indica simplemente la no afectación de la regulación al principio de igualdad de género. Así se ha pronunciado esta Sala en STS n.º 491/2022 de 27 de abril (RCA 4049/2021), STS n.º 490/2022 de 27 de abril (RCA 4034/2022), STS n.º 652/2023 de 22 de mayo (RCA 4036/2021), STS n.º 712/2023 de 26 de mayo (RCA 4035/2021), STS n.º 745/2023 de 7 de junio (RCA 4416/2021), STS n.º 1056/2023 de 20 de julio (RCA 4196/2021), STS n.º 112/2023 de 4 de Septiembre (RCA 4624/2022), STS n.º 1109/2023 de 4 de septiembre (RCA 4521/2021), STS n.º 1362/2023 de 31 de octubre (RCA 4037/2021), y, entre otras muchas la STS n.º 1745/2023 de 20 de diciembre (RCA 2209/2022), recogiendo la jurisprudencia uniforme de esta Sala.

I.En relación con que si los informes de impacto de género denominados informes «neutros» (en los que se indica, simplemente y sin más justificación, la no afectación a tales materias) equivalen a su inexistencia, señala que la respuesta a tal cuestión dependerá del verdadero contenido de tales informes en cada caso concreto que se examine. Y concluye como doctrina jurisprudencial: «Si en el caso enjuiciado cabe deducir que realmente se llevó a cabo el análisis del impacto que las determinaciones del plan de ordenación territorial podrían tener sobre el género, familia, infancia y adolescencia, los informes "neutros" no serán equivalentes a inexistentes; por el contrario, cuando pueda inferirse que se ha utilizado una fórmula rituaria para afirmar la neutralidad de la norma a esos efectos, pero que no ha existido realmente un análisis sobre el particular, esos informes deben reputarse inexistentes.»

II.Y sentada la anterior doctrina en su aplicación al caso vienen a recoger las sentencias citadas que el informe de impacto de género debe ser analizado conforme a las características propias, y al alcance y objeto del plan de que se trate.

Y siguiendo con su discurso concluyen que a la vista de la documentación existente (añadimos aquí, incluso en los informes «neutros») la afirmación de la parte recurrida en casación sobre la inexistencia de los informes o las omisiones o insuficiencias de los mismos (pues la parte a pesar de su existencia real los reputaba inexistentes por ser manifiestamente insuficientes y necesarios) no puede considerarse suficiente. Y finalizan señalando, con apoyo en los razonamientos contenidos en nuestra STS n.º 176/2022 de 11 de enero (RCA 1070/2020), que el demandante debe precisar de manera suficiente cuáles son las concretas determinaciones incluidas en el plan aprobado que incurren en contravención del principio de igualdad; o, de otro modo, debe haber indicado el motivo por el que se apreciaba que una específica omisión en las determinaciones del plan comportaba una quiebra de aquel principio; añadiéndose como colofón a sus razonamientos la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en la consideración de que la pretensión de nulidad total de pleno derecho ejercitada, lo que exige es que el demandante justifique, además, que la eventual afectación desfavorable del principio de igualdad de género se proyecta sobre la totalidad del plan y no sobre alguna o alguna de sus determinaciones."

Pues bien, "Como corolario a todo lo anterior y descendiendo a la cuestión que reviste interés casacional en este recurso debemos reseñar:

I.Sobre la naturaleza, contenido y relevancia de la memoria urbanística se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala la necesidad, por esencial, de la motivación de la Memoria del instrumento de planeamiento proyectado ( STS de 20 de octubre de 2003) como parte misma del plan y no meramente de su procedimiento de aprobación. Y así se considera exigible que la memoria contenga una justificación suficiente (y acorde al objeto del Plan: objeto material, territorial, subjetivo, temporal...) de las determinaciones del Plan sobre los distintos aspectos que pueden afectar a la regulación pretendida de conformidad con las exigencias de la Leyes aplicables en cada caso.

