La Comunidad de Madrid permite monetizar cesiones para dotaciones en suelo urbano

 

La Ley 6/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, entre otras modificaciones diversas, muy diversas como nos tiene acostumbrados esta Ley Ómnibus o de Acompañamiento, incluye una modificación de la Ley del Suelo regional respecto de las cesiones para dotaciones locales, que podrían ser monetizadas.

Así, se añade una nueva letra f) al artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, con el siguiente tenor literal:

“f) En suelo urbano, el deber de cesión de suelo recogido en la letra a) podrá satisfacerse
mediante el pago de su equivalente en dinero, cuando dentro del ámbito de
actuación no se disponga de la superficie necesaria para ello. Dicho deber se
cumplirá en el momento del otorgamiento de la licencia de obra y, en su caso, licencia
de actividad. Las medidas compensatorias recogidas en el artículo 67.2 podrán ser materializadas
según lo expuesto en el párrafo anterior”.

Por lo que se refiere al régimen transitorio aplicable a la monetización de redes locales en suelo urbano se dice que es aplicable a los expedientes en tramitación, de modo que "Lo dispuesto en el artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid será de aplicación a los expedientes de planeamiento que a la entrada en vigor de la presente ley no estuvieran aprobados definitivamente, cualesquiera que sean las previsiones del plan general al respecto, y sin necesidad de modificar éste". Esto es, podrá establecerse así, por ejemplo, en Planes Parciales aprobados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, aun cuando el Plan General sea anterior y lógicamente no contuviera esa previsión.

Esta posibilidad de monetizar cesiones para redes resulta, sin embargo, contradictoria con el Acuerdo al que se llegó con el Estado para evitar el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 8/2012 (Cfr. Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad de Madrid en relación con la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, BOE 22/03/2013), en el que se aclaraba que la monetización se refería a la cesión del aprovechamiento y no a las cesiones para redes.

Efectivamente, conforme al Art. 16.1 TRLS08 se distingue entre dos tipos de cesiones y solo se contempla la monetización de la cesión de aprovechamiento:

“a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.
b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística… La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber…”.

Habrá que ver si el Estado impugna esta previsión.

El IVA y las expropiaciones

 

La Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de 28 de diciembre de 1992, establece, en su Art. 1, que dicho impuesto "es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava... las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. b) Las adquisiciones intracomunitarias de bienes. c) Las importaciones de bienes". Aquí interesan, desde luego, las entregas de bienes.

El Art. 8 de la Ley dispone, en su primer apartado, que "se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes". El apartado dos del citado precepto de la ley reguladora del IVA establece que "también se considerarán entregas de bienes... 3º. Las transmisiones de bienes en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa".

Con todo, a menudo, la operación estará exenta ya que suele recaer sobre terrenos no edificables”. En efecto, conforme al Art. 20.1.20 de la Ley, están exentas del IVA:

"las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.
La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:
a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al Impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas”.

En tales supuestos, será aplicable el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, de acuerdo con la regla general de que las transmisiones de inmuebles exentas del IVA quedan sujetas a aquél (art. 4.4 LIVA y 7.5 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales).

En cuanto los terrenos “en curso de urbanización”, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2003 (RJ 4010) considera que la delimitación de los terrenos urbanizados o en curso de urbanización exige que se hayan iniciado las operaciones materiales de urbanización, no siendo suficiente la integración en un plan de ordenación ni la existencia de Junta de Compensación, criterio que confirma la STS de 8 de noviembre de 2004 (RJ 7796).

En su caso, de todos modos, cabría plantear la renuncia a la exención del IVA, en los términos establecidos en su ley reguladora. Si se renuncia a la exención, además, se produce la inversión del sujeto pasivo, que pasa a ser el adquirente (Art. 84. Uno. e) de la Ley del IVA).

Fuera de dicho supuesto, los sujetos pasivos del IVA serán los transmitentes, aquí generalmente las sociedades expropiadas (Cfr. Art. 4.2 de la Ley del IVA), pues en el caso de personas físicas profesionales raramente la expropiación afectará a su actividad profesional, pero los sujetos pasivos están obligados, en general, a repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación, quedando éste obligado a soportarlo (Art. 88 de la Ley del IVA), de forma que, en principio, el IVA sería soportado por la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación. Durante un tiempo se sostuvo que el IVA debía entenderse incluido en el justiprecio, por aplicación de las reglas de la contratación pública. P.ej. en la Resolución del TEAC 15 de noviembre de 2000 (Rec. 1803/1999). Posteriormente, se pasa a reconocer que el IVA se calcule sobre el justiprecio como base imponible, sin estar incluido en él. En este sentido, podemos citar la Resolución de la Dirección General de Tributos núm. 124/1999, de 29 enero (JUR 2001\192077). Igualmente podemos citar las Sentencias Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 1004/2009 de 9 julio. (JUR 2009\375547) y núm. 357/2013 de 11 julio (JUR 2013\324608), así como las Sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha núm. 73/2011 de 18 febrero y núm. 72/2011 de 18 febrero (JUR 2011\144706).


Por lo demás, en relación con el IVA y las expropiaciones se ha planteado igualmente el problema del devengo. A tenor del Art. 75.1.1º de la Ley vigente, se devengará el impuesto... en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable", lo que en el supuesto objeto de estudio sucede en el acto de la ocupación de los bienes y derechos expropiados. Sin embargo, en caso de pago del justiprecio, total o parcialmente, antes de la ocupación se estará al momento de pago, ya que el Art. 75.2 de la Ley estatuye que "en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos", regla que aplica, por ejemplo, la Resolución de 23 de marzo de 1995 del Tribunal Económico-Administrativo Central (Rec. 10.933/92).

Competencia o exclusividad entre Arquitectos e Ingenieros

 

El Ministerio de Economía y Competitividad anuncia un Proyecto de Ley de Servicios Profesionales que, entre otros aspectos, suprimiría la exclusividad de los Arquitectos en relación con los edificios residenciales y asimilados. Con la situación económica actual, de excedente de Arquitectos respecto de los necesarios, dado el parón del proceso urbanizador y constructivo, no parece una idea especialmente oportuna. No puede decirse hoy en día que el mercado de los Arquitectos carezca de competitividad, sino todo lo contrario.

En cualquier caso, vamos a examinar aquí el planteamiento constitucional y jurisprudencial de la cuestión, sin entrar en discusiones de competencias profesionales.

Hay que partir de una reserva de Ley en la regulación de las profesiones. Según el art. 36 de la Constitución, “la ley regulará... el ejercicio de las profesiones tituladas”. Existe, por tanto, una reserva de ley en relación con el ejercicio de las profesiones tituladas y, por ello, de las atribuciones de los profesionales titulados. Se ha discutido la extensión del término profesiones, esto es, si incluye sólo titulaciones universitarias o se extendería también a otros oficios que requieren determinadas titulaciones. Es la primera interpretación la que ha prevalecido (p.ej. STC 122/1989, de 6 de julio, y STS 13-7-1999, Ar. 6519), y, en todo caso, la que aquí interesa pues vamos a hablar de profesiones con título universitario, como es la Ingeniería o la Arquitectura.

