jueves, 6 de diciembre de 2012

El Supremo hace de peor condición al expropiado ilegalmente

 


Cuando la expropiación es anulada o se produce, simplemente, una vía de hecho y por estar ya ocupados los bienes y ejecutadas las obras, no procede la restitución propiamente dicha ("in natura") de los bienes expropiados, el Tribunal Supremo, de forma reiterada, ha reconocido una indemnización de daños y perjuicios consistente en el justiprecio de dichos bienes incrementado en un 25 por 100, porcentaje en que la jurisprudencia ha cifrado el “plus” de daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la ocupación, pues de no reconocerse esta indemnización adicional resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, esto es, la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación pagarían el mismo precio por expropiar legal o ilegalmente (STS 11-11-1993, Ar. 8202; 21-6-1994, Ar. 4877; 18-4-1995, Ar. 3407; 8-11-1995, Ar. 8758; 11-11-1996, Ar. 7937; 27-11-1999, Ar. 1378/2000; 27-12-1999, Ar. 897/2000; 4-3-2000, Ar. 2456; 27-1-2001, Ar. 1362; y 29-10-2002, Ar. 10186).
Ello constituye en cierto modo una manifestación de “daños punitivos”, concepto de Derecho anglosajón en el que, en determinadas circunstancias, es posible la condena no sólo a los daños efectivamente sufridos sino también a una suma adicional como castigo de la conducta dañosa.
Nótese, sin embargo, que la mencionada doctrina jurisprudencial se ha elaborado para casos en que, legal o materialmente, resultaba imposible la restitución “in natura” de los bienes ilegalmente ocupados como consecuencia de la expropiación declarada nula, pero no es aplicable al caso de que los propietarios hayan recuperado los bienes (como precisan las Sentencias de 8 de mayo y 8 de junio de 2002, Ar. 4426 y 6139).
A la indemnización comentada debe añadirse el premio de afección establecido en la Ley de Expropiación Forzosa, esto es, un 5% sobre aquel 25% (p.ej. STS 21-6-1994, Ar. 4877; y 18-4-1995, Ar. 3407), e incluso los intereses legales de demora (STS 8-6-2002, Ar. 6139).

En cambio, el Tribunal Supremo ha entendido que esa indemnización, en cuanto resultante de una vía de hecho y no de una expropiación propiamente dicha, es incompatible con la retasación, que, como nueva valoración del justiprecio por demora en su pago, es exclusivamente aplicable a las expropiaciones (legales). Así, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sección 6ª) de 8 de noviembre de 2011 (Ar. 2012\2003), 27 de febrero de 2012 (Ar. 2012\4267) y 6 de marzo de 2012 (Ar. 2012\4382) exponen la siguiente doctrina:


“Pues bien, constatada igualmente que la retasación se insta el 19 de mayo de 2003, esto es, transcurridos más de dos años desde la fecha de la sentencia de instancia que anuló el procedimiento expropiatorio, razón asiste a las aquí recurrentes para, de conformidad con reiterada jurisprudencia relativa a la vía de hecho derivada de la nulidad del instrumento urbanístico que legitima la expropiación, aducir que no nos encontramos ante un expediente expropiatorio que podría en su caso viabilizar la retasación instada y sí ante otro de naturaleza indemnizatoria.
La circunstancia que se apunta en la sentencia recurrida, tras reconocer que se está ante una ocupación ilegal o de hecho, relativa a la imposibilidad de restitución "in natura", como justificadora de la decisión adoptada de acceder a la retasación, no puede compartirse por este Tribunal, en cuanto ello supondría desnaturalizar el instituto de la retasación, configurado, conforme dijimos recientemente ( Sentencia de 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7219), recaída en recurso de casación 5553/2010) "como una garantía para el expropiado, ante la demora en la efectividad o pago del justiprecio, con la finalidad de que el mismo sea adecuado a la realidad patrimonial que se entiende afectada por el transcurso de dicho plazo y que exige una nueva valoración de los bienes y derechos expropiados" .

Esta doctrina es contradictoria con la aplicación anterior de los pluses (premio de afección) y garantías por demora (intereses) de la expropiación y, lo que es peor, hace al expropiado ilegal de peor condición que el legítimamente expropiado, pues este puede pedir la retasación, consiguiendo a menudo en estos últimos tiempos un 100% más, mientras que el ilegalmente expropiado se queda con ese 25% adicional. En contradicción además con la propia razón y fundamento del reconocimiento de ese 25% que era primar al expropiado ilegalmente, para que a la Administración no le diera igual expropiar legal o ilegalmente. Ahora, le beneficiará más expropiar ilegalmente.


LA PÉRDIDA DE LA PRESCRIPCIÓN POR NUEVAS OBRAS EN DERECHO URBANÍSTICO

 


Con prudencia, el ordenamiento jurídico establece límites temporales para la aplicación de los remedios legales a las situaciones ilegales. Fundamentalmente, la prescripción y la caducidad. Como señala CABALLERO SÁNCHEZ[1], en principio, la prescripción está diseñada como remedio en cierta medida extraordinario, cuyo efecto es la extinción de situaciones jurídicas nacidas con duración indefinida o no predeterminada, es decir, con cierta vocación de permanencia, y, por el contrario, la caducidad es el mecanismo que permite sujetar derechos o facultades a un plazo de ejercicio. Y, de ahí, que la prescripción puede evitarse mediante el ejercicio inespecífico de un derecho, mientras que la caducidad exige una actividad concreta e infungible. Pero, en realidad, la distinción entre prescripción y caducidad no descansa en sólidas razones teórico-dogmáticas, sino en concretas notas de régimen jurídico, que no justifican de por sí la existencia de este binomio, con la agravante de que en el Derecho administrativo los respectivos regímenes son muy aproximados merced a la publificación y consiguiente objetivización de la prescripción (que se aplica de oficio). De este modo, sólo la posibilidad de detener y reanudar su curso rompe esa igualdad, de manera que la distinción entre estas figuras pivota sobre la posibilidad de interrupción (y nuevo cómputo) del plazo de prescripción, mientras que en el caso de la caducidad no cabe interrupción sino a lo sumo suspensión, esto es que el cómputo se detiene pero luego continúa desde donde había llegado.

En particular, prescripción y caducidad son aplicables a las medidas de protección de la legalidad urbanística, que comprenden sanciones en sentido estricto (básicamente multas) y otras medidas. Así, ARREDONDO GUTIÉRREZ[2] pone de manifiesto que existe un concepto amplio de infracción y sanción urbanística, y un concepto más estricto. Así, "en sentido amplio e impreciso, constituye infracción urbanística cualquier vulneración de la legalidad urbanística -... la legislación strictu sensu y ... los diversos instrumentos de planeamiento territorial-, en cuanto que dicha trasgresión constituye el presupuesto de hecho de la eficacia sancionadora de la norma, y cualquiera que sea la modalidad que dicha sanción pueda revestir -nulidad del acto viciado, pérdida de derechos patrimoniales, expropiación forzosa, multa pecuniaria, etc.-. Se usa aquí el término, por tanto, como sinónimo de cualquier acto ilícito urbanístico". La reacción del ordenamiento frente a ello constituiría, en sentido amplio, la disciplina urbanística.

En cambio, añade el mismo autor, "en sentido estricto... el alcance del término se restringe notablemente, para caracterizarse como una especie de las infracciones administrativas. En efecto, la legislación urbanística selecciona, según una técnica de tipificación penal, determinadas conductas especialmente enervantes de los fines de la ordenación y la acción urbanística de los entes públicos, y defiere a la propia Administración, sobre quien recae la dirección y control de la gestión del urbanismo, la potestad de retribuirlas con una sanción pecuniaria". Al efecto y a título de ejemplo, el art. 201 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001, declara que “son infracciones urbanísticas las acciones y omisiones que vulneren o contravengan esta Ley, los planes y ordenanzas, y estén sujetas a sanción y tipificadas en la presente Ley”. Ahí, sin embargo, no se acaban las medidas de protección de la legalidad urbanística, que incluyen diversas medidas administrativas de reintegración de la legalidad urbanística vulnerada como la suspensión cautelar de obras y usos en curso y prohibición definitiva de los mismos, órdenes de demolición de obras ilegales o de reconstrucción de lo indebidamente demolido.

Precisamente, en torno a ambas dicotomías (prescripción y caducidad, y sanciones y medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística) interesa señalar que se ha venido a entender que mientras la adopción de medidas sancionadoras “strictu sensu” está sometida a prescripción, la acción dirigida a restaurar la legalidad urbanística por la misma causa está sometida a plazo de caducidad (STS 14-3-1995, RJ 1995\2087).

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de mayo de 2007 (JUR 2007\322408):

“TERCERO.- La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001, aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (Ar. 8785) o la de 5 de junio de 1991 (Ar. 4865), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse esta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido.. un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (Ar. 759), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (Ar. 7826), 17 de octubre de 1991 (Ar. 7843), 24 de abril de 1992 (Ar. 3991), 22 de noviembre de 1994 (Ar. 8644) y 14 de marzo de 1995 (Ar. 2087)".