Así, en ya nuestra sentencia STS de 5 de junio de 1995, recaída en el recurso de apelación n.º 8619/1990 (reiterando lo dicho, entre otras, en las anteriores SSTS de 25 de abril, 9 de julio y 20 de diciembre de 1991; 13 de febrero, 18 de mayo y 15 de diciembre de 1992), se advertía sobre el carácter esencial de la motivación del planeamiento en la memoria, declarando que «[...] la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad --- artículos 33.2 de la Constitución --- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento [...]»; y, en la STS de 26 de febrero de 2010 (RCA 282/2006) indicamos que «[...] el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico [...] impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y esta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad». En el mismo sentido la STS de 4 de febrero de 2011 (RCA 194/2007).

II.Debemos recordar aquí que la normativa sectorial en materia de urbanismo es de competencia autonómica. Es por ello que, sentado que en todo caso el planeamiento urbanístico debe respetar sustantivamente el principio de igualdad de trato y recoger la perspectiva de género en sus determinaciones, será la normativa autonómica la que determine la exigencia o no de un trámite formal de evacuación de un informe de impacto de género y asimismo será la normativa autonómica (cuya interpretación no nos corresponde) la que determinará, en su caso, la documentación exigible así como el contenido que ha de integrar la documentación (informes, dictámenes, estudios, memorias etc. ...).

Y en el caso que nos ocupa la normativa urbanística de Cataluña que la sentencia y las partes invocan ( artículo 69.5 del Decreto 305/2006 que aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña y que lleva por rúbrica «contenido de la memoria del plan de ordenación urbanística municipal») y cuyo examen e interpretación no corresponde a esta Sala sino que solamente nos limitamos a constatar que prevé como contenido de la memoria del plan y como parte de la memoria social una «evaluación del impacto de la ordenación urbanística propuesta en función del género»."

"En consecuencia, desarrollando y fijando nuestra doctrina jurisprudencial en los distintos aspectos reseñados podemos establecer que:

I.La normativa sectorial en materia de urbanismo es de competencia autonómica y a ella le corresponde la concreta configuración procedimental en la materia en los aspectos que aquí se han expuesto.

II.Con independencia de lo anterior, el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres constituye una exigencia de carácter básico en todo el territorio nacional que debe ser observada desde el punto de vista sustantivo en los planes de urbanismo, conforme a lo previsto en el artículo 31 y en la Disposición final primera de la Ley Orgánica 3/2007.

III.En línea con la anterior consideración, reiteramos que el principio de igualdad de género no resulta una cuestión neutral en materia de urbanismo. Por ello, debe afirmarse con claridad que, con independencia de que sea o no preceptivo incorporar a la tramitación del plan un informe sobre impacto de género (lo que dependerá de la correspondiente normativa autonómica), el principio de igualdad de trato resulta siempre exigible y debe ser observado sustantivamente en cada una de las determinaciones del plan.

IV.Como queda dicho, en todo caso el planeamiento urbanístico debe respetar sustantivamente el principio de igualdad de trato y recoger la perspectiva de género en sus determinaciones, pero será la normativa autonómica la que determine la exigencia o no de un trámite formal de evaluación de un informe de impacto de género y asimismo será la normativa autonómica (cuya interpretación no nos corresponde) la que determinará, en su caso, la concreta documentación exigible así como el contenido y forma que ha de integrar la documentación (memorias informes, dictámenes, estudios, etc...-, en nuestro caso en la memoria social como ya se ha apuntado).

V.La imputación de vulneración sustantiva del principio de igualdad de género en un plan, en sede de recurso contencioso-administrativo, exige al demandante, como carga procesal que le incumbe, identificar suficientemente y de manera precisa las determinaciones del plan a que se refiere aquélla, concretar suficientemente las circunstancias constitutivas y el alcance de dicha contravención y exponer de manera argumentada las razones por las que, conforme a Derecho, debe apreciarse y declararse judicialmente dicha vulneración.

VI.Correlativamente a todo lo anterior y descendiendo ya a la doctrina casacional que aquí nos ocupa debemos afirmar que la documentación en su caso exigible por la normativa autonómica no requiere simplemente exteriorizar de manera rituaria o meramente formal el respeto al principio de igualdad de género sino que lo que requiere y le es exigible es que exprese una justificación suficiente del respeto, evaluación y adecuación sustantiva de las determinaciones del Plan al principio transversal que prevé la LO 3/2007.