Ahora bien, como quiera que se trata de una materia ajena a las referidas en el artículo 81.1 de la Constitución (en especial derechos fundamentales y libertades públicas), no sería necesaria una Ley Orgánica para ello, bastando una ley ordinaria. El Art. 36 de la Constitución, aun incluido en el título primero de la Constitución, de los derechos y deberes fundamentales, queda al margen del capítulo II, sección 1ª (de los derechos fundamentales y libertades públicas), al quedar englobado en la sección 2ª del mismo capítulo ( derechos y deberes de los ciudadanos). En este sentido, parece evidente que la constitución de una reserva de competencia a favor de una profesión determinada no afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas de los titulares de otras profesiones y, en particular, que el artículo 27 de la Constitución, regulador del derecho fundamental a la educación, no protege el derecho de unos determinados titulados profesionales a ejercitar ciertas actuaciones aun cuando estén dentro del círculo de las que están capacitados para llevar a cabo por razón de sus estudios: el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados por este precepto se circunscribe al ámbito educacional y no al profesional.

En nuestro Estado autonómico, hay que preguntarse, además, si debe tratarse de una Ley estatal o autonómica. Diferentes Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva en materia de ejercicio de las profesiones. Tal es el caso del País Vasco o Cataluña, desde su primitiva redacción, pero también de otros Estatutos, como el de Madrid, que han sido posteriormente reformados. Por tanto, la ley que regule el ejercicio de las profesiones tituladas puede ser, en el caso de las CCAA competentes en la materia, una ley autonómica, si bien el Estado podrá siempre regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (Art. 149.1.1ª de la Constitución), pues la competencia de las CCAA presupone una diversidad, una falta de homogeneidad, pero tampoco debe suponer una absoluta divergencia (STC 76/1983, de 5 de agosto). Por otra parte, dada la íntima conexión entre los conocimientos que supone una determinada titulación y las atribuciones de los titulados correspondientes, de acuerdo con lo que a continuación veremos, juega aquí también la competencia estatal relativa a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales que contiene el Art. 149.1.28ª de la Constitución.

Pues bien, de acuerdo con la Jurisprudencia, la regla general en nuestro Derecho es la libertad con idoneidad. Así, en los conflictos competenciales entre profesiones tituladas, el Tribunal Supremo ha entendido que la mera atribución competencial que pueda hacer una norma no supone de por sí un monopolio competencial a favor de la titulación a la que va referida. El Supremo ha venido considerando que la normativa sobre competencias propias ha de ser compatibilizada con la de los demás profesionales, aplicando una interpretación amplia y flexible de los principios informantes del sistema, que no son otros que los del libre ejercicio profesional y plenitud de facultades y competencias de dichos profesionales, de los que ha de deducirse, por una parte, que para que no opere tal regla general, es necesaria la existencia de una expresa disposición legal que establezca un régimen de monopolio o exclusividad a favor de determinados técnicos para la proyección de concretos trabajos o hagan preceptiva su intervención y, por otra, que la actividad en concreto exceda de esa común plenitud de facultades y competencias. No basta, pues, que, dada su especialidad, un técnico esté muy cualificado para proyectar o dirigir una determinada obra, sino que hay que considerar que también otros lo están.

En efecto, sobre la base de la existencia de enseñanzas comunes que dotan a las distintas ramas de los titulados superiores en ingeniería y arquitectura de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, otorgan a unos y otros en el orden profesional capacidad técnica por las asignaturas que figuran en sus planes de estudio (STS 8-4-1980, Ar. 3025; y 9-6-1986, Ar. 3371), la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que es rechazable estimar la existencia de un monopolio competencial a favor de una profesión técnica superior predeterminada, manteniendo la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que suponga un nivel de conocimientos técnicos que se correspondan con la clase y categoría de los proyectos que suscriba su poseedor, o lo que es lo mismo, que la competencia en cada rama profesional depende de la capacidad técnica real para el desempeño de las funciones propias de la misma, de modo que, frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad. (STS de 29 de abril de 1995, Ar. 3477; STS de 18 de abril de 1997, Ar. 3332, y las que cita; STS de 27 de mayo de 1998, Ar. 4196).

Por ello la frase genérica que se emplea habitualmente, «facultativos o técnicos competentes», revela el propósito de no vincular el monopolio o exclusiva a una determinada profesión.

Por otro lado, de acuerdo con el principio de accesoriedad cualitativa, en armonía con el de idoneidad y no exclusividad, la jurisprudencia ha admitido que un determinado profesional titulado pueda intervenir en determinadas instalaciones que son accesorias de otras principales, que constituyen su atribución fundamental. Así, si la edificación de viviendas, en sentido estricto, es propia de los Arquitectos, estos puede responsabilizarse de instalaciones de calefacción, elevación de agua, ascensores o alumbrado, mientras que el mismo principio autoriza a los Ingenieros Industriales a acometer edificaciones complementarias de proyectos industriales (STS 8-4-1980, Ar. 3025).

Asimismo, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha estimado la necesaria coparticipación de los técnicos de distintas profesiones en la ejecución de la misma obra, por respeto a sus funciones privativas (STS 16-1-1981, Ar. 3).

Solo como excepción, la Ley puede atribuir competencias exclusivas a determinadas profesiones, en el bien entendido que tal atribución ha de hacerse precisamente mediante norma de rango formal de Ley, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (Ar. 282). Ahora bien, como señala la propia sentencia, es también admisible la posibilidad de que el carácter exclusivo de las competencias de una determinada profesión se desprenda, no ya de la dicción “expresis verbis” de la Ley, sino del obligado enjuiciamiento del carácter de las obras a dirigir en relación con el contenido de las respectivas especialidades, es decir, de una indagación y de un examen exegético del contenido y finalidad de la norma reguladora de las profesiones y especialidades.

Pues bien, la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 atribuye en exclusiva a los Arquitectos las edificaciones no sólo residenciales sino también de carácter administrativo, sanitario, religioso, docente y cultural, mientras que para las demás edificaciones se sigue el principio de idoneidad (arts. 2.1 y 10.1). Es esta reserva o exclusividad la que quiere ahora eliminar el Ministerio de Economía. Con todo, la Jurisprudencia, por razón de su contenido, ya que había declarado que la proyección y dirección de construcciones destinadas a la vivienda humana es exclusiva de la profesión de Arquitecto (STS de 21 de octubre de 1987, Ar. 8685, y STS de 28 de marzo de 1994, Ar. 1820), y por su asimilación la de aquel tipo de construcciones que están destinadas habitualmente a albergar un gran número de personas, siquiera sea con motivo de espectáculos públicos, tal como reconocen las Sentencias de 11 de junio de 1991 (Ar. 4873) -en relación con un auditorio y edificio de ensayos musicales- y de 19 de junio de 1998 (Ar. 5253) -referida a una plaza de toros-.