En sentido semejante pueden citarse, entre otras muchas, las Sentencias de la propia Sala de Madrid de 19 diciembre de 2006 (RJCA 2007\532) y 16 de noviembre de 2006 (JUR 2007\182144).

Los plazos de prescripción (o caducidad si hablamos del restablecimiento de la legalidad urbanística) vienen establecidos en distintas leyes. Así, el artículo 132.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común dispone que “las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan”; y, en su defecto, se establecen ciertos plazos que, no obstante, ceden ante los especiales que fijen las leyes sancionadoras.

Dada la competencia urbanística de las Comunidades Autónomas, reconocido por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, el régimen sancionador será el recogido en las correspondientes legislaciones autonómicas (p.ej. arts. 201 y ss. de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, o arts. 191 y ss. de la Ley de Urbanismo de Cataluña, Texto Refundido de 26 de julio de 2005) y, sólo supletoriamente, será aplicable el previsto por el supletorio Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto Legislativo de 9 de abril de 1976 (arts. 225 y ss.) y el Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 de junio de 1978 (arts. 51 y ss.).

De este modo, las diferentes leyes autonómicas fijan diferentes plazos.

En determinados supuestos, con todo, se considera que la infracción es imprescriptible (o para el caso del restablecimiento de la legalidad urbanística, no caduca la potestad administrativa). En tales supuestos, la potestad sancionadora de la Administración y el restablecimiento de la legalidad urbanística podrá ejercerse cualquiera que sea el tiempo que haya transcurrido.

En este sentido, conforme al artículo 219.6 de la Ley de Urbanismo de Cataluña, “los plazos de prescripción establecidos en los apartados 1 y 4”, es decir, los referentes a infracciones, órdenes de restauración de la realidad física alterada y obligaciones derivadas de la declaración de indemnización por daños y perjuicios, “no son aplicables en los supuestos regulados en el artículo 202.1”, esto es, los supuestos de nulidad de pleno Derecho, “que en todos los casos son susceptibles de sanción y de la acción de reposición sin limitación de plazo”. De conforma semejante, el art. 200 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ordena lo siguiente: “1. Los actos de construcción, edificación o uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en este Capítulo sin que sea de aplicación limitación de plazo alguna para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad urbanística. 2. Son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199 las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente Ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres”.

A nuestro juicio, si bien la regla es razonable por la que se refiere a la restauración de la realidad física y la indemnización de daños y perjuicios, como consecuencias mismas de la nulidad de pleno Derecho y su imprescriptibilidad, la imprescriptibilidad de las infracciones puede ser discutible pues carece de parangón en el Derecho sancionador fuera de supuestos tan extremos como el genocidio[3]. No es éste, sin embargo, el objeto de esta exposición.

Pues bien, visto de modo sucinto, el planteamiento de la prescripción y caducidad de la potestad administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística, procede ya entrar en el objeto de este comentario, cual es la llamada pérdida de la prescripción por la realización de nuevas obras que sustituyen a las prescritas.

A este respecto, el régimen jurídico de las obras y edificaciones ilegales respecto de las cuales haya prescrito la acción para exigir el restablecimiento de la legalidad urbanística es asimilable al propio de la situación jurídica de fuera de ordenación (cuando la edificación legal al amparo de la normativa en su día vigente, pasa a ser disconforme con un nuevo planeamiento).

Por ejemplo, el artículo 64 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, previene, como efecto de la alteración del planeamiento: “La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino”.

Decimos pues que existe cierta analogía (aunque tampoco una absoluta identidad) entre la prescripción y la situación fuera de ordenación, porque la prescripción enerva la acción de restablecimiento pero no salva la contravención existente entre las obras o edificaciones ilegales y la normativa urbanística aplicable. La inmersión de una determinada edificación en el régimen jurídico de la situación de fuera de ordenación determina que su destino no es otro que su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permite su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad.

En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de octubre de 2005 (JUR 2006\203873) señala en su Fundamento de Derecho cuarto lo siguiente:

“Debe partirse de la base de que si la construcción en la parte posterior del patio se encontrara prescrita, encontraba en situación equiparable a la de fuera de ordenación, y por tanto la sustitución de cualquiera de sus elementos comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permita su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, ya que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad”.

Por su parte, la sentencia del propio TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2004 (JUR 2005\18609) establece, en su Fundamento de Derecho Tercero:

“El nuevo propietario se coloca en el mismo lugar en que se encontraba el anterior asumiendo en este ámbito, la posición del anterior, con sus obligaciones y cargas. Partiendo de este Criterio, el recurrente pone todo su énfasis en acreditar que el patio estaba cubierto mediante una uralita y lo que ha realizado es su sustitución por un tragaluz de vidrio armado. Pues bien aún admitiendo que la cubrición del patio mediante uralita, existiera con anterioridad, si la misma no se encontraba amparada por la original licencia de construcción del edificio, o por cualquier otra licencia ulterior, y aún admitiendo que dicha construcción se encontrara prescrita y por lo tanto en situación equiparable a la de fuera de ordenación, su sustitución por otro elemento, comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna que permita su consolidación, modernización y mucho menos su sustitución, ya que sólo se permiten obras de escasa entidad tendentes a mantener la salubridad y la habitabilidad.

Pero además aún cuando la anterior cubrición de patio tuviera licencia, su sustitución por una nueva precisa también de la correspondiente licencia. El recurrente admite que procedió a sustitución del tragaluz de uralita mediante su sustitución por uno de vidrio armado, y como quiera que no consta que tenga licencia para ello es evidente que el requerimiento de legalización es correcto a menos que hayan transcurrido mas de cuatro años desde la total terminación de las obras, pues en este caso habría caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística”.

Cabe mencionar, que en ambas Sentencias, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contecioso-Administrativo del TSJ de Madrid es Ponente el Ilmo Sr. D Juan Francisco López de Hontanar Sánchez siguiendo en ambas idéntico criterio en similares circunstancias.

Las dos sentencias contemplan supuestos de sustitución. En una, la sustitución de un tejado de uralita construido sin licencia, por la sustitución de una cubierta de vidrio armado y formación de un lucernario. En otra, la sustitución de un tejado por otro de mayor inclinación para facilitar la recogida del agua. En ambas sentencias se falla demoler estas construcciones ya que las mismas no se encontraban amparadas por la original licencia de construcción del edificio, o por cualquier otra licencia ulterior, y aún admitiendo que dicha construcción se encontrara prescrita y por lo tanto en situación equiparable a la de fuera de ordenación, su sustitución por otro elemento, comporta, en primer término, la perdida de la prescripción, pues el destino de las obras en estas situaciones de fuera de ordenación son su eliminación por el paso del tiempo y agotamiento de sus estructuras sin que sea admisible obra o intervención alguna.

Pero tales supuestos no pueden extenderse a cualquier obra o actuación nueva o posterior, que determinase la pérdida de la prescripción (o la caducidad de la potestad administrativa de restablecimiento de la legalidad urbanística). Es preciso distinguir entre supuestos de sustitución y de mera adición (en los que la acción de restablecimiento podría ejercitarse frente a las adiciones ilegales pero debería respetar las obras ya prescritas).

Por poner un ejemplo práctico, una cosa es decir que el tejado ilegal pero prescrito no puede sustituirse por otro tejado, y otra bien distinta que la prescripción de una determinada obra (por ejemplo un tejado) se pierda por la realización de cualquier otra actuación menor que no sustituye a las actuaciones ilegales pero prescritas anteriores ni las afecta en modo alguno: (p.ej. unas ventanas, para mantener la salubridad y la habitabilidad de la casa).

Además, en el juego de la “pérdida de la prescripción” debemos también observar uno de principios que ha de regir la actuación administrativa como es el de proporcionalidad.

Así, precisamente en torno a la posible demolición de obras ilegales, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2002 (RJ 2002\609), “el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Dicho principio es esencial en el Estado social de Derecho del artículo 1.1 de nuestra Carta Magna con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas”.

La jurisprudencia es sumamente cauta en esta materia, y nos presenta la demolición como una solución crítica, de destrucción, que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística. De tal manera que corresponde al Tribunal determinar la legalidad o no de las obras, pero la consecuencias de tales determinaciones críticas sólo deben adoptarse una vez ponderadas todas las soluciones posibles en ejecución de sentencia, y teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad que ampara el art. 106,1 de la Constitución, y que impone una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.

Como tiene señalado el TS en sentencia de 18 de julio de 1995 (RJ 1995\6172), “Por todo ello, parece procedente aplicar en el caso actual, como la sociedad apelante siempre ha solicitado, el criterio de la proporcionalidad desarrollado por la jurisprudencia – por ejemplo, SS. 1 julio (RJ 1981\3147) y 19 septiembre 1981 (RJ 1981\3514) y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\8321) –, para "evitar la desarmonía que pudiera producirse entre la entidad o gravedad de la infracción cometida las consecuencias dañosas que se derivan de la imposición de unas medidas de derribo desproporcionadas con dicha falta, resultando necesaria la ponderación de ambos factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia, que debe actuar como presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten".

E igualmente la sentencia del Supremo de 28 de enero de 1987 (RJ 1987\2014), que establece... “pero, la inevitable y drástica demolición no se reputa procedente, pues, por ser extrema, impone la necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente, a fin de evitar que con ella se origine un mal o resultado más grave que el producido por la discordancia entre lo autorizado y lo que se realiza por lo que a aquélla ha de llegarse sólo excepcionalmente en casos verdaderamente límites, como declararon las SS. 15 mayo 1980 (RJ 1980\2807), 25 mayo 1982 (RJ 1982\4132), 2 noviembre 1983 (RJ 1983\5985) y 13 diciembre 1984 (RJ 1984\6539) de esta Sala, con la finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir (SS. 30 junio [RJ 1981\2808], 6 y 23 noviembre 1981 [RJ 1981\5271]), lo que conlleva a la necesidad de estar siempre al principio de menor demolición a que se referían las de 27 diciembre 1974 (RJ 1974\5223) y 8 mayo 1980 (RJ 1980\2828) ya que lo que legitima la intervención administrativa, conforme a los arts. 4 y 6 Reglamento de servicios de las corporaciones locales, es la congruencia entre su fundamentación y los fines que la justifican, condicionante de sometimiento a éstos que reitera el art. 106.1 de nuestra Constitución”.

En conclusión, la doctrina relativa a la pérdida de la prescripción (o caducidad) ganada por el paso del tiempo, a pesar de ser las obras ilegales (y no imprescriptibles), debe venir referida a los supuestos de sustitución, de forma que al sustituir el elemento prescrito el nuevo elemento que lo sustituye ya no está protegido por la prescripción, siempre y cuando exista una relación de equivalencia entre ambos elementos. No debe aplicarse, en cambio, a supuestos de actuaciones posteriores que mantienen y no sustituyen al elemento anterior, máxime cuando, por aplicación del principio de proporcionalidad, tienen una entidad mucho menor que el elemento prescrito. En estos últimos supuestos, la potestad de protección de la legalidad urbanística podrá ejercerse, con las condiciones y límites legales, contra tales actuaciones nuevas, pero deberá respetar el elemento prescrito.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

[1] . Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Ed. McGraw Hill, págs. 75 y ss.
[2] . Las infracciones urbanísticas, Ed. Comares, págs. 4 y 5.
[3]. Cfr. CABALLERO SÁNCHEZ, Ob. Cit., págs. 488 y ss; y GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, Sanciones administrativas, Ed. Comares, 3ª edición, pág. 297.


martes, 6 de noviembre de 2012

El expediente eterno (la expropiación puede durar toda la vida)

 


En “Ante la ley” de KAFKA un hombre llegado de lejos pretende cruzar la puerta de la Ley, pero un Guardián se lo impide durante años. Cuando finalmente el hombre agoniza, el guardián le grita: "Ninguna otra persona podía haber recibido permiso para entrar por esta puerta, pues esta entrada estaba reservada sólo para ti. Ahora me voy y cierro la puerta". El procedimiento, pues, podía durar toda la vida, sin que al pobre interesado se le hiciera caso ni se concluyera de una vez.

En el ámbito administrativo, las leyes españolas han venido estableciendo plazos máximos para los procedimientos. No puede un procedimiento perpetuarse durante el tiempo, pendiendo una resolución, sin que finalmente se dicte esta resolución o concluya de otra manera el procedimiento. Ya sea una solicitud de licencia, una inspección fiscal o una expropiación forzosa.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción vigente, establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución de cualquier procedimiento será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y cuando la normativa aplicable no establezca otro plazo, se tomará como supletorio el de 3 meses (Art. 42, apartados 2 y 3).

A su vez, las consecuencias del transcurso de este plazo sin resolución del procedimiento pueden ser diversas. Estaremos ante una aceptación o aprobación presunta, por silencio administrativo positivo, como regla general, en los procedimientos iniciados a solicitud de interesado, si bien en algunos de ellos, excepcionalmente, el silencio tendrá carácter negativo y por tanto la resolución se presumirá denegatoria (Art. 43). Finalmente, en los procedimientos iniciados de oficio se distingue entre aquellos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, y los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, caso en el que el transcurso del plazo sin resolución determina caducidad. Lo que da lugar a la terminación del procedimiento, si bien puede volver a ser iniciado si procede.

¿Qué sucede en materia de expropiación forzosa, expediente administrativo en el cual el interesado está pendiente de la privación de su propiedad y de la determinación del justiprecio que se le deba abonar por la misma?

A este respecto, hay que tener en cuenta que el procedimiento de expropiación forzosa es un expediente complejo, dividido a su vez en varios expedientes más concretos o piezas separadas, como la de determinación de la necesidad de ocupación y práctica de esta misma o la de fijación del justiprecio.

Pues bien, a mi juicio, como ya he señalado en otro lugar, no era aplicable al expediente expropiatorio en su conjunto la caducidad o perención del procedimiento que preveía el Art. 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción original, que se limitaba a los procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir efectos favorables a los interesados, ya que, aunque la expropiación forzosa sea un acto de gravamen no sólo conlleva efectos desfavorables (la pérdida de la propiedad) sino también efectos favorables (la fijación y pago del justiprecio). Nótese que la Ley no se refería a procedimientos iniciados de oficio que puedan producir efectos desfavorables para los interesados sino a los "no susceptibles de producir efectos favorables a los interesados". Y la expropiación conlleva el efecto favorable de la fijación y pago del justiprecio, aunque luego el expropiado se muestre disconforme con la cuantía concreta del mismo y pida su revisión. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 136/1995, de 25 de septiembre, en un caso de demora extraordinaria del Jurado de Expropiación en dictar su resolución, aclara que "aunque se partiera de la premisa de que el procedimiento ante el Jurado de Expropiación es un procedimiento incoado de oficio, no puede desconocerse que de él pueden derivarse efectos favorables para el expropiado".

Por el contrario, GONZÁLEZ PÉREZ estimaba aplicable la caducidad del procedimiento a la expropiación forzosa, cumpliéndose los requisitos del Art. 43 de la Ley 30/1992, fundamentalmente el transcurso del plazo de tres meses, en defecto de otro especial, sin que se haya dictado resolución, aunque no aclaraba a cuál resolución se refería, si a la declaración de necesidad de ocupación, el acta de ocupación o la fijación del justiprecio u otra, pues el procedimiento de expropiación forzosa no es un procedimiento que termina mediante "una resolución" sino mediante la ocupación y pago.

Tras la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio viene regulada, como hemos visto, por el Art. 44. Su primer apartado contempla los procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso, si la Administración no resuelve en plazo, "los interesados que hubiesen comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo", previsión que podría aplicarse al procedimiento o pieza separada de fijación del justiprecio. Por otro lado, su segundo apartado, ordena que, en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen (como la pérdida de la cosa expropiada), la falta de resolución expresa en plazo determina la caducidad y archivo de las actuaciones. Con esta redacción, ya sí es posible aplicar la caducidad a la expropiación, pues no se exige ahora que se trate de procedimientos que no produzcan efectos favorables sino de los que produzcan efectos desfavorables (y la expropiación, como hemos visto, produce ambos tipos de efectos). Y, como quiera que la legislación vigente no establece un plazo determinado para concluir el procedimiento expropiatorio, será aplicable el de tres meses, salvo que sea elevado por una norma reglamentaria (hasta seis meses) o legal (art. 42, apartados 2 y 3, Ley 30/1992, redactado por la Ley 4/1999). Es cierto que es un plazo muy breve, pero la Administración y el Parlamento han tenido tiempo de sobra para elevarlo y no lo han hecho.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 11 de diciembre de 2008 (JUR 2009\116161) aplica la caducidad del expediente expropiatorio con los siguientes razonamientos:

“SEGUNDO.- Para la resolución del primer motivo relativo a la caducidad del expediente expropiatorio debe partirse de la siguiente relación circunstanciada de hechos que se consideran probados.

Mediante esta carta de fecha 21-2-2002, notificada el 7-3-2002, se comunica a la parte expropiada la apertura de expediente de expropiación urgente de la finca afectada, SE-39. Dicho expediente, sin embargo, se había abierto con anterioridad y se había entendido con el anterior titular de la finca, levantándose acta previa a la ocupación con fecha 26-9-2001 y acta de ocupación de fecha 17-1-2002. Hubo intento de avenencia para conseguir acuerdo amistoso en la fijación del justiprecio en virtud de comunicación de fecha 4-4-2002, no consiguiéndose el acuerdo.

Con fecha 25-9-2002 ante la falta de continuación del procedimiento expropiatorio se presentó por la parte expropiada escrito en la Demarcación de Carreteras para que se declarase la caducidad del procedimiento expropiatorio y fuese restituida a la parte la propiedad de la finca con indemnización de daños y perjuicios.

Con fecha 16-10-2002 la expropiada es emplazada para la formulación de la hoja de aprecio, presentándose la misma el 29-10-2002 con informe pericial. Ante la falta de contestación se solicita al Jurado mediante escrito de fecha 26-2-2003 que a pesar del silencio o inactividad de la Administración el expediente siguiera su curso.

El 31 de marzo de 2003 se notifica hoja de aprecio de la beneficiaria concediendo un plazo de 10 días para la formulación de alegaciones, que se presentaron, rechazándolas, mediante escrito de fecha 9-4-2003.

Finalmente se fija justiprecio mediante la resolución de fecha 16-1-2004, notificada el 10-3-2004, y ahora recurrida.

Debe dejarse constancia que con relación a la finca SE-39 complementaria se sigue otro procedimiento, que es el 482/2006, cuya acumulación al presente ha sido denegada por auto de la Sala de fecha 13-5-2008.

De acuerdo con la anterior exposición no cabe duda que se desde la iniciación del procedimiento hasta la notificación de la resolución de fijación del justiprecio han transcurrido aproximadamente dos años superando con creces el plazo máximo de duración de tres meses legalmente previsto; plazo, por lo demás reiteradamente incumplido, en los lapsos de tiempo que van desde la presentación de la hoja de aprecio por la expropiada el 29-10-2002 y el traslado de la aportada por la beneficiaria el 31-3-2003, así como desde el rechazo de la hoja de aprecio de la beneficiaria el 9-4-2003 hasta que se dicta la resolución por parte del Jurado el 16-1-2004. Estas interrupciones son responsabilidad de la Administración tramitadora del procedimiento sin que en ellas haya tenido ninguna contribución la parte expropiada ni tampoco la beneficiaria.

El Abogado del Estado en su contestación no cuestiona el transcurso de ese plazo, que debe ser de tres meses ante la falta de previsión expresa en el procedimiento expropiatorio del plazo para la resolución del expediente (art. 42.3 de la Ley 30/92). Sin embargo entiende que decae el régimen del art. 44 de la Ley 30/92 en cuanto a lso efectos derivados de la falta de resolución expresa en plazo. Continúa diciendo que diches efectos están específicamente previstos en el art. 56 de la L.E.F. y no son otros que el devengo de los intereses de demora contemplados en dicho precepto y para el caso de la retasación, art. 58, pero no la caducidad, no prevista para el caso de la expropiación forzosa. Aun considerando aplicable el citado art. 44 estaríamos ante un procedimiento iniciado de oficio del que puede derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, como es la fijación del justiprecio, pero no ante el ejercicio de potestades de intervención o susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. El efecto seria, continúa explicando, que se entendiese denegada la prestación por silencio administrativo, abriéndose de esta manera el plazo para la impugnación a través del correspondiente recurso contencioso administrativo.

La beneficiaria se suma en la argumentación de su contestación a la exposición realizada por la Abogacía del Estado insistiendo en que la apreciación de la caducidad lo que produciría sería una dilación considerable del procedimiento con duplicidad de actuaciones y consecuencias muy desfavorables para el propio expropiado.

Para la resolución de la controversia debemos traer a colación lo previsto en el art. 44 de la Ley 30/92, según redacción dada por la Ley 4/99, de 13 de enero, por cuanto que es el régimen jurídico estatuido al haberse iniciado el expediente con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley reformadora; art. 44 referido a la falta de resolución expresa en procedimiento iniciados de oficio, que señala lo siguiente:

“En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.”

Hasta la aprobación de la LRJAP la caducidad del procedimiento por inactividad del interesado carecía de una institución paralela en los procedimientos iniciados de oficio: en estos la paralización de su trámite debida a la inactividad de la propia Administración carecía de consecuencias extintivas de ningún tipo sobre el procedimiento (el cual podía prolongarse de manera indefinida, manteniendo a sus destinatarios en una incómoda situación de pendencia). Esta situación acaba con la previsión del art. 44.2 mencionado aplicable a los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite facultades sancionadoras o de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. El único requisito establecido es haberse agota el plazo para resolver sin que se haya cumplido la obligación de notificar la resolución expresa recaída. La caducidad opera de manera automática por el mero transcurso del tiempo, debiendo declararse, pues, de oficio, finalizado el procedimiento de manera irrevocable, debiendo considerarse inválidas cuantas actuaciones se hubieren realizado transcurrido dicho plazo así como la resolución que hubiere de dictarse.

En nuestro caso, estamos ante el supuesto del punto 2, por cuanto que nos movemos en un procedimiento de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen, por cuanto el procedimiento expropiatorio ha de concluir en la privación de bienes y derechos de los afectados de manera coactiva, produciéndose la caducidad y archivo de las actuaciones con los efectos del art. 92, con la precisión que hace el precepto de que si se hubiere paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.

No compartimos la argumentación de la Abogacía del Estado de que deba ser aplicable el nº 1 del art. 44 en el sentido de que estemos ante un procedimiento del que se derive el reconocimiento de derechos o situaciones jurídicas individualizadas. Se podrá admitir esa explicación si se contemplase la fijación del justiprecio como procedimiento aislado pero no puede perderse de vista que esa determinación va precedida de otras frases tan transcendentales como ella, tales como el requisito de la declaración de utilidad pública o interés social o de la necesidad de ocupación. Desde esta planteamiento global y no sesgado no se puede desconocer que a través de él se ejercita una de las potestades más enérgicas que tiene la Administración de intervenir en los derechos y bienes de los particulares que está sometido a un riguroso sistema de garantías como son los establecidos en el procedimiento previsto por la ley y entre ellos el derecho a ser resarcido de la privación de aquellos mediante la fijación del justiprecio. Es así como en el art. 33.3 de la Constitución contempla la expropiación forzosa bajo el condicionamiento no solo de la justa y reparadora indemnización sino también del sometimiento a la Ley y a causas justificadas de utilidad pública e interés social. A juicio de la Sala resalta en esa regulación, más que la fijación de un justiprecio, consecuencia obligada de la privación sufrida, -de lo contrario estaríamos ante una pura y simple confiscación-, la necesidad de que las facultades de intervención expropiatorias de la Administración se ajusten a unos parámetros establecidos por el legislador que las hagan tolerables para el respeto de los derechos de la persona, entre los que están el de la propiedad.

A la hora de señalar los plazos de duración de los procedimiento no puede perderse de vista la perspectiva ciertamente innovadora adoptada por la Ley de Procedimiento Administrativo Común de luchar contra la lentitud de la Administración en la resolución de todo tipo de procedimientos, siendo éste uno de sus objetivos fundamentales, facilitando de esta manera las relaciones de los interesados con la Administración. De ahí la necesidad de establecer la duración máxima de los procedimientos, y como efecto derivado del mismo se regula el silencio administrativo con el fin de conseguir dicho objetivo de evitar su alargamiento innecesario. La regulación originaria no fue satisfactoria, propiciándose de esta manera la reforma introducida por la ley 4/99. Con esta nueva normativa se pretende, de un lado, la obligación genérica de dictar resolución en todos los procedimientos que la Administración tramite y, de otro lado, imponer un plazo máximo, fijando reglas para su cómputo y modulación.

Es importante tener en cuenta, que en relación con los plazos el art. 42, en cuanto a la obligación de resolver, va a establecer en su punto 2, que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del consiguiente procedimiento, plazo que no podrá exceder de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor, o así venga previsto en la Normativa Comunitaria Europea; el apartado 3 llega a señalar que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, será de 3 meses, estableciendo que ese plazo y el previsto en el apartado 2, se contarán en los supuestos de procedimientos iniciados de oficio desde la fecha del acuerdo de iniciación; el punto 5 de dicho art. 42 va a regular supuestos en los que el plazo máximo para resolver un procedimiento y notificar la resolución se pueden suspender, y que con los siguientes:

“5. El transcurso el plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley.

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicad a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de la referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados”.

También es relevante indicar lo que el punto 6 del art. 42 señala:

“6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en el plazo.

Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles.

De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

Contra el acuerdo que resulta sobre la ampliación de plazos que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno”.

Vemos que cuando se está regulando la posibilidad de acordar la ampliación del plazo máximo de la resolución y notificación, se exige que expresamente se acuerde así, y que la Administración motive de forma clara las circunstancias concurrentes, todo ello con carácter excepcional, dado que va a imponer que se hayan agotado los medios a disposición posibles, regulando que la ampliación del plazo máximo no podrá ser superior al establecido por la tramitación del procedimiento.

En definitiva, la respuesta a este debate exige necesariamente extraer una serie de conclusiones finales: estamos ante un procedimiento iniciado de oficio, que ha de considerarse susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen en los administrados, visto que la expropiación supone privación coactiva de bienes y derechos, por lo que la superación del plazo para resolver y notificar el expediente provoca la caducidad, debiéndose concluir aquí que estamos ante un procedimiento cuyo plazo máximo, en relación con los preceptos legales que hemos ido refiriendo sería de 3 meses, en lo que está de acuerdo la Abogacía del Estado, al no estar expresamente regulado el procedimiento y por no existir previsión legal concreta, plazo que en su caso nunca podría exceder de 6 mese y ello salvo que una norma con rango de Ley así lo establezca. En este sentido conviene invocar la sentencia del T.S. de 23-9-2002, Ar. 8404.

A juicio de la Sala no existe razón legal por la que el procedimiento expropiatorio se sustraiga de la Ley de Procedimiento Administrativo según lo señalado en su art. 42.2 y 3. No existe especialidad en esta materia de acuerdo con las disposiciones adicionales de la Ley donde si se contemplan respecto de otros procedimientos. Dada la antigüedad de la Ley de Expropiación Forzosa (1954 para la Ley y 1957 para su Reglamento) no se ha producido la adaptación de la misma a las innovadoras previsiones establecidas por la regulación del procedimiento administrativo común; ahora bien ese olvido no priva de vigencia e imperatividad a su mandato. Bien fácil hubiera sido que el legislador la adaptase, como ha hecho en otros casos, estableciendo los plazos de duración que creyese conveniente pero mientras no se establezca una previsión específica a juicio de la Sala, el mandato general debe cumplirse sin paliativos ni excepciones.

La Abogacía del Estado argumenta en contra de la solución que da la Sala al caso debatido que la LEF contiene una previsión específica para el caso de demora en la resolución como se contempla en los arts. 52.4 y 8, 56 y 58, como es el abono de los intereses de demora, que hace inaplicable el contenido del art. 44 de la Ley 30/92. A juicio de la Sala difícilmente se puede hablar de una previsión para esa inactividad cuando la obligación de la Administración de cumplir los plazos de resolución de los expedientes acotando y señalando límites máximos de duración se establece en una norma muy posterior a la Expropiación Forzosa que es imperativa, común para todo tipo de procedimientos y sin excepciones para el expropiatorio. Precisamente lo que estaba previendo el art. 56 L.E.F. era la necesidad de que el procedimiento no se prolongase caprichosamente, estableciendo una duración razonable de seis meses, es decir, la necesidad de que el procedimiento tuviese una duración determinada, en razón al sacrificio impuesto. Este espíritu determina, a juicio de la Sala, que esa determinación tenga un encaje lógico con la institución de la caducidad introducida por la Ley de Procedimiento Común y la prueba más palpable y evidente de que también el procedimiento expropiatorio no puede ser de duración indefinida sino determinada y limitada en el tiempo. La solución prevista para aquellos tiempos pretéritos era la de intentar paliar el daño causado abonando esos intereses de demora. Pero aquello ya es historia y las leyes deben responder a la nueva realidad de los tiempos. No se puede improvisar una solución totalmente insatisfactoria e inadaptada legalmente a los nuevos principios e innovaciones de simplificación y reducción de plazos en materia de procedimiento administrativo introducidos por la normativa postconstitucional a la que ya heos aludido.

Ya hemos indicado que el procedimiento se prolongó innecesariamente más de dos años sin que en esa dilación haya existido ninguna responsabilidad por parte de los interesados.

No se utilizó la posibilidad de ampliación del plazo máximo para resolver y notificar, prevista en el art. 42.6, supuesto que aunque excepcional, lo toma el ordenamiento jurídico para dar respuesta a concretos casos en los que se pueda motivar que se dan circunstancias concurrentes, que impiden resolver dentro del plazo legal establecido ni tampoco se dieron las causas de negociaciones, solicitud de informes o dictámenes que pudiesen justificar plazos más dilatados de resolución.

Por todo ello ha de concluirse en la estimación del recurso al considerar que debió declararse caducado el procedimiento en los términos del art. 44 de la Ley 30/92, como ya se interesó por los demandantes en sede del expediente administrativo, y que no merecieron ninguna respuesta o atención por parte del Jurado o la Administración.

También se concluye en la aplicación del Régimen Común del procedimiento administrativo establecido en la Ley 30/92 y en concreto tras la reforma de la Ley 4/99, más aún mientras no se haya establecido una previsión normativa de plazos especiales, y no se establezcan pautas procedimentales concretas por la Administración de la Comunidad Autónoma, sin que pueda desconocerse que a estos efectos la expropiación es instrumental de la competencia material ejercitada y ya sabemos que el art. 149.1.18ª de la Constitución configura como legislación estatal las bases del régimen jurídico y del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, así como la legislación expropiatoria.

Para contemplar nuestro razonamiento, conviene traer a colación la doctrina del TC por la que se ha distinguido entre el procedimiento administrativo común y los procedimientos ratione materiae, que, entre otras, la vemos recogida en el F. 10º de la STC de 30 de enero de 2003, donde se lee lo siguiente:

“(..) El primero –hemos dicho- está integrado por los “principios o normas que por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la Administración y, por otro, prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos”, considerando todos estos aspectos propios de la competencia estatal prevista en el art. 149.1.18ª CE. A continuación hemos matizado que “sin prejuicio del obligado respecto a esos principios y reglas del procedimiento administrativo común, que en la actualidad se encuentran en las Leyes generales sobre la materia… coexisten numerosas reglas especiales de procedimientos aplicables a la realización de cada tipo de actividad administrativa ratione materiae. La Constitución no reserva en exclusiva al Estado la regulación de estos procedimientos administrativos especiales. Antes bien, hay que entender que ésta es una competencia conexa a las que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración”. De este modo, hemos señalado que “cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una Comunidad Autónoma, a ésta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas del procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias” [TC SS. 227/1988, de 29 Nov., F. 32, y 98/2001, de 5 Abr., F. 8 b)]”.

Este es un debate, sin duda complejo, sobre el que existen algunas conclusiones a nivel jurisprudencial, pero si podemos hacer cita de la STS del 4.03.05, recaída en el recurso 1188/01 (RJ 2005\3325), en la que, en su fundamento jurídico 5º, al hacer precisiones sobre la caducidad del expediente expropiatorio, en ese caso del derecho de reversión, se concluía que por estar en el ámbito temporal de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, no procedía acordar la caducidad, y ello, como se recogía, al no resultar aplicable lo dispuesto en el art. 43.4 de la Ley 30/92, al considerar que no cabía su aplicación retroactiva a un expediente iniciado con antelación a su vigencia, con referencia a su Disposición Transitoria 2ª; de ello no podemos concluir que el TS excluya la institución de la caducidad del procedimiento de la Ley 30/92, en relación con los procedimientos expropiatorios. Lo mismo puede decirse de la sentencia del TS de 4-3-2005, rec. 1188/2001, que en línea con lo declarado anteriormente se refiere a la imposibilidad de la aplicación retroactiva del instituto de la caducidad establecido por la Ley 30/92 al tratarse de hechos anteriores a la vigencia de dicha Ley, regidos por la de 1958. Sin embargo esta Sala toma como referencia para este pronunciamiento la sentencia de la Sala del TSJ del País Vasco 440/2005, de 1 de junio que aplica ala caducidad al procedimiento expropiatorio, algunos de cuyos razonamientos se han recogido en esta resolución”.

Frente a ello la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 septiembre 2012 (Rec. 1153/2009) declara lo que sigue:


“El motivo ha de ser estimado por cuanto que el pronunciamiento del Tribunal de instancia, que apreció dicha caducidad en el procedimiento expropiatorio, no resulta conforme a derecho ya que el procedimiento en la fase de fijación de justiprecio no constituye en realidad un acto de gravamen para el recurrente, sin que, por el contrario, se intenta a través del mismo dar satisfacción a la indemnización correspondiente a la lesión producida por la expropiación; resulta todo ello de la configuración de la expropiación forzosa como un procedimiento complejo integrado por diferentes actuaciones procedimentales, una de ellas consistente en la fijación del justiprecio que se inicia con la remisión de la hoja de aprecio, o de la propuesta de convenio para fijación del justiprecio, al interesado, que carece de encaje en lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como hemos declarado en sentencia de 16 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2005, que el Tribunal de instancia recoge, las consecuencias del retraso en la determinación del justiprecio vienen determinadas por la obligación de abono de intereses a que se refiere los artículo 52 y 56 de la Ley de Expropiación Forzosa, pero ni permiten entender nacido un acto por silencio positivo, ni posibilitan la declaración de caducidad de una actuación expropiatoria que en el trámite de fijación del justiprecio tiene por objeto exclusivamente satisfacer los intereses del expropiado, siendo las consecuencias del retraso en la fijación del justiprecio no la caducidad con anulación del acuerdo del jurado, sino la compensación con el abono de intereses, lo que determina la estimación del motivo casacional”.

De esta manera, la Sentencia incurre en una doble confusión.

La primera es confundir las consecuencias de la demora en la conclusión del expediente expropiatorio en su conjunto con las de la tardanza en la terminación de la pieza separada de justiprecio con su abono (que no era la cuestión planteada, la cual se refería al expediente expropiatorio). De este modo, la Sentencia parece no comprender la cuestión planteada, saliéndose de la misma y dando una respuesta que no viene al caso pero parece a mano. Cuan estricto es el Tribunal Supremo en cuestiones formales y especialmente en la limitación del objeto del debate, y cuan laxo es cuando el propio Tribunal resuelve.

La segunda es confundir churras con merinas. Los intereses de demora (y la retasación) no pueden ser las únicas consecuencias de la demora en el procedimiento expropiatorio. Son garantías específicas de un procedimiento y en particular del cobro del justiprecio de forma tempestiva, pero no tienen porqué excluir las consecuencias generales sobre la prolongación excesiva de un procedimiento. Por otro lado, la Administración podría llegar a desistir del procedimiento expropiatorio, y en tal caso no habría intereses.

Cierto es que exigir que el procedimiento expropiatorio se tramita y concluya en tres meses parece poco razonable, pero, insistimos, tiempo ha tenido la Administración y el Parlamento para prolongar ese plazo, como se ha hecho en otros casos.

De nuevo sobre el justiprecio como crédito privilegiado en los concursos

 


La situación de insolvencia de diversas concesionarias de autopistas y otras empresas beneficiarias de expropiaciones trae a la palestra el tratamiento concursal del crédito por justiprecio.

Pues bien, a mi juicio y de conformidad con los arts. 89 y ss. de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, LC), la calificación que entendemos procedente en relación con el justiprecio de la expropiación forzosa, de acuerdo con la impugnante, es de crédito privilegiado con privilegio general como crédito de Derecho público, toda vez que es evidente que el crédito que resulta de una expropiación forzosa es un crédito de Derecho público, ya que en dicha rama del Derecho se incardina la expropiación forzosa.

Así resulta de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF), y su Reglamento, de 26 de abril de 1957 (REF), que regulan la potestad administrativa relativa a la expropiación forzosa, que solo puede ejercitarse por una Administración territorial, aunque el beneficiario (obligado al pago del justiprecio) pueda ser un sujeto distinto (art. 2 LEF). Lo respalda la Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993, de 1 de julio, al declarar inconstitucional la atribución de la valoración de los justiprecios de la expropiación forzosa, materia de Derecho administrativo, a un orden distinto del contencioso-administrativo.

Ciertamente constituye un caso infrecuente que un particular ostente un crédito de Derecho público pero es, sin duda, el caso. La dicción del Art. 91.5 LC es clara, pues según ella “Son créditos con privilegio general: (…) 4.Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo”.

En ningún momento se requiere, además de que el crédito sea de Derecho público, que el acreedor sea una Administración o entidad pública. Cierto es, insistimos, que ese será el caso más frecuente, y por ello podrán encontrarse referencias legales, jurisprudenciales o doctrinales a los créditos de Derecho público en relación con los créditos de esta naturaleza de que goza la Administración, pero en modo alguno se establece tal requisito para la aplicación del privilegio general que aquí se suscita.

El precepto otorga privilegio general no solo a los créditos tributarios sino a todos los de Derecho público, sin ningún requisito subjetivo. Por tanto, gozan del mismo todos los créditos cuya fuente sea el Derecho público y excluidos, en este apartado, aquellos cuya fuente sea el Derecho privado.

Pues bien, es claro que el crédito por justiprecio no nace del Derecho privado sino del Derecho público, del ejercicio de una potestad administrativa y aplicación de normas de Derecho público, como es la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento, ya citados.

En este sentido, cabe recordar las siguientes disposiciones legales:

En primer lugar, la expropiación forzosa solo puede ser acordada por una Administración territorial (Estado, Provincia y Municipio según el Art. 2.1 LEF, a los que hoy se añaden las CCAA), por más que otras entidades, como ahora la concursada, puedan actuar como beneficiarias de la expropiación (Art. 2.2 y 3 LEF).

Por ello, el procedimiento del que resulta el crédito por justiprecio nace a través de un procedimiento administrativo, regulado por la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa, con intervención de actos de la Administración Pública sujetos a Derecho Administrativo, como el acuerdo del Jurado de Expropiación, contra el que cabe recurso contencioso-administrativo.

Es cierto que la intervención de un beneficiario atribuye a éste una serie de facultades y obligaciones (Art. 5.2 REF), entre ellas el abono del justiprecio; pero ello no elimina el carácter jurídico-público de la relación ni tampoco la necesidad de intervención de la Administración Pública expropiante, presente en todo el procedimiento, incluyendo la liquidación ejecutoria y el requerimiento de pago a la entidad beneficiaria (Arts. 4 y 48.2 REF), pudiendo incluso exigírselo por vía de apremio.

Todas estas normas son, indudablemente, de Derecho público y no de Derecho privado, en cuanto se refieren al ejercicio de potestades administrativas por los poderes públicos, con una actuación exorbitante, que permite privar coactivamente de la propiedad privada. Que la expropiación forzosa constituye una institución de Derecho público es ratificado, por si alguna duda cupiese, por la citada STC 224/1993, según la cual “ninguna de las partes discute que se esté en presencia de un acto dictado por una Administración Pública y sujeto al Derecho Administrativo: un acto administrativo en sentido estricto. Tal es, sin duda alguna, el que decide unilateralmente el justiprecio a pagar por la Administración que ejercita una potestad tan típicamente administrativa como la expropiatoria”.

Hemos dicho que la titularidad de créditos de Derecho público por personas privadas es excepcional y el caso de las expropiaciones con un beneficiario distinto de la Administración es prácticamente el único en que un sujeto privado goza de un crédito de Derecho público contra otro sujeto privado. Pero pueden existir otros supuestos semejantes.

Semejante es el caso de las cuotas de urbanización que pueden reclamar las Juntas de Compensación, crédito de Derecho público con el privilegio general comentado, según, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 22 de junio de 2012 (AC 2012\527). Es cierto que las Juntas de Compensación tienen una naturaleza pública, pero en realidad no forman parte de la Administración (Cfr. Art. 2 y D.T. 1ª Ley 30/1992), siendo formas asociativas de base privada, que, aun cuando su personalidad esté reconocida por normas jurídico-públicas (Arts. 24 y ss. RGU), no gozan de potestades públicas. En particular, para el cobro de cuotas pueden recurrir a la Administración, que podrá exigirlas por vía de apremio, pero si lo hacen directamente deberán encauzar su reclamación por vía civil. Así resulta, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 (RJ 1996\4850) y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 26 de mayo de 2000 (AC 2000\1549) y 2 de julio de 2004 (AC 2004\1141). Piénsese en cambio que el cobro del justiprecio, incluso frente a un beneficiario distinto de la Administración, es propio del orden contencioso-administrativo (Cfr. las resoluciones sobre ejecución provisional acompañadas a la comunicación de créditos así como tan numerosas Sentencias de dicho orden que se excusa su cita), por lo que en nuestro caso la naturaleza pública del crédito es siquiera mayor.

Es más, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 20 de febrero de 2007 (AC 2007\1478) reconoce como crédito de Derecho público el que ostenta un agente urbanizador (persona jurídico-privada aunque ejerza funciones en cierto modo análogas a la de la Junta de Compensación) para el cobro de cuotas de urbanización, negándose que en tal caso pueda hablarse de una relación de Derecho privado.

No es aplicable, empero, la limitación relativa a Hacienda Pública y Seguridad Social (art. 91.4º LC), que constituye una limitación subjetiva (para tales entidades) y no objetiva (para los créditos de Derecho público).

Por lo demás, aun conociendo la doctrina restrictiva del alcance de los privilegios como limitativos del principio general de “pars conditio creditorum”, debemos precisar aquí la existencia de un derecho constitucional a la indemnización por expropiación o justiprecio (Art. 33.3 CE, a cuyo tenor “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes”), derecho que vincula a todos los poderes públicos (Art. 53.1 CE) y cuya satisfacción debe presidir la interpretación del ordenamiento jurídico, toda vez que el mismo debe ser objeto de una interpretación en el sentido de la mayor efectividad de los derechos fundamentales y, por tanto, una interpretación restrictiva de sus límites, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales (SSTC 19/1999, de 22 de febrero, y 136/1999, de 20 de julio). Todo lo cual milita en contra del cercenamiento del derecho al cobro del justiprecio.


sábado, 6 de octubre de 2012

El Supremo contra la subsanación o convalidación de Planes nulos

 


La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 (Rec. 2092/2011), ponente María del Pilar TESO GAMELLA, echa abajo la subsanación del Plan General de Madrid en relación con la operación Campamento y Arroyo del Fresno.

Aborda la cuestión de la subsanación o convalidación de planes urbanísticos declarados nulos judicialmente, que es de gran interés.

Pues bien, la Sentencia nos dice que "cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado".

Esta rotunda afirmación es avalada, en el caso enjuiciado, por las siguientes razones:

La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de " aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección " en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación. De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según venimos declarando desde antiguo, pues " el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa - sentencias de 7 de febrero de 1987 , 17 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 22 de mayo de 1991 , etc .", por todas, STS de 9 de julio de 1991 (recurso de apelación nº 478 / 1989).

Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal.

Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen " ex tunc ", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado --la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria--, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el contundente alcance de la nulidad plena.

Es cierto que la sentencia no declara la nulidad de todo el plan general, sino sólo de algunas
determinaciones urbanísticas, de algunas de sus normas, pero esta circunstancia, a que se refiere el auto recurrido, no altera ni priva del carácter de nulidad plena de aquellas que han resultado afectadas por dicho pronunciamiento judicial…

Añade la Sentencia que “La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y los autos recurridos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los " actos y trámites" y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen " las actuaciones” . Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los " actos anulables ", permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la " aplicación analógica del artículo 66 " de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema.

Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque << En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)">> ( STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación nº 2463/2006 ).

Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que << no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1 , 63.2 , 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007 ), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho>> ( STS de 31 de mayo de 2011 dictada en el recurso de casación nº 1221/2009 )”.

Niega finalmente la Sentencia la retroactividad de la subsanación. Expone, en este sentido, que “La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992 , pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos.

En otras palabras, al socaire de un acto administrativo posterior, de complemento de la memoria, no puede sanarse una nulidad plena que, por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. Recordemos, en fin, que esa eficacia " ex tunc " antes mentada, impide introducir una justificación sobre el cambio de clasificación que provocó su nulidad y que ahora se pretende enmendar, para evitar, en definitiva, el rigor de los efectos de la nulidad propios de la nulidad plena”.


miércoles, 6 de junio de 2012

La retasación en las expropiaciones

 


La fecha de valoración de los bienes y derechos expropiados se retrotrae al momento en que se inicia el expediente de determinación del justiprecio, lo que plantea el problema de la depreciación de la moneda con el tiempo, de modo que si se retrasa el pago del justiprecio, el precio efectivamente pagado resulte inferior al "justo". En principio, la demora la cubren los intereses, pero en caso de que la demora se prolongue por un tiempo que el legislador juzga excesivo surge la retasación.La Ley de Expropiación Forzosa (LEF) regula la retasación en su art. 58, precepto que, junto a los arts. 56 y 57, relativos a los intereses, conforma el capítulo V del título II, bajo la rúbrica de "responsabilidad por demora", puesto que en ambos casos estamos ante una garantía patrimonial de los expropiados ante la demora de la Administración.

Cuenta dos plazos: uno mínimo de 2 años desde el acuerdo del Jurado de Expropiación, durante el cual no hay derecho a la retasación a pesar de la demora, y el de prescripción de 15 años.

Así, el art. 58 LEF dispone que "si transcurrieran dos años sin que la cantidad fijada como justo precio se haga efectiva o se consigne, habrá de procederse a evaluar de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación”. Lo desarrolla el art. 74 del Reglamento, según el cual "en relación con lo dispuesto en el artículo 58 de Ley se entende¬rá por justo precio el fijado administrativamente", añadiendo el apartado 2 del mismo precepto reglamentario que "la nueva evaluación prevista en dicho artículo de la Ley se hará a instancia del expropiado, por quien se formulará nueva hoja de aprecio en la forma prevista en su artículo 29, sin necesidad de requerimiento de la Administración. Presentada esta instancia se seguirán los trámites previstos en el Capítulo III del título II".

De este modo, el expropiado tiene derecho a solicitar no ya una indemnización, ni siquiera una actualización monetaria del justiprecio, sino una nueva valoración de los bienes. Claro está que esa garantía tiene mayor sentido en tiempos de incremento de precios de los bienes expropiados (generalmente terrenos) y menos, en principio, en tiempos como los actuales de caída de precios. Con todo, en aquellos casos en que proceda aplicar los módulos de las Viviendas de Protección Oficial como método de valoración, hay que apuntar que estos módulos, aun habiendo experimentado una subida menor a la del mercado en tiempos de la “burbuja inmobiliaria”, han subido y no han llegado a disminuir, por lo que la retasación generalmente arrojará un resultado positivo.

En cualquier caso, interesa dejar claro que la retasación constituye una garantía, un derecho del expropiado y nunca ha de perjudicarle, de modo que, aun solicitada la retasación, si su resultado fuera inferior al justiprecio original, tiene derecho a seguir cobrando éste.

Actualmente, se plantean dos grandes cuestiones.

La primera es la Ley aplicable a la retasación, especialmente a raíz del cambio normativo producido por la Ley del Suelo de 2007 que, para el suelo no urbanizado, produce, en general, un resultado valorativo menor que el derivado de la Ley anterior para el suelo urbanizable. Generalmente se viene entendiendo que la retasación, como nueva valoración, se somete a la ley vigente al tiempo de pedirse la retasación, si bien se plantea si, en un caso como el expuesto, debe seguir rigiendo la normativa de valoraciones aplicable al tiempo de la expropiación, como entendió el Tribunal Supremo cuando se produjo otro importante cambio valorativo en virtud de la Ley 8/1990, de reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo.

Otra gran cuestión en liza es la relevancia del pago como impedimento a solicitar la retasación con posterioridad al mismo. La Jurisprudencia había consolidado la doctrina de que si se recibía el pago antes de solicitar la retasación se entendía renunciada tácitamente la retasación, mientras que una vez solicitada el pago posterior no la enervaba salvo renuncia expresa. El Tribunal Supremo en recientes pronunciamientos, aun basándose en esta doctrina, introduce una apreciación de la voluntad del expropiado, de modo que el mero hecho del pago no será suficiente para estimar la renuncia tácita a la retasación.

domingo, 6 de mayo de 2012

Medidas cautelares en el Urbanismo

 


Como quiera que los procedimientos administrativos y especialmente los procesos judiciales se alargan, muchas veces durante años, la adopción de medidas cautelares, de forma inmediata, que permitan asegurar el resultado final del procedimiento, evitando daños irreparables, es muy importante. Sin embargo, lo cierto es que, si bien la Administración en ocasiones paraliza obras, los Tribunales raramente adoptan medidas cautelares frente a la Administración.


En primer lugar, el carácter de reglamento de los planes urbanísticos tiene indudable trascendencia práctica en el momento de su impugnación cuando se trata de solicitar medidas cautelares, singularmente su suspensión. Así, por ejemplo, el Auto de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1995 (Ar. 3816) declara, en su fundamento jurídico tercero, que "el interés público preeminente que aparece encarnado en la ejecución de un planeamiento general urbano exige que ésta se lleve a cabo en razón a las necesidades que se tratan de satisfacer con la correcta y adecuada aplicación de las previsiones urbanísticas, de tal modo que sólo una muy acreditada constancia de perjuicios de imposible o muy elevada consideración podrían justificar la medida de la suspensión ejecutiva del plan, lo que, desde luego, no acontece en estas actuaciones donde la parte apelante se ha limitado a exponer una serie de presuntas o posibles infracciones del ordenamiento vigente, cuyo enjuiciamiento y examen no procede efectuar en esta pieza, al constituir la cuestión de fondo del recurso, pero sin concretar, precisar ni cuantificar la entidad de los aludidos perjuicios". La prevalencia del interés público sobre el interés particular en relación con la solicitud de suspensión en la impugnación de los planes de urbanismo, salvo casos extraordinarios, es también reconocida por los Autos de la misma Sala de 4 de septiembre y 6 de octubre de 1992 (Ar. 6957 y 7580), 4 de enero, 13 de julio y 13 de octubre de 1993 (Ar. 35, 5574 y 7359) y 10 de octubre de 1995 (Ar. 7509).

Es especialmente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999, Ar. 3629, “...Se alega que la interpretación que la Sala de instancia hace ...echa por tierra toda posibilidad de obtener la suspensión de la ejecutividad de los planes urbanísticos; sin embargo el Tribunal «a quo» en este punto no ha hecho sino recoger la doctrina jurisprudencial que declara, no la imposibilidad, pero sí la especial dificultad de acordar la suspensión provisional de los instrumentos normativos de planeamiento, que deriva de la prevalencia del interés público en su ejecución, dado el carácter de generalidad de sus determinaciones y la amplitud de sus efectos, frente a los posibles perjuicios que se pudieran irrogar, susceptibles siempre de reparación económica. Respecto al criterio del «fumus boni iuris», la Sala lo aplica correctamente teniendo en cuenta que no es una regla independiente para obtener la tutela cautelar sino una pauta de interpretación..., lo que supone, como declara dicha Sala, por un lado que en el momento de acordar la suspensión no debe anticiparse el juicio que corresponde hacer en la sentencia, y que sólo pueden tenerse en consideración elementos que dada su claridad y evidencia autoricen la adopción de la medida solicitada y, por otro, que únicamente cabe acordar la suspensión cuando la ejecución hubiere de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil”.Por lo que se refiere a la suspensión de otro actos urbanísticos, como los proyectos de reparcelación, para cuya suspensión exige la acreditación de daños muy graves, lindantes con la irreparabilidad (STS 11-4-2001, Ar. 4661), de suerte que “existe un interés público evidente en la ejecución de las previsiones de los planes urbanísticos (a través de la ejecución de proyectos de reparcelación o de compensación) ... ya que de no entenderlo así se produciría un grave quebranto para la actividad urbanística sin la que sería imposible llevar a efecto los Planes de Ordenación, paralizando éstos, de innegable interés público ante el que el de los particulares debe ceder” (STS 7-3-2001, Ar. 3476), incluso en relación al desalojo de viviendas, que es compensable económicamente (ATS 24-12-1991, Ar. 1412), aunque también ha admitido la suspensión cuando la ejecución implica la demolición del domicilio familiar (STS 7-3-2001, Ar. 3476). También se ha denegado la suspensión de los actos de reparcelación por constituir actos complementarios o de desarrollo (ATS 31-5-1993, Ar. 3514 ) o, simplemente, por no causar perjuicios de imposible o difícil reparación (ATS 12-6-1993, Ar. 5572), por tratarse de “un puro conflicto de intereses económicos, derivados de un proyecto de reparcelación en el que, como a todos los propietarios afectados, se le van a hacer efectivos en fincas edificables (o en el equivalente económico) los derechos inicialmente aportados” (STS 5-12-1996, Ar. 9201).

Especial interés tiene, por lo demás, la anotación preventiva de la demanda en materia urbanística. Según el artículo 67 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, complementario del Reglamento Hipotecario en materia urbanística, “el que promoviere recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias, podrá solicitar, con el escrito de interposición o después, si existiere justificación suficiente, que se tome anotación preventiva sobre fincas concretas y determinadas que resulten afectadas por el acto impugnado, ofreciendo indemnización por los perjuicios que pudieran seguirse en caso de ser desestimado el recurso, de tal forma que la falta de la caución que, en su caso, exija el Tribunal para evitar daños al titular de la finca o derecho anotado, impedirá la práctica de la anotación".

Así, el Auto del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994 (Ar. 7820) la admite en principio (aunque la rechace en el caso concreto), exigiendo que “ha de recaer sobre fincas determinadas y por ello, para que el órgano jurisdiccional pueda decretarla y librar el oportuno mandamiento, debe saber indudablemente sobre qué fincas ha de recaer su decisión, sin que sea procedente acordarla de forma indeterminada para luego concretar su objeto, ya que pudiera ocurrir que conocido éste no procediese sobre el mismo, produciéndose una resolución inútil”.

Por su parte, el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 1995 (Ar. 1591/95 s. 4ª) declara que “se trata de un asiento provisional cuya finalidad esencial es advertir a terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales sobre la finca objeto de la anotación de la existencia del procesos y de sus posibles consecuencias. A diferencia de la anotación de la demanda ordinaria que refleja siempre una alteridad de derechos sobre una misma finca, de tal forma que en cualquiera de sus modalidades lo que se intenta es la modificación de una titularidad registral plena o limitada, en cambio en la anotación durante los procesos contencioso-administrativos puede ocurrir que lo pretendido no sea precisamente la alteración de una titularidad concreta, sino la publicidad de la impugnación de la decisión administrativa sobre otros aspectos del contenido del derecho centrado en la situación urbanística del inmueble”. El mismo Auto, además, precisa que en lo contencioso-administrativo la anotación preventiva puede decretarse en relación con la demanda misma o, antes, en relación con la interposición del recurso contencioso-administrativo, solución que expresamente adopta la normativa vigente en materia urbanística.


La reforma de la Ley del Suelo en cuanto a las valoraciones

 


Se anuncia una reforma de la Ley del Suelo en la que el Ministerio de Fomento pretende dar más valor a los terrenos urbanizables y evitar que se expropien o, aun cuando no se expropien, se valoren como si fueran rurales, con el objetivo de facilitar a la banca y al sector inmobiliario que se desprendan de los terrenos que tienen en propiedad o, al menos, tengan un valor razonable si permanecen en su activo. Y, de paso, aunque a buen seguro no es la preocupación del Ministerio, se dé un trato justo a los expropiados.

Como sabemos, la Ley del Suelo de 2007 (actualmente Texto Refundido de 2008) supone un impacto importante en la clasificación y, sobre todo aunque anudado a lo anterior, en la valoración del suelo. Con respecto a la clasificación o “situación” del suelo, la Ley del Suelo vigente distingue dos únicas clases de suelo: el urbanizado y el rural, frente a la tradicional distinción del suelo en tres clases (urbano, urbanizable y no urbanizable). De esta forma, es rural tanto el suelo que ostenta tal condición de forma necesaria, por la protección o preservación de ciertos valores, como el urbanizable hasta que se ejecute la urbanización.

Pues bien, la Ley del Suelo opta por una valoración del suelo ajena al mercado, en la que únicamente se tiene en cuenta el posible destino urbanístico en el suelo urbanizado, desestimando dicho destino en los demás. En otras palabras, los suelos urbanizables se justiprecian como rústicos, cayendo en el error de equipar expectativas (posibilidades futuras), por definición no indemnizables, con derechos eventuales que, al contrario, sí lo son. Y cayendo, asimismo, en el error patente de confundir precio, valor y coste.

El suelo rural o rústico se valora de forma que elimina el método de comparación (que parte del valor de un bien semejante) y se centra en el método de la capitalización de rentas (que hace equivaler el precio de la finca al valor neto de las cosechas de un cierto número de años), con el grave problema de que esa forma de valorar es manifiestamente inadecuada a suelos en proceso de desarrollo urbanístico. Y aunque existen algunas medidas paliativas son claramente insuficientes y demasiado limitadas. En tales errores, como no podía ser de otra forma, vuelve a incurrir el Reglamento de Valoraciones aprobado mediante Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre.

No obstante, consciente de su radicalismo y nihilismo valorativo, la Ley estatal del Suelo admitió que los suelos urbanizables ya delimitados o sectorizados se valoren conforme a la legislación anterior siempre y cuando en el momento a que deba entenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento o, si han vencido sea por causa imputable a la Administración o a terceros. De no existir previsión expresa sobre plazos de ejecución en el planeamiento ni en la legislación de ordenación territorial y urbanística, se fijó inicialmente el de tres años contados desde la entrada en vigor de la Ley, plazo que fue prorrogado

Cercana ya la fecha fatal del 1 de julio de 2010, el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, prorrogó el plazo antes indicado, hasta el 31 de diciembre de 2011. Venciendo de forma inmediata ese plazo (al igual que su mandato) el Gobierno anterior aprobó el Reglamento de Valoraciones, que desarrolla el régimen aplazado, mediante Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre. Por los pelos podríamos decir, el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, vuelve a modificar la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal, y ahora el plazo supletorio, en defecto de los plazos establecidos en el planeamiento o la normativa urbanística, es el de 5 años desde la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2007, pero tal aplazamiento sitúa la fecha fatídica el 1 de julio de 2012, nuevamente cercana.

Ante esta situación y el absurdo de una norma que va aplazándose porque no se quiere que entre en vigor plenamente, es claro que hay que abordar su reforma. Parece que el Ministerio de Fomento optaría por aplicar el método de comparación, referenciando las valoraciones de los suelos según las ventas de activos similares en sitios cercanos, si bien esta clase de suelo se ha valorado tradicionalmente por el método residual, partiendo del valor del producto inmobiliario final, actual o futuro, y descontando los distintos gastos necesarios así como, en el llamado método residual dinámico, los descuentos correspondientes a los periodos temporales necesarios para la consecuencia de dicho producto.

La preocupación del Gobierno se centra en las entidades financieras, que tienen una exposición de 88.000 millones de euros en suelo (tanto créditos como adjudicados). En esta línea, el ministro de Economía, Luis de Guindos, ha subrayado que el problema mayor de la banca está en la valoración del suelo no construido. Pero, sin duda, la justicia y razonabilidad del justiprecio saldrán ganando con esta medida.

A nuestro juicio, no es rigurosamente cierto que la única propiedad normal de los terrenos sea el aprovechamiento cinegético, ganadero, agrícola o forestal, de suerte que todo lo que sea aprovechamiento urbano es artificial y viene conferido por el planeamiento urbanístico (la llamada concepción estatutaria que, en una interpretación radical, sustenta la Ley vigente), si bien tampoco puede admitirse un verdadero derecho a edificar en cualquier tipo de suelo. Es también discutible que las “plusvalías” las dé exclusivamente el plan y es cierto que cabría admitir de lege ferenda una clara expectativa e incluso un derecho eventual de reclasificación, en función de las previsiones razonables de desarrollo urbano. Y sin promover el desarrollo urbanístico donde ello resulte inadecuado, ni, desde luego, premiar la especulación, parece discutible el ajuste con nuestro sistema constitucional y jurídico del pretendido desgaje entre propiedad y desarrollo urbanístico e inmobiliario. Según nuestro criterio, los derechos a urbanizar y a edificar constituyen un derecho eventual, que es el que no existe actualmente, pues su nacimiento depende de la llegada de uno o varios elementos exigidos por la Ley (mejor cuanto más reglados y objetivos), pero que tiene su base en una situación jurídica preexistente, que le confiere su valor patrimonial. Una situación jurídica distinta de las meras expectativas. De hecho, si no fuese así no se entendería en absoluto en régimen indemnizatorio por alteración del estatuto urbanístico que la vigente Ley mantiene en la letra a) de su art. 35 así como las indemnizaciones por la pérdida del proceso urbanístico reguladas por los arts. 25 y 26.