Y desde este punto de vista, los criterios empleados pueden y deben ser un parámetro para el análisis y control sustantivo de las determinaciones del planeamiento y su ajuste al principio de igualdad de trato, como condición básica garantizadora de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LA DOCTRINA SAQUETTI NO ES APLICABLE A LA OBLIGACIÓN DE REPARAR LOS DAÑOS

La Sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puso de manifiesto la exigencia de doble instancia en sanciones de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo n.º 7 del CEDH, lo que puede incluir también sanciones administrativas graves. A su vez, el Tribunal Supremo ha considerado que esta exigencia podría hacerse efectiva mediante el recurso de casación (aunque no es una doble instancia): Cfr. SSTS de 25 de noviembre de 2021 (RC 8156/2020), 15 de diciembre de 2021 (Rec. revisión 41/2020) y 27 de junio de 2024 (RC 4518/2022).
Por otro lado, es claro que el concepto de sanción, en sentido estricto, como medida punitiva, no incluye la reparación de daños y perjuicios: Cfr. SSTS de 24 de enero de 1991, 17 de septiembre de 1996, 4 de noviembre de 2011 (Rec. 6062/2010 y 2 de junio de 2021 (RC 6786/2019), entre otras muchas.
En este marco se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2025 (RC 6345/2023), que niega que los daños causados al dominio público hidráulico y que el sancionado debe reparar se deban considerar para valorar la gravedad de la sanción y la consecuente aplicación de la doctrina Saquetti (…).

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

 

https://www.linkedin.com/pulse/la-doctrina-saquetti-es-aplicable-obligaci%25C3%25B3n-de-los-g%25C3%25B3mez-de-mercado-bgxsf/

SI GANAS EL PLEITO NO TIENES QUE RECURRIR

Anteriormente, ya habíamos comunicado que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2023 (Rec. 1972/2022) niega que quien no recurre porque ha ganado renuncie a sus otros argumentos. fija la siguiente doctrina: “interpretando el artículo 33 LJCA a la luz del principio pro actione, en los supuestos en los que el recurso contencioso administrativo es interpuesto por la Administración Autonómica contra una resolución de los Tribunales Económico-administrativos totalmente estimatoria de una reclamación económico-administrativa y, por tanto, favorable a las pretensiones del contribuyente, pero que haya dejado imprejuzgados alguno de los motivos de oposición al acto recurrido por considerar innecesario su análisis, el órgano judicial debe resolver en la sentencia los demás motivos de oposición contra la resolución recurrida cuando hayan sido alegados por el codemandado en la contestación a la demanda.”

 

Podéis ver el comentario completo aquí:

 https://gomezdemercado.blogspot.com/2024/03/quien-no-recurre-porque-ha-ganado.html

 

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2025 (RC 9115/2023), "interpretando el artículo 85.4 de la LJCA a la luz del principio pro actione, se revisa el criterio de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogido en la STS de 14 de diciembre de 2022 (rec. 1303/2021), y se declara que no es necesario que el recurrente en la primera instancia se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada cuando haya obtenido una sentencia totalmente estimatoria y, por tanto, favorable a sus pretensiones, en la que hayan dejado imprejuzgados alguno de los motivos de la demanda por considerarse innecesario su análisis, para que esos motivos puedan y deban ser examinados en la sentencia que estime el recurso de apelación."

 

Carece de sentido exigir a quien ha obtenido una sentencia favorable que recurra, puesto que los recursos se dan contra el fallo y no los fundamentos de la resolución. No recurrir, o no adherirse a la apelación, no implica renuncia a los demás argumentos, si al estimarse otro recurso debe entrarse de nuevo en el asunto.

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

TIEMPO EXTRA PARA LAS RENOVABLES: UNA MEDIDA CLAVE PARA CUMPLIR OBJETIVOS CLIMÁTICOS

Esta semana se ha aprobado el Real Decreto-ley 7/2025, de 24 de junio, que establece medidas urgentes para el refuerzo del sistema eléctrico. La norma responde a las propuestas del informe elaborado por la comisión designada por el Ministerio tras el apagón sufrido recientemente en la Península. Además de abordar cuestiones de carácter más técnico, destacan importantes novedades especialmente relevante para los inversores, que podría tener un impacto significativo en el futuro del sector energético y es la relativa al cumplimiento de los plazos a los que deben atenerse los proyectos de renovables...