En conclusión y a la espera de ver cómo se materializa la intención del Ministerio, si es que se materializa, en el correspondiente Proyecto de Ley, podemos anticipar que el borrador no va a solucionar un problema de falta de competencia en la Arquitectura, pues tal problema no existe, y que la exclusividad que pretende eliminar pudiera apoyarse en consideraciones legales y jurisprudenciales más allá de la Ley que se pretende modificar, con lo que en definitiva podríamos estar ante un proyecto inútil.

Informe de la CNC sobre el mercado del suelo

 

La Comisión Nacional de la Competencia, en su Informe sobre el Mercado del Suelo (http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/tabid/105/Default.aspx?Contentid=625326&Pag=1) propone flexibilizar el Urbanismo, tanto en la clasificación del suelo, como en la calificación de los usos como, finalmente, en cuanto a la gestión.

En primer lugar, sugiere convertir todo el suelo no protegido en urbanizable para evitar otra burbuja (página 77: “Utilizar mecanismos impositivos (de precio) o de derechos de urbanización en lugar de la delimitación de la frontera urbanística, convirtiendo en suelo apto para ser urbanizado todo el suelo que no deba estar protegido por motivos de interés público convenientemente justificados”). No atiende pues a aquellos que creen que una medida similar, promovida por la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, provocara la burbuja inmobiliaria. Y es que la liberalización de la oferta tiende, precisamente, a reducir la especulación. Lo cual no significa un proceso urbanizador sin exigencias. Así, la clave debe estar más en las exigencias impuestas al urbanizador (protección del medio ambiente, servicios, dotaciones, cesiones, etc.) que en el tiralíneas del planificador. No tanto en quiénes pueden desarrollar urbanísticamente su suelo sino cómo debe hacerse.

Por otro lado, se recomienda que debe promoverse un planeamiento urbanístico en el que los usos delimitados por la calificación no sean innecesariamente detallados y pormenorizados, con la finalidad de aumentar la flexibilidad, reducir la segmentación y favorecer la competencia en la asignación del suelo. La pormenorización de los usos suele ser harto detallada y enojosa muchas veces. Llegando incluso en ocasiones a estar fuera de la realidad (máxime con el transcurso del tiempo) o a ser de difícil aplicación práctica.

Por otro lado, deben introducirse medidas para reducir los costes de transacción en la fase de gestión urbanística para agilizar la transformación del suelo. En este sentido, se recomienda:

- Flexibilizar el diseño de las unidades de ejecución, permitiendo a los propietarios decidir qué terrenos deben incluirse en la unidad de ejecución y acordar, en caso de que así lo consideren oportuno, modificaciones de los coeficientes de ponderación, para facilitar las negociaciones.
- Realizar una simplificación administrativa de los sistemas de actuación actualmente vigentes, con el objetivo de reducir la rigidez y facilitar una respuesta más rápida y ágil por parte de la oferta.
- Eliminar los derechos de tanteo y retracto de las Administraciones Públicas sobre los terrenos. Derechos que muy raramente se ejercitan, por falta de conveniencia y también por falta de fondos, y que sin embargo, en cuanto penden sobre las transmisiones, las pueden perjudicar.

Todo lo anterior no significa que las cosas se hagan mal, y el Informe también contiene exigencias. Así, sería preciso introducir la obligación de que los planes urbanísticos incorporen una Memoria de Competencia, cuya objetivo sea evaluar el planeamiento desde el punto de vista de la competencia, con la finalidad de que no se introduzcan restricciones injustificadas a la implantación de determinadas actividades económicas. También sería necesario, según el repetido Informe, que los procesos de elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento y convenios urbanísticos se realicen de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y no discriminación. Lo cual es ya una exigencia formal pero que no siempre se cumple sustancialmente. Y lo mismo cabe decir respecto de la reclamación de que deba garantizarse que los Patrimonios Públicos de Suelo se destinen efectivamente a los fines establecidos en la normativa vigente.

¿Tomarán nota el legislador estatal y los autonómicos, en la parte que les corresponde a cada uno?

Valoración del suelo sin aprovechamiento lucrativo: el ámbito espacial homogéneo y la STS 15-7-2013

 

Con arreglo al artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (TRLS08):

“Para la valoración del suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física:

(…)
Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido”.

Se trata de una regla semejante, aunque no idéntica completamente al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, a cuyo tenor "en los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo".

En desarrollo del precepto legal, el Art. 20.3 del Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, precisa que “si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística se les atribuirá la edificabilidad media, así definida en el artículo siguiente, y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. A tales efectos, se entiende por ámbito espacial homogéneo, la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo”.

Los preceptos citados contemplan supuestos en que el terreno concreto afectado por la expropiación carece de un aprovechamiento urbanístico determinado, en cuyo caso hay que atender al aprovechamiento medio del entorno, en los términos definidos por la legislación aplicable.

Por ser ésta una cuestión valorativa es de competencia estrictamente estatal, y así se anuló una ley vasca pues “ una norma que establece una garantía mínima otorgada por el legislador de un determinado valor urbanístico en defecto de planeamiento entronca tanto con el art. 149.1.18 CE, en su vertiente relativa a la fijación de criterios de valoración del suelo a efectos expropiatorios, como con el art. 149.1.1 CE, en cuanto que la valoración se halla directamente relacionada con las condiciones básicas del derecho de propiedad, lo que determina que, en ambos casos, sea el Estado el competente para establecerla” (STC 14/2007, de 18 de enero). La competencia estatal es ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (Rec. 312/2012), en respuesta a la impugnación del precepto reglamentario por el Ayuntamiento de Valencia, que igualmente rechaza la existencia de extralimitación reglamentaria, en la medida en que el Texto Refundido llama precisamente al desarrollo reglamentario.

En estricta aplicación de los criterios generales de valoración urbanística se podría llegar a resultados injustos: si el terreno no tiene aprovechamiento lucrativo, y se tiene en cuenta solo ese aprovechamiento, el justiprecio sería nulo. Antes al contrario, el aprovechamiento lucrativo que hay que tomar como referencia es el atribuido a las parcelas colindantes, como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1995, con la que concuerdan las de 18 de diciembre de 1992 y 1 de diciembre de 1992, al establecer que "la valoración [del terreno] ha de ser independiente de su destino a vial en el plan, ya que lo que ha de abonarse es el bien en la situación que el propio plan establece por lo que existiendo éste ha de estarse a lo permitido por él o, en su caso, al aprovechamiento medio fijado a los polígonos o unidades de actuación sujetas a reparcelación, y si en aquél no se fijase aprovechamiento alguno por razón de la calificación de los terrenos expropiados como zona de parques, jardines, o con destino a viales, al de los terrenos colindantes, pues sólo así se cumple el reparto equitativo de beneficios y cargas del planeamiento, ya que la satisfacción del interés público, razón de ser los sistemas generales, como lo es al que sirve la zonificación de parques y jardines o destino a vial, no puede ser a costa del sacrifico singularizado de un particular"; y "si en el procedimiento administrativo previo de determinación del justiprecio y en el posterior proceso contencioso-administrativo no se ha aportado el aprovechamiento que corresponde a los terrenos colindantes, el aprovechamiento que deberá tomarse como referencia vendrá referido por las ponderación de los valores señalados a parcelas o solares afectados por la misma obra y colindantes con los ... expropiados ...".

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1990 explica que "el justiprecio del Jurado de Expropiación parte del error de valorar los terrenos según el valor urbanístico reconocido a los mismos según su consideración en el planeamiento como zona verde (sistema de parques y jardines de nueva creación, de carácter local), sin atender a un criterio básico de distribución de cargas y beneficios del planeamiento en lugar de acudir al aprovechamiento medio, como acertadamente hace el perito procesal".

Por su parte, la Sentencia de 12 de julio de 1990 defiende que "existiendo plan ha de estarse al permitido por él o, en su caso, al aprovechamiento medio fijado a los polígonos o unidades de actuación sujetos a reparcelación, y si en aquel no se fijase aprovechamiento alguno por razón de la calificación del terreno expropiado como zona de parques y jardines o destino a vial, al de los terrenos colindantes -Sentencia de 10 de diciembre de 1987".

El mismo criterio resplandece en la Sentencia de 12 de abril de 1997, ponente Excmo. Sr. PECES MORATE, según la cual, "al carecer [el suelo] en este caso de aprovechamiento debido a su destino a zona verde o jardín, habría que estar, según doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de esta Sala y Sección de 17 de marzo de 1993, 5 de febrero de 1994, 18 de junio de 1994, 24 de octubre de 1994, 15 de julio de 1995, 8 de noviembre de 1995, 18 de noviembre de 1995 y 2 de enero de 1996 ... , al aprovechamiento de las parcelas próximas más representativas a fin de preservar la eficacia del principio rector del urbanismo, que obliga a respetar el derecho de los propietarios a una distribución equitativa de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, para cuya consecución el sistema más justo de valoración es atribuir al suelo urbano carente de aprovechamiento en el plan el fijado por éste a los terrenos limítrofes o más próximos ...".

Con igual perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1997, de la que fue ponente el Excmo. Sr. XIOL RÍOS, contiene el siguiente razonamiento: "Ciertamente, el Jurado de Expropiación argumenta que, al estar el terreno expropiado dedicado a una plaza pública, carece de aprovechamiento reconocido por el plan. Debemos sin embargo recordar que esta circunstancia no justifica que se acuda a otros criterios subsidiarios de valoración (y mucho menos a estimar no aplicables los criterios de valoración legal tasada), sino que la jurisprudencia, teniendo en cuenta el principio legal de equitativa distribución de los beneficios y cargas del planeamiento, ha declarado que cuando aquella circunstancia concurre el técnico debe calcular el valor de repercusión acudiendo al aprovechamiento concedido por el planeamiento a los terrenos del entorno. Entre otras resoluciones, puede citarse la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1996 (recurso número 1354/1994), en la cual se declara que <<para la determinación del aprovechamiento urbanístico el informe pericial [...] ha realizado un estudio de los terrenos concretos que lindan con el suelo expropiado, que por encontrarse destinado a viales carece de edificabilidad lucrativa, lo que obliga a adoptar, como la sentencia combatida verifica, la correspondiente al entorno>>. En el mismo sentido, la Sentencia de 9 de octubre de 1995 (recurso número 3906/1991) considera que <<procede desestimar esta alegación porque el informe pericial, para hallar la edificabilidad que utiliza, no se refiere a una finca concreta, sino a las zonas edificables y edificadas más próximas a la finca expropiada, siendo acertado que, al tratarse de un terreno que se ha de destinar a espacios libres y que, por tanto, carece de edificabilidad, el perito lleva a cabo los correspondientes cálculos sobre la base de la edificabilidad media del entorno de los terrenos que son objeto de tasación>>".

Este criterio es confirmado, entre otras muchas, por las Sentencias de 30 de junio y 26 de julio de 2001, 3 de diciembre de 2002 y 21 de febrero y 9 de marzo de 2006 y 21 de febrero de 2007, para las cuales el justiprecio debe determinarse según el aprovechamiento urbanístico resultante del de las fincas más representativas del entorno.

La Ley de 1998 atendía preferentemente al “polígono fiscal” y el Texto Refundido vigente al “ámbito espacial homogéneo”, conceptos a los que habrá que estar, salvo que no puedan determinarse o resulten inaplicables (porque el polígono fiscal no tenga un aprovechamiento lucrativo o no haya un ámbito espacial donde inscribir la finca con esa homogeneidad necesaria).

Así, según nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012, “Es sabido que, cuando el planeamiento no atribuye aprovechamiento, debe estarse, tal como ordena el Art. 29 LSV [semejante a la previsión citada del vigente TRLS08, aunque no idéntico pues hace referencia al polígono fiscal, referencia que suprime la Ley vigente], a la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que se halle el terreno expropiado. Pero en el presente caso ocurre, sin que nadie lo haya puesto en duda, que el aprovechamiento del polígono fiscal correspondiente no tiene carácter lucrativo. Ello implica, con arreglo a un criterio jurisprudencial constante de esta Sala -véase, por todas, nuestra sentencia de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3270/89)-, que como sustitutivo habrá de aplicarse el aprovechamiento del entorno. Téngase en cuenta que el Art. 29 LSV, en el fondo, no es sino un intento de formulación legislativa del mencionado criterio jurisprudencial, que venía de más atrás en el tiempo; es decir, la referencia legal al aprovechamiento del polígono fiscal opera como un modo de objetivar qué debe entenderse por "aprovechamiento del entorno”. Ahora bien, en relación con esta Sentencia, debemos poner de manifiesto, además de la supresión de la mención al polígono fiscal y por tanto la irrelevancia de éste en el Art. 24.1 TRLS08, que es la norma de aplicación, la mención del mismo a “la edificabilidad media y el uso mayoritario”, frente al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril de 1998 (LSV) que atendía a “la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante”.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, ponente Excmo. Sr. FONSECA-HERRERA RAIMUNDO, aparte de negar la falta de competencia estatal y la extralimitación reglamentaria, aborda dos cuestiones más de interés.

La primera son los terrenos a tener en cuenta. Según el Art. 21 del Reglamento de Valoraciones, a la hora de determinar la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo, la fórmula correspondiente tiene un divisor en el que se resta, a la superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados, la superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados. Esto es, no se tiene en cuenta en la superficie a considerar la afectada a un destino público.

Dice así la Sentencia:

“Es evidente, de no ser por el planteamiento de la parte, sería innecesaria toda mención a ello, que en esta primera parte de la fórmula (dividendo/numerador) solo se computan parcelas del Ámbito Espacial Homogéneo con edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, es decir, los usos y sus respectivas intensidades asignadas al suelo y que son susceptibles de aprovechamiento y ejercicio privados. Así, es de resaltar cómo el artículo 20.3 del RV alude a "terrenos que no tiene asignada edificabilidad o uso privado", en clara referencia al aprovechamiento privativo. Esos son los únicos que se pueden cuantificar para su conversión en valores abstractos susceptibles de ser atribuidos a suelos que no tienen asignada edificabilidad en la ordenación urbanística y que, o no se computan o necesariamente aparecerán computados como "0". Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada.
Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo.
Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario”.

Aquí hay que recordar que el Art. 24.1 TRLS08 impone que debamos tomar en consideración “la edificabilidad media y el uso mayoritario”.

El uso mayoritario no es un uso ponderado de los distintos usos admisibles sino simplemente “el (uso) que dispone de mayor superficie edificable”, como lo define, por ejemplo, la Disposición Preliminar, apartado14, del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. Por su parte, la Disposición Adicional Única del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aun cuando no define el uso mayoritario, emplea este concepto al definir el “Uso predominante”, como “el uso característico de un ámbito, de tal forma que sea mayoritario respecto del aprovechamiento total del mismo”.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de julio de 2011 expone: “La Lletrada de la Generalitat defiende el promedio efectuado por el JEC de los precios de venta de vivienda libre, con las distintas modalidades de protección oficial a partir de lo dispuesto en el artículo 57.3 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, sin embargo, tal precepto es un mandato dirigido al planificador, por lo que no constando que en el caso que nos ocupa tal previsión se haya materializado, y refiriéndose el artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo antes citado al uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido, procederá excluir el valor promedio obtenido de aquella forma por el JEC”, y por ello se aplica exclusivamente el valor de vivienda libre (porque ese era, como ahora, el uso mayoritario).

Para el régimen anterior, de la Ley de 1998 (Art. 29), en cuanto se hablaba de “media ponderada”, se había entendido en ocasiones que ello conllevaba a considerar la media de distintos usos. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2010 distingue entre el régimen del TRSL08, de uso mayoritario, y el de la LSV, de media ponderada.Y en esta línea parece moverse también la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012.

Antes al contrario, la Sentencia objeto de comenTario, de 15 de julio de 2013, se remite a la de 11 de octubre de 2011 (Rec. Casación nº 1596/2008), que referida al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, rechaza la toma en consideración de distintos usos, sino que debe estarse al uso predominante (salvo que quepa considerar varios usos al tiempo como predominantes), lo que sería igualmente aplicable al uso mayoritario según el Texto Refundido y el Reglamento de Valoraciones vigentes.

Nos dice así, con cita como decimos de la previa Sentencia de 2011:

“Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de "predominante". Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas "fincas representativas del entorno", en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 , 25 de marzo de 2004 , 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 y 17 de noviembre de 2010 . El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resulta difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.


En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, se trata de un concepto matemático cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF, las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 , 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011”.

Una tibia reforma de la Ley del Suelo

Recientemente se ha promulgado la Ley 8/2013, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Como dice su preámbulo, la tradición urbanística española se ha volcado fundamentalmente en la producción de nueva ciudad, y, ante la situación económica y urbanística actual (con exceso de suelo urbanizado y falta de demanda), cobran mayor protagonismo la rehabilitación y las actuaciones de regeneración y renovación urbanas. Tal afirmación parece indudable, lo que no parece tan afortunado es la regulación de esta materia por separado de la Ley de Suelo estatal y, asimismo, la competencia del Estado para regular estas materias.

La propia norma pretende ampararse fundamentalmente en la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13.ª de la Constitución) así como otros títulos competenciales, como los reconocidos en el artículo 149.1.1.ª, 18.ª y 23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (el estatuto básico de la propiedad urbana) así como las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, procedimiento administrativo común, la legislación sobre expropiación forzosa y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, o legislación básica sobre protección del medio ambiente. Títulos que han apoyado la normativa estatal en la materia (sea la LSV o el TRLS) tras el reconocimiento de la carencia de competencias en materia estrictamente urbanística por parte del Estado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 (aunque acaso la premisa de la que se parte es un error).

Lo cierto es que la Ley es fundamentalmente urbanística (con perdón), pues aparte de regular el Informe de Evaluación de los Edificios (una generalización y reforzamiento de las inspecciones técnicas de los edificios) se centra en las actuaciones sobre el medio urbano, con fórmulas de ordenación y gestión propias del urbanismo, que hubiera encontrando un acomodo más lógico dentro del Texto Refundido de la Ley del Suelo (aunque tampoco se confiere mandato al Gobierno para su refundición).

De hecho, aparte de lo expuesto, la Ley 8/2013 modifica diversas leyes y, especialmente, dicho Texto Refundido. Pero se trata de una reforma tibia, hasta cierto punto técnica, que no responde políticamente al cambio de planteamientos frente al Gobierno que promovió la Ley de Suelo de 2007 ni tampoco corrigen la falta de técnica y rigor de dicha norma. Ni se toca el absurdo régimen de valoraciones, que valora como rústico todo aquello que no es urbanizado.

Lo cual no significa que no haya modificaciones de calado práctico. Por ejemplo se retoca el propio concepto de suelo urbanizado, que se amplía pues pasa de una definición cercana al suelo urbano consolidado a contemplar también el no consolidado (Cfr. redacción anterior y actual del Art. 12.3 TRLS y el Art. 14 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid). Y se modifica el régimen del suelo rural.

También debemos destacar el reconocimiento formal de la iniciativa de los propietarios en el Art. 8.3 b) según el cual se reconoce a los propietarios “El derecho de elaborar y presentar el instrumento de ordenación que corresponda, cuando la Administración no se haya reservado la iniciativa pública de la ordenación y ejecución” y el Art. 6.4 (“La iniciativa privada podrá ejercerse, en las condiciones dispuestas por la Ley aplicable, por los propietarios”), frente a la dicción anterior del Art. 6, que se refería a particulares sin otorgar ventaja ninguna a los propietarios. Ahora bien, aunque la Ley estatal del Suelo parecía adaptarse al tan criticado modelo valenciano del agente urbanizador (esto es, la ejecución de la urbanización siempre pública, bien que con la posible opción entre gestión directa, básicamente expropiación, y gestión indirecta, a través de un agente urbanizador), ya permitía que la legislación urbanística (autonómica) estableciera peculiaridades o excepciones a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo, todo lo cual, dada la falta de competencia del Estado para imponer un determinado sistema de ejecución (STC 61/1997), nos llevaba a la convicción de que la Ley del Suelo de 2007 no alteraba los diferentes sistemas de ejecución establecidos en la legislación autonómica vigente. Ahora, tras la reforma operada por la Ley 8/2013 queda más clara la neutralidad en este punto de la Ley estatal, e incluso la existencia de unas facultades de promoción del planeamiento y de la gestión por los propietarios (que forma parte del estatuto básico de la propiedad urbana más allá de unas meras expectativas, siendo cercanas al derecho eventual), aunque cedan cuando exista una actuación pública.

Debemos subrayar finalmente la reducción de los porcentajes de reserva para viviendas de protección pública pues frente al 30% general del Art. 10 anterior (aun con la posibilidad de excepciones), se mantiene el 30% para actuaciones en suelo rural pero se reduce al 10% en el urbanizado, con las mismas excepciones. Además, a la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido, sobre aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida, se superpone la Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2013 con una regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida.

La reversión por inejecución: no obstan dificultades urbanísticas

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (Rec. 3314/2010) niega que ciertas dificultades urbanísticas en la ejecución de la obra se opongan a la reversión de la expropiación por inejecución de la obra que la motivó.


Se trata de un recurso de casación interpuesto por una Universidad contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, en el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reversión de la antigua parcela que fue expropiada en su día la Junta de Construcción, Instalaciones y Equipo Escolar (Ministerio de Educación y Ciencia), para la construcción del Centro de Ensayos e Investigación para la Industria Eléctrica y la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Madrid y laboratorio anejo.

Se recurre la resolución del TSJ de Madrid que estimó el recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho de reversión de los recurrentes de la antigua parcela.

La parte recurrente alega la infracción de los artículos 54.1.y 54.3b) LEF, así como de los artículos 63.a) y 64.2 del REF, en correlación con los preceptos mencionados de la legislación estatal del suelo que constituyen el único fundamento jurídico en que se asienta la decisión del Tribunal "a quo" para reconocer el derecho de reversión

Frente a la Sentencia de instancia que determina que concurre el motivo de reversión por inejecución de la obra que motivó la expropiación durante los dos años posteriores a la solicitud de reversión, la Universidad recurrente sostiene que no ha podido realizar actuación alguna tendente a la ejecución de la obra por encontrarse la parcela sometida a la disciplina urbanística del ámbito de actuación a que ahora pertenece.

El TS desestima este motivo, porque 1) la obra nunca fue ejecutada a pesar de los años transcurridos desde la expropiación de los terrenos, y por tanto concurre el supuesto de inejecución material de la obra; y 2) la alegación de la recurrente de imposibilidad de ejecución decae porque no se han realizado actuaciones encaminadas a satisfacer la causa de la expropiación (con cita de la STS de 5 de marzo de 2013).

Con carácter subsidiario, la Universidad denuncia en el segundo motivo la vulneración de los artículos 218 LEC y 33.1 LJCA, por cuanto la Sentencia de instancia incurre en incongruencia al dejar sin resolver la cuestión planteada por ambas partes sobre la determinación del importe a abonar por los reversionistas al titular de la finca. Este segundo motivo es estimado. Se afirma que es indiscutible que no se ha hecho ningún pronunciamiento sobre el modo en que debe establecerse el precio de revisión. Y ello porque el art. 55 LEF, donde esta materia está regulada, contempla dos sistemas diferentes -en sus apartados primero y segundo respectivamente- según que el bien expropiado haya permanecido inalterado o no.


En este caso, en concreto consideran que es de aplicación el apartado segundo del art. 55 LEF, dado que ha habido cambios en la calificación jurídica del bien expropiado, que suponen una innegable mejora de su valor económico con respecto al momento en que tuvo lugar la expropiación. De aquí que sea inexcusable proceder a la fijación de un nuevo justiprecio por el Jurado de Expropiación, que deberá fijar el valor de la parcela en el momento en que por vez primera se solicitó la reversión. El importe así calculado habrá de ser abonado por los demandantes a la Universidad como presupuesto para el efectivo ejercicio de su derecho de reversión.

Puntilla al silencio administrativo: ahora en los planes de iniciativa particular.

 

Por vía jurisprudencial se desnaturalizó el silencio positivo en las licencias y por vía legislativa se terminó con él. Ahora, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2013, con cita de otras anteriores, sienta la regla de la improcedencia del silencio positivo en los planes de iniciativa privada por cuanto con ello se transfieren facultades de servicio público a los particulares.

Esta afirmación de la sentencia (ya criticada anteriormente) es harto discutible, por más que no se contenga únicamente en esta resolución, pues la promoción de un plan de iniciativa particular, cuando la normativa así lo permite, y desde luego el instrumento es aprobado por la Administración (sea expresamente o por silencio) no significa que el particular se arrogue funciones de servicio público, pues con ese razonamiento nunca existiría silencio positivo (porque también constituye una potestad pública dictar toda clase de actos particulares sujetos al silencio positivo).

Leamos que dice:

"En ambas sentencias en que se discutía, en lo que ahora interesa, la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, alegada por la Administración autonómica que entendía no ser posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo, desestimamos los recursos de casación porque tratándose de planes de urbanismo , existe una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.
Por ello, en aras del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede reiterar ahora tales razones.
1º. En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:
"[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio . Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5 , de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).
La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.
Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 , al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.
Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General".
En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:
"[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .
Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "... salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación" .
Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).
En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:
" 1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.
2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...".
2º. Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.
Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil.
3º. Más en concreto, es el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473 / 2006) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:
"Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las Sentencias de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .
En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.
En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.
La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.
(...) No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.
Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978 , así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .
(...) En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .
En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003 , ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .
(...) En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.
Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.
Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.
(...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.
(...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.
Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.
Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.
El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.
Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.
Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».
Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.
Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1347) obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.
En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.
Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.
El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó elTribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).
Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación"."

De nuevo sobre la valoración de la prueba en la casación contencioso-administrativa

 

En buena teoría, con una Justicia que funcionase adecuadamente, puede convenirse en que las pruebas las valore el tribunal de instancia y el Tribunal Supremo realice una última protección de la Ley y la Jurisprudencia, al tiempo que cree ésta; y, aun cuando tal planteamiento dista mucho, en todos los sentidos, de nuestra realidad, sigue siendo el proclamado por el Tribunal Supremo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (Rec. casación 3711/2011) contiene los siguientes pronunciamientos:

- En primer lugar, la motivación de la Sentencia no exige valorar todas y cada una de las pruebas: "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo) (S. 14-7-2003). Y por su parte esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 1998, citada por la de 19 de abril de 2004, mantiene que "la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación."

- El supuesto carácter tasado de la prueba de documentos públicos es relativo: “en cuanto a la pretendida vulneración de los preceptos relativos a la valoración de la prueba de documentos públicos, no es ocioso recordar, que "...no se infringe el principio de prueba tasada cuando el contenido de los documentos públicos u oficiales es ponderado en unión de otros medios probatorios producidos en el juicio. Pretender lo contrario supondría tanto como burlar la soberanía indudable del Tribunal que dictó la sentencia para apreciar la prueba, dando lugar a un motivo de casación no contemplado en el artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, tal como ha dicho esta Sala en Sentencia de 2 de octubre de 2000, recogiendo una extensa doctrina anterior, que sintéticamente puede expresarse en el sentido de que el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho del otorgamiento y su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas." (sentencia de 21 de noviembre de 2001, que es evocada en la más reciente de esta misma Sala y sección de 17 de octubre de 2011 en rec. nº 1193/2008, y en el mismo sentido y similares términos, la sentencia, también de esta misma sección, de 16 de marzo de 2010 dictada en rec. Nº 2243/06, fundamento de derecho sexto, párrafo segundo)”.

- Finalmente, por lo que se refiere a la revisión de la pericial en casación: “Con carácter general, debe recordarse, como hemos dicho ya en reiteradas ocasiones (por todas nuestra sentencia de 7 de octubre de 2011, rec. nº 978/2008), que "...el órgano judicial, como se afirma entre otras en Sentencia de 12 de febrero de 1996, no está vinculado por el resultado de la prueba pericial como tampoco lo está por los acuerdos de los Jurados, siempre que razone debidamente la discrepancia y apartamiento de la pericia, bien por indebida aplicación de elementos de hecho o por incoherencia o falta del necesario razonamiento o por contradicción con otras pruebas, dado el principio de valoración conjunta de la prueba.". A renglón seguido debe decirse, que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de la prueba obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia (sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. nº 108/2006, entre otras), pues, debe anticiparse ya, no se aprecia, en los términos y con los límites, ya apuntados antes, en que se desarrolla la litis en la primera instancia (que también han de condicionar las lindes de esta casación), que la Sala sentenciadora se haya conducido con falta de lógica o irracionalidad en la valoración de la prueba, o que le lleve su valoración a conclusiones inverosímiles. A estos efectos, no estará de más recordar, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), que "el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]".

¿Un papel más?: el certificado energético

 

Se ha publicado en el BOE el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios.

A partir de su entrada en vigor (14/04/2013) es necesario obtener un certificado energético no solo para edificios de nueva construcción sino también para todos los edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario.

Existen ciertas excepciones como son (a) los edificios o partes de edificios aislados con una superficie útil total inferior a 50 m2, (b) construcciones provisionales con un plazo previsto de utilización igual o inferior a dos años, (c) edificios industriales, de la defensa y agrícolas o partes de los mismos, en la parte destinada a talleres, procesos industriales, de la defensa y agrícolas no residenciales, (d) edificios que se compren para reformas importantes o demolición, y (e) edificios o partes de edificios existentes de viviendas, cuyo uso sea inferior a cuatro meses al año, o bien durante un tiempo limitado al año y con un consumo previsto de energía inferior al 25 por ciento de lo que resultaría de su utilización durante todo el año, siempre que así conste mediante declaración responsable del propietario de la vivienda.

Control político y privatización de las televisiones públicas

 

1. INTRODUCCIÓN.

El Consejo de Ministros del viernes 20 de abril de 2012 ha tomado dos importantes decisiones en relación con el control político y la posible privatización de las televisiones públicas, en un entorno en el que se discute la objetividad de estas cadenas y el excesivo gasto que conllevan. Dos decisiones que, en cierta medida, resultan contradictorias, ya que por un lado se garantiza el control de la televisión pública estatal por el Gobierno y por otro se permite privatizar las televisiones autonómicas.

2. ANTECEDENTES.

Por supuesto, es difícil pretender una objetividad absoluta en los medios de comunicación. No ya sólo por las opiniones que, junto a la propia información, son propias de tales medios, sino también porque la pura información, incluso veraz, puede ser objeto de sesgos partidistas, ofreciendo un exceso de información positiva de lo que interesa, y negativa de lo que se trata de criticar. El problema es más importante en los medios públicos, financiados por todos y teóricamente representativos del conjunto de la sociedad, y, al mismo tiempo, dependientes del Gobierno de turno, que corre el riesgo de pretender incidir en el contenido informativo del medio de comunicación de forma más favorable a su Partido. En ocasiones, incluso, una exigencia de pretendida objetividad (a través de consejos audiovisuales u organismos similares) puede obligar a imprimir el sesgo “políticamente correcto”, frente a la libertad de expresión y comunicación (que, por supuesto, tiene sus límites, que han de ser respetados).

Un importante medio para “objetivizar” en la medida de lo posible la gestión de una cadena pública es lograr el consenso en la persona que ostente la superior dirección ejecutiva. Basta comparar el régimen de Telemadrid con el de TVE, anterior al Decreto-ley, que si bien puede no ser perfecto sí ha supuesto un paso adelante en su neutralidad (aunque no se haya conseguido plenamente).

Así, en Telemadrid, de acuerdo con la Ley 13/1984, de 30 de junio, de creación, organización y control parlamentario del Ente público de Radio-Televisión Madrid, existe un Consejo de Administración nombrado por la Asamblea de Madrid, “reflejando la proporcionalidad del reparto de escaños en la misma”, es decir, que se traslada al Consejo de Administración la representación política, con un criticable mandato de cada grupo parlamentario, que puede disponer el cese o sustitución de sus representantes. La Presidencia es puramente funcional y rotaria, y el verdadero poder lo ejerce un Director General nombrado por el Consejo de Gobierno (arts. 6 y 8).

En cambio, para RTVE, la Ley 17/2006, de 5 junio, prevé la elección del Consejo de Administración por las Cortes Generales “entre personas de reconocida cualificación y experiencia profesional”, sin cuotas de partidos, y la de su Presidente por el Congreso de los Diputados por mayoría de 2/3. Nos parece, evidentemente, un mejor sistema. Acaso no perfecto, pero tiene como objetivo claro buscar que el primer ejecutivo de la televisión pública lo sea por consenso parlamentario, al menos por mayoría de 2/3, mayoría a la que no suele alcanzar por sí mismo el partido en el Gobierno. Además, la falta de cuotas y la búsqueda de independencia en los demás miembros del Consejo es también positiva. Pero este régimen, como veremos, ha sido retocado para permitir que la mayoría parlamentaria, por si sola y a falta de acuerdo, nombre a quien ejerza la Presidencia.

Por otro lado, se plantea la privatización de las televisiones públicas. Consideraciones similares llevaron, en su día, a la privatización de la prensa pública (los llamados Medios de Comunicación Social del Estado, procedentes de la Prensa del Movimiento). En el ámbito de la radio, se siguen manteniendo emisoras públicas, si bien generalmente su difusión no es tan relevante como la de las televisiones públicas.

En cuanto a la privatización, en la Comunidad de Madrid, tanto Alberto Ruiz-Gallardón como Esperanza Aguirre han manifestado su voluntad de privatizar Telemadrid, pero su imposibilidad de hacerlo por la ley estatal. Es cierto que la Ley de terceros canales de 1983 prohibía su gestión por terceros, de forma que tenía que gestionarse por las propias Comunidades Autónomas o sus organismos (aunque también podía haberse impulsado su reforma). Pero no es menos cierto que la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación, ya no contiene esa limitación. El servicio público de televisión pública podría prestarse indirectamente por una entidad, previo el oportuno concurso. Otra opción sería la total privatización de Telemadrid, como empresa que podría seguir accediendo a la difusión de la televisión gracias a la amplitud de frecuencias y licencias posibles con la TDT, pero sin constituir ya televisión pública.

3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DE RTVE.

Pues bien, en relación con TVE, o mejor dicho la Corporación RTVE, se aprueba el Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de junio.

Ante todo, puede ser censurable el uso reiterado y excesivo del instrumento del Real Decreto-ley, limitado por la Constitución a casos de extrema y urgente necesidad (art. 86). Que los puestos de Presidente o de ciertos consejeros puedan quedar vacantes por falta de consenso parlamentario durante meses no parece una extrema urgencia como para no esperar a la tramitación de una ley por el procedimiento de urgencia. La duración de esa situación a resolver es, sin duda, fundamento para que las cosas cambien, pero no se ve que sea tan necesario que cambien de un día para otro, máxime, precisamente, habida cuenta del tiempo transcurrido en esa situación.

Pues bien, la modificación más importante del Decreto-ley consiste en que, si no se logra el consenso parlamentario en unas breves 24 horas, bastará la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para la designación de los consejeros y del Presidente.

Así, el apartado 3 del artículo 11 de la Ley 17/2006 queda redactado del siguiente modo:
“Los candidatos propuestos deberán comparecer previamente en audiencia pública en el Congreso y el Senado, en la forma que reglamentariamente se determine, con el fin de que ambas Cámaras puedan informarse de su idoneidad para el cargo. Su elección requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara correspondiente. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación en cada Cámara, no se alcanzare la mayoría de dos tercios, ambas Cámaras elegirán por mayoría absoluta a los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE…”.
Y el apartado 4 del artículo 11 queda redactado del siguiente modo:
“El Congreso de los Diputados designará, de entre los nueve consejeros electos, al que desempeñará el cargo de Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo. Tal designación requerirá una mayoría de dos tercios de la Cámara. Si transcurridas veinticuatro horas desde la primera votación no se alcanzare la mayoría de dos tercios, el Congreso de los Diputados designará por mayoría absoluta al Presidente de la Corporación RTVE y del Consejo
El plazo de 24 horas parece muy corto y no induce en modo alguno a llegar al consenso, más bien a esperar que pase el día sin ningún intento serio de acuerdo. A pesar de ello, el preámbulo del Decreto-ley nos dice que “Las modificaciones que se llevan a cabo mediante el presente Real Decreto-ley garantizan la independencia de la radio y televisión pública que proclama la Ley 17/2006, al mantener la posibilidad de que exista un consenso político en la elección de los miembros del Consejo de Administración y del Presidente de la Corporación RTVE”. Pero mantener una posibilidad teórica no es conseguir su objetivo.

Quizá, dado que el consenso no es posible y que los partidos de la oposición (e incluso ahora el Gobierno) nunca están contentos con la objetividad de TVE, fuera mejor su privatización. Pero no se prevé la privatización de las televisiones públicas estatales, a diferencia de las autonómicas, que ahora pasamos a examinar.

4. LA POSIBLE PRIVATIZACIÓN DE LAS TELEVISIONES AUTONÓMICAS.

Por lo que se refiere a las televisiones autonómicas, el Consejo de Ministros del 20 de abril de 2012 ha aprobado un proyecto de ley de modificación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, para flexibilizar los modos de gestión de los canales públicos de televisión autonómica, que se remite a las Cortes Generales para su enmienda y aprobación si procede (que procederá dada la mayoría parlamentaria del partido en el Gobierno).

Se establece, por fin, de manera expresa que las Comunidades Autónomas no solo podrán prestar el servicio de la televisión directa o indirectamente, a través de una concesión o de otras modalidades sino también optar por no prestarlo ni intervenir de manera especial en ningún modo y otorgar las correspondientes licencias, incluso en el caso de Comunidades que ya tuviesen una televisión.

Si las CCAA deciden prestar el servicio público de comunicación audiovisual, se establecen las siguientes alternativas de gestión:

(a) Gestión directa, permitiéndose además la cesión total o parcial a terceros de la producción y edición de toda su programación, incluidos los servicios informativos (situación de algunas televisiones autonómicas, que había sido puesta en tela de juicio al amparo de la normativa anterior y que, sinceramente, me parece una vía alternativa de la gestión indirecta, que no tiene mucho sentido cuando ésta se admite claramente, ni quedan claros los procedimientos y garantías de dicha cesión, que puede ser incluso total).

(b) Gestión indirecta, básicamente a través de una concesión previo concurso pero que también podría instrumentarse mediante una sociedad de economía mixta (con capital público y privado, con elección igualmente mediante concurso del socio privado) o a través de un concierto con una entidad que venga prestando un servicio de televisión.

(c) Otras modalidades de colaboración público-privada. No queda claro a qué modalidades se hace referencia. No parece fácilmente aplicable aquí el contrato de colaboración público-privada de la normativa de contratos del sector público, referente a actuaciones complejas.

Si, por el contrario, las CCAA deciden no prestar el servicio público de comunicación audiovisual, podrán convocar los correspondientes concursos para la adjudicación de licencias privadas. En tal caso, entiendo que se trataría de licencias de ámbito autonómico con el mismo régimen que las demás de dicho ámbito. Además, como hemos avanzado, las Comunidades Autónomas que ya estuvieran prestando el servicio público de televisión podrán transformar la habilitación de servicio público en licencia y transferirlo a un tercero (en cuyo caso, aunque no lo diga la Ley, parece lógica una subrogación en los medios materiales y personales por parte del titular de la licencia).

Asimismo, se prevé que los prestadores de servicio público de ámbito autonómico establezcan acuerdos para la producción, edición y emisión conjunta de contenidos con el objeto de mejorar la eficiencia de su actividad.

Finalmente, con el objeto de garantizar que los prestadores públicos autonómicos ajusten su actividad al marco de estabilidad presupuestaria, se imponen a las televisiones públicas autonómicas una serie de obligaciones de carácter financiero, incluyendo, desde luego, la fijación de un límite máximo de gasto anual que no podrá rebasarse, con unos sistemas de control de las propias CCAA que permitan la adecuada supervisión financiera de sus televisiones públicas.

Aun cuando el régimen es un tanto abierto y difuso, creo que la reforma en relación con las televisiones autonómicas es positiva, y quizá habría que plantearse su aplicación a la televisión estatal, dada la falta de consenso en lograr su objetividad (sin entrar, por supuesto, en si esa ausencia de acuerdo es imputable a tirios o troyanos).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado