Comienza la sentencia recordando que ya hay Jurisprudencia sobre responsabilidad de la Administración y del Estado Legislador por vulneración del principio de confianza legitima. Señala así, en su FJ 6º:
“6.1.Esta Sala ha admitido en numerosas ocasiones, en interpretación de los artículos 139.3. de la Ley 30/1992y el actual artículo 32.3 de la LRJSP (a la luz de la Constitución y la Jurisprudencia del TC: STC 28/1997 de 13de febrero y STC 234/2012, entre otras), la responsabilidad de la Administración y del Estado Legislador por vulneración del principio de confianza legitima (en su conexión con el principio constitucional de seguridad jurídica del artículo 9.3 y con el principio general de responsabilidad de los poderes públicos del artículo 106.2de la Constitución) con relevancia sobre la antijuridicidad del daño.
6.2.Y así se recoge en nuestras sentencias, por citar solo algunas que lo abordan: STS de 17 de febrero de1998 (Rec. 327/1993), 3 de marzo de 1999 (Rec. 6197/1994), 18 de mayo de 2000 (Rec. 559/1996) y 12 de abril de 2002 (Rec. 218/1998), STS n.º 469/2018 de 21 de marzo (Rec. 5006/2016), STS n.º 2059/2017 de25 de mayo (Rec. 442/2015), STS n.º 2727/2018 de 12 de julio (Rec. 609/2017), STS n.º 3290/2019 de 16 de Octubre (Rec. 248/2018), STS n.º 5373/2015 de 10 de diciembre (Rec. 10/2013), ...; pero tales sentencias lo abordan en el contexto de una doctrina que establece límites y estrictos requisitos para su acogimiento y, en base a ellos, la apreciación casuística de los hechos determinantes de tal título de imputación.
Así hemos dicho, respecto de la lesión de la confianza legítima como trasunto de la seguridad jurídica y con relevancia sobre la antijuridicidad del daño en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, que para considerar que haya resultado lesionada, debe apreciarse en el caso que los poderes públicos hayan adoptado decisiones que contravengan las creencias, perspectivas y esperanzas fundadas en sus propias decisiones anteriores, para así apreciar si se había generado esa necesaria confianza y certeza basada en la coherencia del comportamiento del Legislador y de la Administración, que desde luego no puede ser defraudada mediante una actuación sorprendente e inesperada respecto del marco administrativo y legislativo previo.
6.3.Pero además esta Sala tiene dicho que, en materia regulatoria, tal principio de confianza legítima y de seguridad jurídica es compatible, sin duda, con los cambios normativos o administrativos justificados, sin que pueda invocarse como freno a estas modificaciones normativas o a la modificación de las decisiones administrativas en atención a las circunstancias técnicas, económicas, sociales, medioambientales etc. de cada momento. Es lógico que, ante cambios significativos y justificados del panorama económico, técnico, etc. del sector de que se trate con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los muy distintos parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, o del cálculo de la tarifa regulada en su caso, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la «seguridad jurídica».
En palabras del Tribunal Constitucional «los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012,de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE » ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución»( STC 270/2015, de 17 de diciembre).
Igualmente esta Sala en STS de 1 de junio de 2016 (Rec. 472/2014) ha señalado: «En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012 ), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012), 1 de julio de 2013(RCA 305/2012 ), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012 ), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014 ), y otras, que efectúan los siguientes razonamientos: " [...] La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar). Los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia han establecido con claridad que los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima no obstan a que el titular de la potestad reglamentaria, introduzca cambios y modificaciones en el régimen retributivo".»
6.4.Además de lo reseñado como límite, podemos señalar que la confianza legítima requiere de la concurrencia de tres requisitos esenciales. A saber: 1.- que se base en signos innegables y externos; 2.- que las esperanzas generadas en el administrado sean legítimas; y 3.- que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar sorprendente e incoherente.”
A continuación, el FJ 7º analiza la responsabilidad patrimonial por vulneración del principio de confianza legitima en el caso de autos:
“De la doctrina jurisprudencial expuesta en su concreta aplicación a las actuaciones administrativas y legislativas referidas ut supra determinan, adelantamos, la estimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo.
7.1.El hoy demandante ajustó su actuación en todo momento a la actuación administrativa y legislativa que generó una confianza legitima en el marco administrativo/legislativo (de manera conjunta pero, a estos efectos de responsabilidad, con entidad propia e independiente tanto la actuación administrativa como la legislativa) atinente a las plantas de regasificación que nos ocupan, derivando de ello una serie de costes que finalmente devinieron en daños que deben reputarse antijurídicos.
7.2.Resaltamos aquí las actuaciones administrativas (ya referidas de manera precisa en el Fundamento de derecho cuarto de esta sentencia) y su trascendencia para apreciar la responsabilidad patrimonial solicitada:
a) Planificación vinculante y obligatoria. La Administración incluyó las plantas de referencia como infraestructuras a construir en «la planificación de los sectores de electricidad y gas: desarrollo de las redes de transporte 2002-2011». Y fueron incluidas en la Planificación obligatoria como instalaciones de «Categoría A», es decir, no sujetas a «ningún tipo de condicionante», incluidos los de demanda de gas (motivo este que finalmente dio lugar a la denegación de la autorización); y ello en contraposición a la clasificación C que prevé la planificación cuyos proyectos sí dependen de la demanda efectivamente justificada. Esto significaba que las Plantas objeto del presente proceso debían construirse, en principio, aunque la demanda de gas de las islas no lo justificase (Categoría A). Así consta en también en la «Planificación de los sectores de la electricidad y gas 2008-2016. Desarrollo de las redes de transporte», planificación y clasificación de las plantas que no ha sufrido modificación y que continúa vigente en lo que a este proceso interesa. Por lo tanto, las plantas fueron clasificadas por sus propias características (conforme al artículo 4 de la Ley 34/1998 del Sector de Hidrocarburos) como planificación obligatoria y vinculante. Y conforme a esta previsión obligatoria y vinculante realizada por la propia Administración se comenzaron a desarrollar las Plantas. Recordemos aquí que estas Plantas constituían, por configuración legal y del planificador, una estructura de la red básica del sistema gasista (sujeta a las previsiones obligatorias y vinculantes del artículo 4 de la LSH en conexión con el artículo67 de la misma Ley) que debían obligatoriamente desarrollarse.
Esta planificación vinculante y obligatoria generó ya en principio una confianza en el legítimo desarrollo de los proyectos de regasificación de Canarias.
b) Primera autorización previa por parte de la Administración. Asimismo, la Administración concedió una primera autorización ante la solicitud efectuada en Mayo de 2005(tras desarrollarse las obras necesarias en el puerto donde iba a instarse la planta de Tenerife). Esta autorización administrativa previa para la construcción de la Planta de Tenerife, fue concedida mediante Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 4 de mayo de 2012. Recurrida en alzada por un tercero, fue confirmada por Resolución de 20 de diciembre de 2012 del secretario de Estado de Energía. El 4 de mayo de 2012, la Planta de Tenerife recibió autorización administrativa.
i. En este procedimiento de autorización debe reseñarse que el Consejo de Administración de la CNE (Comisión Nacional de la Energía, hoy CNMC), en su sesión celebrada el día 27 de septiembre de 2007 (y posteriormente sendos informes el 28 de Marzo y 4 de Octubre del 2012), emitió informe favorable en relación con la referida solicitud de construcción de las instalaciones de la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado, en el Puerto de Granadilla.
ii. En este contexto, el 16 de septiembre de 2012 (ya concedida la primera autorización previa en sede administrativa), el hoy demandante adquirió el 41`94% de Gascan.
iii. No obstante, con posterioridad esta autorización fue anulada judicialmente ( STSJ de Madrid de 16 de marzo de 2015) aunque lo fue exclusivamente por defectos en la DIA (DIA que no obstante había sido favorable por resolución de 8-6-2007 de la Secretaria General para la prevención de la contaminación y cambio climático) y no por infracciones de la normativa de hidrocarburos.
iv. En cualquier caso, esta primera autorización previa dejaba bien a las claras cual era la posición (favorable)de la Administración competente para la autorización de las Plantas.
c) Segundo procedimiento de autorización para subsanar defectos de la DIA. Tras ello el hoy demandante volvió a instar la solicitud de autorización y se tramitó y subsanaron los defectos de la DIA (resolución favorable de15 de julio de 2016 de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente).
i. A continuación, la Dirección General de Política Energética y Minas elaboró una primera propuesta de resolución favorable al otorgamiento de una nueva autorización administrativa previa el 26 de mayo de 2017.Anteesta propuesta favorable a Comisión Nacional de los Mercados y la competencia (CNMC) emitió el 7 de septiembre de 2017 un informe (preceptivo pero no vinculante) desfavorable a la autorización por entender exigible el requisito de sostenibilidad de las actividades reguladas del sector del gas natural ex artículo 59 de la Ley 18/2014 debiéndose exigir la existencia de un mínimo de demanda en virtud del principio de sostenibilidad económica, lo que no se daba en las plantas de Canarias.
ii. Tras este informe y a su vista, la Dirección General de Política Energética y Minas volvió a realizar una segunda propuesta de resolución favorable a la autorización de fecha 20 de marzo de 2018;esta propuesta recibió informe desfavorable de la CNMC en fecha 3 de octubre de 2018. Reiterando sus fundamentos de su primer informe.
iii. Ante esto la Administración decidió no resolver expresamente la solicitud ni siquiera resolver el recurso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta.
d) Es en fecha 7 de septiembre de 2017 cuando por primera vez un organismo público, la CNMC,(aunque no el órgano administrativo competente para la autorización que a pesar de su opinión favorable no dictó ni siquiera resolución expresa en ningún sentido) emite una manifestación de voluntad (un informe desfavorable) conteniendo el criterio, ex novo,de que la construcción de las Plantas de referencia están sujetas a la existencia de un umbral mínimo de demanda en virtud del principio de sostenibilidad económica ex articulo59 Ley 18/2014, a pesar de que la panificación obligatoria y vinculante las clasificase como categoría A (n osujeta a ningún tipio de condicionante) y no como categoría C (sujeta a demanda justificada).
Criterio este de la CNMC que adquiere ya carácter definitivo el 3 de octubre del 2018,tras la segunda propuesta favorable "subsanada" de DGPEM, al confirmarse esta exigencia derivada del principio de sostenibilidad que aparece como exigencia ex novo en estas fechas.
e) No cabe duda de que las distintas actuaciones de la Administración del Estado descritas generaron una confianza legitima en el desarrollo de los proyectos de las Plantas de Canarias. Confianza legitima que puede entenderse que se desvanece a partir del 2018 cuando la CNMC (aun no siendo el órgano administrativo decisor de la autorización) emite informe definitivo en el que se introduce un requisito nuevo hasta entonces no exigido por la propia Administración competente a lo largo de los procedimientos de autorización, cual es la exigencia de un umbral mínimo de demanda en virtud del principio de sostenibilidad económica ex articulo 59 Ley 18/2014.
f) Este nuevo criterio administrativo aparecido por primera vez ya de manera definitiva en 2018(y asumido por silencio por la Administración competente para la decisión autorizatoria) fue finalmente ratificado judicialmente por Sentencia del TSJ de Madrid en febrero de 2022 donde se concluye la exigencia del principio de sostenibilidad y por ende de la exigencia de demanda justificada, lo que determina, como coincide también la Administración, en la definitiva imposibilidad material de ejecutar los proyectos de las Plantas de Canarias ante la evidente y acreditada falta de demanda.
g) Pero aquí debe reseñarse la prudencia y coherencia procesal del demandante que se limita a solicitar indemnización por los costes generados por esa confianza legitima precisamente hasta el año 2018.
7.3.La misma trascendencia puede predicarse de la actuación del Estado legislador, en una actuación que coadyuva en la apreciación de la responsabilidad pero que por sí misma también tiene trascendencia indemnizatoria propia.
a) Adquisición forzosa ex lege de la totalidad de la sociedad Gascan: Ley 17/2013 de 29 de octubre. En el contexto de las actuaciones administrativas referidas (y sus fechas que arrancan ya con la planificación obligatoria y vinculante en el año 2002, planificación que enlazaba con las embrionarias previsiones del Plan energético de Canarias de 1989) por Ley 17/2013 de 29 de octubre se obligaba al hoy demandante a la adquisición del conjunto de las instalaciones gasistas en Canarias que tendrían la consideración de subsistema de transporte de gas natural ( artículo 6 Ley 17/2013).
En cumplimiento de esta previsión el demandante adquirió la totalidad de Gascan (el resto que no le pertenecía ya: o sea el 58`06%), mediante un precio que fue establecido mediante Laudo (nombrado por la CNMC) y conforme a la metodología de cálculo prevista en la misma Ley; este precio atendió, como prevé la Ley, a los costes en que efectivamente se hubiera incurrido por el transmitente (Gascan) hasta el 1 de marzo de 2013.Este importe total de costes se fijó en el Laudo en 15.222.000 Euros (costes hasta 1 de marzo de 2013).
b) Exclusión del sistema gasista de las Plantas de Canarias al dejar de integrarse en la red básica del sistema gasista: RDLey 6/2022 de 29 de marzo. El RDLey 6/2022 (Disposición Final 4º) da una nueva redacción a la LSH y, en particular, a sus artículos 55.3 y 59.2.b), que ahora prevén que ya no forman parte de la red básica de gas “las plantas de regasificación ubicadas en el archipiélago canario que tengan como uso principal alimentara instalaciones de generación de energía eléctrica” pudiendo tener usos secundarios como la alimentación a puertos y a buques, lo que supone la exclusión del sistema gasista y la definitiva imposibilidad legal de desarrollar los proyectos de referencia.
7.4. De todo lo anterior se deriva, a nuestro juicio, la responsabilidad patrimonial reclamada. Las actuaciones administrativas y legislativas (conjunta y/o separadamente consideradas) realizadas en el tiempo y en los términos reseñados generaron en el demandante una confianza legitima en el desarrollo de las Plantas que, con carácter obligatorio y vinculante, se planificaron para el archipiélago canario.
a) No se está afirmando con ello que tanto la Administración como el propio legislador no puedan alterar sobrevenidamente sus previas actuaciones administrativas y legislativas por razones justificadas (de toda índole: económicas, técnicas, sociales, de cambio de planificación y o de modelo energético etc.). Esta Sala ha reiterado que no existe un derecho (mucho menos indemnizable) a la petrificación de la normativa preexistente(mucho menos en sectores altamente técnicos y dependientes de múltiples factores) ni tampoco un derecho a que la Administración no pueda separarse de su criterio anterior motivadamente.
b) Lo que se está afirmando es que las actuaciones administrativas y legislativas favorables, de manera expresa y evidente, jalonadas a lo largo del tiempo generaron una confianza legitima en el desarrollo de unos proyectos de Plantas de regasificación que produjeron unos costes (los aquí reclamados hasta el 2018) y que como consecuencia del cambio sorpresivo de criterio administrativo (en el año 2018) y de la nueva regulación legal en 2022 que excluye a las Plantas de regasificación de Canarias de la red básica de gas natural, devinieron de imposible desarrollo material y legal y por ende tales costes se convirtieron sobrevenidamente en daños antijuridicos.
c) Así no cabe sino concluir que en el presente caso se han respetado los límites y requisitos esenciales jurisprudencialmente decantados para poder apreciar la responsabilidad por vulneración del principio de confianza legitima, a saber: 1.- que se base en signos innegables y externos (como son los hitos administrativos y legislativos que se han precisado anteriormente); 2.- que las creencias y esperanzas generadas en el administrado sean legítimas (el carácter y contenido de las distintas actuaciones tanto administrativas como legislativas en los términos y con el contenido que se han expuesto así lo acreditan); y 3.- que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar inesperado, sorprendente o incoherente con las actuaciones anteriores (y así se deriva de todo lo expuesto pues las actuaciones administrativas y legislativas desarrollas a lo largo del tiempo, como se ha precisado cronológicamente en esta sentencia, culminaron con un cambio de criterio administrativo -en 2018- y legislativo -en 2022- que determinaron definitivamente la imposibilidad material y legal del desarrollo de los proyectos de Plantas de regasificación que nos ocupa).
d) Todas las actuaciones administrativas y legislativas verificadas en el tiempo (largo tiempo) respecto del desarrollo de los proyectos de las Plantas de regasificación de Canarias, por su propio contenido tanto expreso como implícito, conducían a una legítima y fundada confianza en el desarrollo de la Plantas planificadas en los términos que se han expuesto profusamente.
e) Téngase en cuenta que estamos tratando de proyectos que atañen a la infraestructura básica de la red gasista (de ahí su planificación con carácter obligatorio y vinculante) y que son de una gran magnitud tanto en la proyección de la infraestructura como en su ejecución, lo que exige una planificación precisa y unas grandes inversiones a lo largo del tiempo. No son infraestructuras que se planifiquen, autoricen y ejecuten en breves plazos sino que requieren unos plazos y una inversión sostenida en el tiempo desde el principio acorde con la fase en que nos encontremos (planificación, diseño técnico, ejecución, construcción, etc.).”
Lo afirmado por el Tribunal Supremo en esta ocasión no puede tomarse como una regla general, que cualquier proyecto que cuente con una autorización inicial ya pueda, en virtud de la confianza legítima, reclamar daños y perjuicios si finalmente la Administración no da luz verde a la instalación.
En el presente caso, como hemos visto, se parte de una planificación obligatoria. Esto es, la decisión de construir las plantas no es libre sino obligada por dicha planificación.
Posteriormente, la Administración concede una autorización inicial y emprende su subsanación cuando es anulada por motivos relativos a la declaración de impacto ambiental.
Sucede que después se enfrenta al criterio de la CNMC en el sentido de exigir un umbral mínimo de demanda, lo cual es completamente nuevo y contradictorio con la posición de la Administración hasta ese momento, que partía de una planificación obligatoria. Y, para colmo, las plantas de Canarias se excluyen legalmente del sistema gasista.
Por todo ello, nos encontramos con un caso específico, si no excepcional, donde se cumplen los requisitos exigidos, y no cumplidos fácilmente: a) signos innegables y externos (como son los hitos administrativos y legislativos que se han precisado anteriormente); b) que las creencias y esperanzas generadas en el administrado sean legítimas (el carácter y contenido de las distintas actuaciones tanto administrativas como legislativas en los términos y con el contenido que se han expuesto así lo acreditan); y c) que la conducta final de los poderes públicos resulte contradictoria con los actos anteriores, por resultar inesperado, sorprendente o incoherente con las actuaciones anteriores, y así se deriva de todo lo expuesto pues las actuaciones administrativas y legislativas desarrollas a lo largo del tiempo, como se ha precisado cronológicamente en la sentencia, culminaron con un cambio de criterio administrativo -en 2018- y legislativo -en 2022- que determinaron definitivamente la imposibilidad material y legal del desarrollo de los proyectos de Plantas de regasificación que nos ocupa.
Francisco García Gómez de Mercado
Socio Derecho Público, Energía y Urbanismo AUREN | Pte.
Sección Energía ICAM | Abogado del Estado (exc.)
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