Francisco Garcia Gomez de Mercado

Abogado

Publicado en "El Economista", 26 de junio de 2025:

https://www.eleconomista.es/opinion/noticias/13435906/06/25/tiempo-extra-para-las-renovables-una-medida-clave-para-cumplir-objetivos-climaticos.html

RECURSO A LA JUSTICIA ANTE EL RUIDO

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de mayo de 2025 (Rec. 347/2024) declaravulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral ( artículo 15 CE), así como a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad domiciliaria ( artículo 18 CE) debido a ruidos nocturnos en la ciudad de Murcia no remediados por el Ayuntamiento, y declara igualmente la existencia de daño moral por el menoscabo durante el periodo comprendido desde mayo de 2022, condenando al Ayuntamiento demandado a la completa reparación del daño causado y al pago anual de 13.000 euros al recurrente por cada año de sufrimiento desde el primer escrito presentado en mayo de 2022 y hasta que se lleven a la práctica las medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruido.

La fundamentacion jurídica se encuentra en el FJ 6º:

SEXTO.- Tras todo lo expuesto, esta Sala llega a la conclusión de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales puesta de manifiesto por la parte recurrente.

En este punto cabe traer a colación diversas sentencias en las que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión.

Así se dijo en la sentencia en la sentencia 774/01, de 29 de octubre respecto a la vulneración del art. 18 de la C.E. por la causación de ruidos por los pubs sitos en determinada zona de Cabo de Palos.

En el mismo sentido se ha pronunciado en sentencia 994/06, de 1 de diciembre, en el que se discutía la procedencia de la responsabilidad patrimonial de otro Ayuntamiento por los ruidos, malos olores y molestias procedentes de la depuradora de efluentes líquidos de industrias del curtido.

Cabe citar asimismo la sentencia 82/2007, de 16 de febrero, en la que la Sala recogía la misma doctrina sentada en las anteriores y condenaba al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para evitar las molestias originadas a los vecinos por los ruidos y infracción del horario de cierre procedentes de los pubs existentes en la calle Santiago de Cieza.

Y también la Sala mantuvo el mismo criterio en la sentencia 260/07, de 29 de marzo en relación con las medidas correctoras que debían adoptarse por el exceso de ruido producido por un local de Jumilla (insonorización) y exigencia de respeto del horario de cierre. En la misma se condenaba al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para evitar las molestias originadas a los vecinos, y en concreto a la actora por los ruidos, vibraciones e infracción del horario de cierre del establecimiento en cuestión.

En dichas sentencias se decía que "El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio de acuerdo con las sentencias invocadas por la parte actora, incluida la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, supone el respeto de un amplio abanico de garantías y de facultades, en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones en el domicilio, no solo las que suponen una penetración directa física, sino también las que pueden hacerse de forma indirecta mediante aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, mediante la producción de ruidos e incluso mediante la emisión de malos olores que perturben la vida privada de las personas en ese recinto que constituye su domicilio, el cual debe quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas o de las autoridades públicas (S. 22/84, de 17-2). A tales efectos el concepto de domicilio que debe tenerse en cuenta, según la jurisprudencia constitucional es más amplio del definido como tal por el art. 40 del Código Civil (punto de localización de una persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos u obligaciones). La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona ( STC 22/84, de 17 de febrero). Se trata de defender el ámbito de privacidad de la persona dentro del ámbito limitado que la propia persona elige. De ahí que a los efectos aquí discutidos, se estime irrelevante que las viviendas de los actores (aunque en alguno caso sean su segunda residencia) estén ubicadas en suelo no urbanizable (zona NU-II: regadíos del Trasvase), no susceptible de urbanización, ni de formación de núcleos residenciales, escogido por el Ayuntamiento precisamente debido a esta circunstancia, ya que si constituyen su domicilio es evidente que cualquier intromisión en el mismo, en los términos antes señalados, puede violar el art. 18 C.E. Así lo demuestra el hecho notorio de que tal circunstancia no evitaría tener que solicitar un mandamiento de entrada para poder acceder al mismo sin el consentimiento de su titular salvo en caso de flagrante delito ( art. 18 C.E.)".

Y en el presente caso, como venimos diciendo, hay vulneración de derechos fundamentales por los ruidos que viene sufriendo en su domicilio.

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto en su día, declarando vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral ( artículo 15 CE), así como a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad domiciliaria ( artículo 18 CE) de D. Luis Francisco , y declarando la existencia de daño moral por el menoscabo durante el periodo comprendido desde mayo de 2022,condenando al Ayuntamiento demandado a la completa reparación del daño causado y al pago anual de 13.000 euros al recurrente por cada año de sufrimiento desde el primer escrito presentado en mayo de 2022 y hasta que se lleven a la práctica las medidas que de manera efectiva hagan desaparecer las molestias derivadas del exceso de ruido.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una necesidad de prueba, que en este caso se cumple:

QUINTO.- Pues bien, ciertamente nos encontramos ante una cuestión de prueba.

Y no podemos dejar de poner de manifiesto en primer lugar, lo que en este punto hace constar el juzgador de instancia en su sentencia, a saber: "A título de mero obiter dicta, vistos los videos, fotografías así como la pericial sobre el ruido presentadas por la defensa del actor este juzgador alcanza el convencimiento de que algo no está funcionado en el actuar de la Administración Local, actuar que a diferencia de lo definido por el Consistorio sí puede alcanzar, teniendo competencias para ello para evitar aglomeraciones en la vía pública a horas de descanso que generan ruidos antijurídicos según su propia normativa (Ordenanza de 2004), pudiendo llevar a cabo la Policía Local los oportunos boletines de denuncia frente a personas identificadas por la fuerza pública actuante como ciudadanos que están elevando la voz de forma manifiestamente antijurídica en la vía pública, más si cabe en una zona declarada ZEPA que requiere de un mayor control policial, profundizando y aumentando a su vez en las tareas de inspección respecto de los negocios que pudieran estar incumpliendo sus propias licencias condicionadas a tener las puertas y ventanas cerradas y a no superar el nivel de decibelios normativamente establecidos." En efecto, se constata lo expuesto con la comprobación de esos videos y fotografías que en su momento aporto la recurrente; fácilmente se puede deducir, sin grandes esfuerzos, que esa importante presencia de personas por la noche genera un volumen de ruido que, evidentemente va a ser molesto para los inquilinos próximos a los locales que generan con su actividad de ocio esa concentración masiva de personas. Hay incluso personas sentadas o tumbadas en plena calle.

E igualmente se constata con la pericial a la que también alude el juzgador de instancia.

Así, el perito Sr. Amadeo , además de ratificar su informe, ponía de manifiesto que las medidas a seguir, al ser zona ZPAE, no se siguen, que los incumplimientos son reiterados, no se cumplen los niveles generales de la zona, que hay locales con las puertas abiertas..

En su informe se recogían las siguientes conclusiones: -Los niveles de ruido medidos, provienen principalmente del ruido generado en las terrazas de los establecimientos, si bien se percibe claramente la música de los locales en la calle.

-Los niveles de ruido registrados están claramente por encima de 6 dBA sobre el nivel límite de 25 dBA.

-Que los niveles de ruido medidos en la DIRECCION000 , a consecuencia de la actividad de los locales de hostelería, supera los límites admisibles de ruido fijados por la Ordenanza municipal de protección del medio ambiente contra la emisión de ruido y vibraciones.

También ratificaron su informe los autores del informe psicológico pericial forense aportado.

En este se recogía que habían realizado entrevistas a los vecinos y se habían desplazado al domicilio del actor para constatar la situación. Se ponía de manifiesto la entrevista con que 3 vecinos del barrio que también padecen la misma situación, resaltando testimonios que califican la situación como "descontrolada, ruidosa, insostenible", asegurando que "todos los días hay follón" y denunciando, también, "comportamientos impúdicos por parte de ciertos clientes de los establecimientos". Se dice que, como parte de dichos testimonios, podemos ver que los vecinos de esta zona padecen "una situación de impotencia", sintiéndose "ignorados por el alcalde y urbanismo" hasta el punto de que "numerosos vecinos deben huir del barrio." Se concluía en cuanto a la situación del recurrente que este padece de un Trastorno de adaptación con ansiedad con el especificador de persistente, "se evidencian síntomas de ansiedad, hiperactivación, rumiaciones cognitivas y síntomas de evitación del estímulo estresante". Se destaca que, "el peritado se ha mostrado SINCERO y no ha tratado de ocultar o fingir síntomas clínicos propios de un trastorno o de exagerar los problemas presentes". El Informe afirma la existencia de nexo causal entre la situación de ruidos generada por estos establecimientos y los trastornos descritos que padece; se dice que, "se puede afirmar la existencia de síntomas directamente relacionados con la percepción de la vivencia de esta situación." Recoge igualmente el informe que, ""los síntomas que presenta el evaluado le afectan de una forma marcada en numerosos ámbitos de la vida, en especial en el ámbito personal y familiar". Para su recuperación total se prescribe "que cese la exposición persistente a aquellos estímulos ruidosos que son causa de la sintomatología encontrada", recomendando la continuación de la asistencia psicológicas.

En su declaración a presencia judicial insistieron en una serie de cuestiones, a saber: que el actor sufre un trastorno de adaptación con ansiedad, que llevaron a cabo pruebas objetivas además de las entrevistas, que fueron testigos de la situación de ruidos en la vivienda, que además tuvieron entrevistas con otros residentes del edificio que también ponían de manifiesto el problema de los ruidos, y que era clara la relación de causalidad entre el problema de los ruidos y el trastorno que el actor sufría, descartando que se debiera a su situación personal, familiar..

Como ya se dijo, se llevó a cabo en el año 2018, la declaración de la Zona de Protección Acústica Especial (ZPAE), lo que evidencia que se trata de un problema real constatado por la propia Administración.

Están acreditadas las múltiples llamadas del recurrente, así como diversos escritos a la Administración competente, para poner de manifiesto la situación que se venía produciendo de forma continuada.

Los ciudadanos no estan obligados a soportar el ruido, y ante la inaccion de los Ayuntamientos pueden acudir a la Justicia.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado 

EL 'REARME' PRESUPUESTARIO EXIGIDO POR LA OTAN PONE A PRUEBA LA LEY DE DEFENSA

El incremento del gasto en Defensa reclamado por la OTAN nos obliga a poner el foco en los procedimientos y garantías que rigen la contratación pública en este ámbito...

Noelia Ayala Muñoz

Francisco García Gómez de Mercado

Publicado en "El Confidencial", 26 junio 2025

https://blogs.elconfidencial.com/juridico/tribuna/2025-06-26/el-rearme-presupuestario-exigido-por-la-otan-pone-a-prueba-la-ley-de-defensa_4155539/

DEL CORTE DE LUZ A LOS JUZGADOS: APAGÓN BAJO LA LUPA DEL DERECHO

No conocemos todavía a ciencia cierta las causas que provocaron el apagón que afectó a la Península el pasado 28 de abril, y posiblemente la espera se dilate más aún. Una comisión ad hoc designada por el Gobierno ha emitido un informe que distribuye responsabilidades entre Red Eléctrica de España (REE) y las compañías eléctricas. REE ya ha respondido con su propio informe, y las eléctricas están comenzando a hacer lo mismo. Sin embargo, aún no se ha pronunciado la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que es el organismo con competencia real para resolver este asunto en sede administrativa (…).

Publicado en EXPANSIÓN, 23 de junio de 2025.

https://www.expansion.com/juridico/opinion/2025/06/23/68598cd8468aebe9488b4577.html

CONVERSION DE MEDIO PROPIO EN CONCESION Y MODIFICACION DE ESTA

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2025 (Asunto C-452/23) admite que la posibilidad de modificar, en determinadas condiciones, un contrato de concesión sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación se aplica también a una concesión inicialmente adjudicada a un medio propio cuando esta entidad haya sido entretanto privatizada.
 
Así declara que:
 

“El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión,

ha de interpretarse en el sentido de que:

– si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión haya sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house;

– no obliga a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, para impugnar esa adjudicación inicial, por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de esa concesión objeto de la referida modificación;

– la modificación de una concesión es una «necesidad», en el sentido de tal artículo 43, si circunstancias imprevisibles exigen adaptar la concesión inicial para garantizar que su ejecución correcta puede perdurar.”

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES REGLAMENTARIAS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2025 (Rec. 421/2024) nos ilustra sobre el control judicial de las omisiones reglamentarias, en este caso la jubilación anticipada de policías nacionales.

En particular, su FJ SEGUNDO se ocupa los requisitos procesales y el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias:

1. Una vez expuestas las posiciones de las partes, y a la vista de su planteamiento, debe fijarse la sistemática de análisis para la resolución del recurso, la cual ha de partir del examen de las cuestiones procesales, para posteriormente entrar en el estudio del régimen jurídico de la jubilación anticipada de los cuerpos policiales, así como del de la segunda actividad, puesto que el Abogado del Estado lo plantea como factor enervador de la discriminación denunciada. Una vez expuesto el régimen jurídico, entraremos en el análisis de la alegada vulneración del principio de igualdad y en la decisión del recurso y sus consecuencias.

Con arreglo a ello, seguiremos la siguiente sistemática: i) requisitos procesales y control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias (fundamento segundo); ii) régimen de la jubilación anticipada en los cuerpos policiales autonómicos y locales, y en el de policía nacional (fundamento tercero); iii) régimen de la segunda actividad en los cuerpos policiales (fundamento cuarto); iv) juicio sobre la existencia de una situación jurídica de desigualdad en la regulación de la jubilación anticipada (fundamento quinto); y v) decisión del recurso y efectos (fundamento sexto).

2. El análisis de la cuestión controvertida debe partir del examen del cumplimiento de los requisitos procesales, así como del ámbito y caracteres del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, puesto que se pretende que se reconozca, o subsidiariamente se regule, la jubilación anticipada de los funcionarios de la Policía Nacional encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Socia por haber omitido el Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido configurando los perfiles del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias con carácter restrictivo, por su estrecha vinculación con la función constitucional de dirección política del Gobierno y por su configuración como potestad discrecional, lo cual no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal.

La doctrina uniforme en esta materia parte de la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1985 (ECLI:ES:TS:1985:2059) y se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala y Sección de 28 de julio de 2004 (recurso n.º 74/2002), 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación n.º 5886/2009), de 14 de diciembre de 2014 (recurso n.º 758/2012) y n.º 384/2019, de 20 de marzo de 2019 , así como en las sentencias de la Sección Tercera n,º 694/2020, de 10 de diciembre de 2020, y n.º 202/2021, de 15 de febrero y de la Sección Quinta n.º 1038/2023, de 18 de julio de 2023.

Una síntesis de la doctrina de la Sala se recoge en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala y Sección n.º 212/2021, de 17 de febrero de 2021, en los siguientes términos:

<

Las SSTS de 5 de abril de 2018 (recurso 4627/2016), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019), 19 de octubre de 2020 (recurso 252/2019), 10 de diciembre 2020 (recurso 306/2019), recordando la STS de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002) insisten en que i) cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o ii) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Añaden que, en ocasiones, también con cita de STS de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico.

Ejemplos claros de incumplimiento de previsión legal son los analizados en la SSTS 20 de marzo de 2019 (recurso 691/2017) y 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016)>>.

3. El alcance del control jurisdiccional en el ejercicio de la potestad reglamentaria está modulado por el artículo 71 de la Ley de esta Jurisdicción, que impide a los Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria, lo cual no obsta a la viabilidad de una pretensión de condena para que la Administración elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.

La doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control jurisdiccional en los casos de omisiones reglamentarias se resume en el fundamento octavo de la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de diciembre de 2013 (recurso n.º 5886/2009) en los siguientes términos:

<< La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que " Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciables del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )> > (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 )>>.

4. Para determinar en este caso si se dan los requisitos para el control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, debe indicarse en primer lugar que la norma que debe regular la jubilación anticipada del colectivo de policías nacionales aquí afectado tiene rango reglamentario y el control de la omisión se concreta en examinar si existe una situación de desigualdad o discriminatoria de este colectivo respecto de los policías de los cuerpos autonómicos y locales.

La solicitud de la iniciación del procedimiento para la regulación reglamentaria de la jubilación anticipada formulada ante el Consejo de Ministros, por omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se funda en una situación de desigualdad del colectivo cuyos intereses defiende la parte actora, por lo que la desestimación presunta de dicha solicitud es una actividad impugnable, referida a un ámbito material que está atribuido al desarrollo reglamentario.

La habilitación legal para la determinación de la edad de jubilación anticipada por medio de reglamento se encuentra en el artículo 206.1 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social (TRLGSS), que establece:

<< Artículo 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

1. La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a la que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

A tales efectos, reglamentariamente se determinará el procedimiento general para establecer coeficientes reductores que permitan anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, que incluirá, entre otras, la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral de los trabajadores y los requerimientos físicos o psíquicos exigidos para continuar con el desarrollo de la actividad a partir de una determinada edad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación solo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo >>.

Aquí debe indicarse que no puede acogerse la alegación de la Administración demandada en cuanto a que la regulación deba realizarse por norma con rango de ley, puesto que está previsto expresamente el desarrollo reglamentario, y ello no afecta a la regulación de la situación administrativa de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía a que se hace referencia en el escrito de contestación a la demanda, puesto que, como se verá, la segunda actividad es una situación administrativa especial con un régimen jurídico propio, en tanto que la jubilación es una causa de extinción de la relación estatutaria, que determina la pérdida de la condición de funcionario de carrera.

En consecuencia, se trata de planos materiales distintos, aunque existe una evidente conexión temporal entre ambos, puesto que la segunda actividad suele ser la etapa profesional inmediatamente anterior a la de jubilación, al ser una situación a la que se accede por edad o por pérdida de aptitudes psicofísicas. En todo caso, el establecimiento de las condiciones de acceso a la prestación de jubilación es materia propia de desarrollo en la normativa de seguridad social, de acuerdo a lo establecido en la legislación de empleo público.

5. La disposición adicional cuadragésima quinta de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, redactada por Ley 40/2007, de 4 de diciembre, dispuso que debía desarrollarse reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación.

Este marco reglamentario para la determinación del anticipo de la edad de jubilación se encuentra en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, donde se contempla expresamente la iniciación del procedimiento para reducir la edad de jubilación a instancia de las organizaciones sindicales en el artículo 10, letra b), el cual establece:

<>.

Esta redacción es la que resulta tras la declaración de nulidad del inciso recogido en la redacción inicial que limitaba la legitimación a las organizaciones empresariales y sindicales "más representativas a nivel estatal", la cual fue decretada por sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 22 de octubre de 2012 (recurso n.º 816/2011), donde se extiende la legitimación a todas las organizaciones sindicales porque la iniciativa para que se fijen coeficientes reductores no guarda relación con los cometidos que el artículo 6.3 de esa Ley Orgánica de Libertad Sindical establece para las organizaciones sindicales más representativas y no implica una capacidad de decisión distinta de la poner en marcha la fase previa de un procedimiento sobre el que solamente la Administración tiene facultades resolutivas.

La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, tal como se establece en el artículo 12.3 del citado RD 1698/2011, con el siguiente tenor:

<< 3. En base a los estudios e informes realizados y a las conclusiones que se deduzcan de los mismos, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá iniciar los trámites, siguiendo al efecto lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para que mediante real decreto, dictado a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, la edad mínima exigida en cada caso pueda ser rebajada, en un determinado sector o actividad, con indicación de las escalas, categorías o especialidades que resulten afectadas>>.

En consecuencia, la vía impugnatoria utilizada por la demandante se ajusta al marco normativo y la materia es propia de la regulación reglamentaria, por lo que la desestimación presunta de su solicitud es una actividad impugnable, pudiendo ser objeto de control jurisdiccional la omisión reglamentaria si se dan las condiciones expuestas.

6. Sentado el cumplimiento de los requisitos procesales, es necesario el examen de la alegada existencia de una situación lesiva del principio de igualdad, como elemento habilitante del control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, lo cual nos lleva al análisis de la regulación de la jubilación anticipada y de la segunda actividad en los cuerpos policiales autonómicos y locales, en comparación con la del colectivo de policías nacionales encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, para determinar si se ha producido la vulneración denunciada en el examen de contraste de la regulación de todos estos colectivos.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado