Valoración del suelo sin aprovechamiento lucrativo: el ámbito espacial homogéneo y la STS 15-7-2013

 

Con arreglo al artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (TRLS08):

“Para la valoración del suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física:

(…)
Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido”.

Se trata de una regla semejante, aunque no idéntica completamente al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, a cuyo tenor "en los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo".

En desarrollo del precepto legal, el Art. 20.3 del Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre, precisa que “si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística se les atribuirá la edificabilidad media, así definida en el artículo siguiente, y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido. A tales efectos, se entiende por ámbito espacial homogéneo, la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado, y que posibilita la aplicación de una normativa propia para su desarrollo”.

Los preceptos citados contemplan supuestos en que el terreno concreto afectado por la expropiación carece de un aprovechamiento urbanístico determinado, en cuyo caso hay que atender al aprovechamiento medio del entorno, en los términos definidos por la legislación aplicable.

Por ser ésta una cuestión valorativa es de competencia estrictamente estatal, y así se anuló una ley vasca pues “ una norma que establece una garantía mínima otorgada por el legislador de un determinado valor urbanístico en defecto de planeamiento entronca tanto con el art. 149.1.18 CE, en su vertiente relativa a la fijación de criterios de valoración del suelo a efectos expropiatorios, como con el art. 149.1.1 CE, en cuanto que la valoración se halla directamente relacionada con las condiciones básicas del derecho de propiedad, lo que determina que, en ambos casos, sea el Estado el competente para establecerla” (STC 14/2007, de 18 de enero). La competencia estatal es ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (Rec. 312/2012), en respuesta a la impugnación del precepto reglamentario por el Ayuntamiento de Valencia, que igualmente rechaza la existencia de extralimitación reglamentaria, en la medida en que el Texto Refundido llama precisamente al desarrollo reglamentario.

En estricta aplicación de los criterios generales de valoración urbanística se podría llegar a resultados injustos: si el terreno no tiene aprovechamiento lucrativo, y se tiene en cuenta solo ese aprovechamiento, el justiprecio sería nulo. Antes al contrario, el aprovechamiento lucrativo que hay que tomar como referencia es el atribuido a las parcelas colindantes, como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1995, con la que concuerdan las de 18 de diciembre de 1992 y 1 de diciembre de 1992, al establecer que "la valoración [del terreno] ha de ser independiente de su destino a vial en el plan, ya que lo que ha de abonarse es el bien en la situación que el propio plan establece por lo que existiendo éste ha de estarse a lo permitido por él o, en su caso, al aprovechamiento medio fijado a los polígonos o unidades de actuación sujetas a reparcelación, y si en aquél no se fijase aprovechamiento alguno por razón de la calificación de los terrenos expropiados como zona de parques, jardines, o con destino a viales, al de los terrenos colindantes, pues sólo así se cumple el reparto equitativo de beneficios y cargas del planeamiento, ya que la satisfacción del interés público, razón de ser los sistemas generales, como lo es al que sirve la zonificación de parques y jardines o destino a vial, no puede ser a costa del sacrifico singularizado de un particular"; y "si en el procedimiento administrativo previo de determinación del justiprecio y en el posterior proceso contencioso-administrativo no se ha aportado el aprovechamiento que corresponde a los terrenos colindantes, el aprovechamiento que deberá tomarse como referencia vendrá referido por las ponderación de los valores señalados a parcelas o solares afectados por la misma obra y colindantes con los ... expropiados ...".

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1990 explica que "el justiprecio del Jurado de Expropiación parte del error de valorar los terrenos según el valor urbanístico reconocido a los mismos según su consideración en el planeamiento como zona verde (sistema de parques y jardines de nueva creación, de carácter local), sin atender a un criterio básico de distribución de cargas y beneficios del planeamiento en lugar de acudir al aprovechamiento medio, como acertadamente hace el perito procesal".

Por su parte, la Sentencia de 12 de julio de 1990 defiende que "existiendo plan ha de estarse al permitido por él o, en su caso, al aprovechamiento medio fijado a los polígonos o unidades de actuación sujetos a reparcelación, y si en aquel no se fijase aprovechamiento alguno por razón de la calificación del terreno expropiado como zona de parques y jardines o destino a vial, al de los terrenos colindantes -Sentencia de 10 de diciembre de 1987".

El mismo criterio resplandece en la Sentencia de 12 de abril de 1997, ponente Excmo. Sr. PECES MORATE, según la cual, "al carecer [el suelo] en este caso de aprovechamiento debido a su destino a zona verde o jardín, habría que estar, según doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de esta Sala y Sección de 17 de marzo de 1993, 5 de febrero de 1994, 18 de junio de 1994, 24 de octubre de 1994, 15 de julio de 1995, 8 de noviembre de 1995, 18 de noviembre de 1995 y 2 de enero de 1996 ... , al aprovechamiento de las parcelas próximas más representativas a fin de preservar la eficacia del principio rector del urbanismo, que obliga a respetar el derecho de los propietarios a una distribución equitativa de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, para cuya consecución el sistema más justo de valoración es atribuir al suelo urbano carente de aprovechamiento en el plan el fijado por éste a los terrenos limítrofes o más próximos ...".

Con igual perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1997, de la que fue ponente el Excmo. Sr. XIOL RÍOS, contiene el siguiente razonamiento: "Ciertamente, el Jurado de Expropiación argumenta que, al estar el terreno expropiado dedicado a una plaza pública, carece de aprovechamiento reconocido por el plan. Debemos sin embargo recordar que esta circunstancia no justifica que se acuda a otros criterios subsidiarios de valoración (y mucho menos a estimar no aplicables los criterios de valoración legal tasada), sino que la jurisprudencia, teniendo en cuenta el principio legal de equitativa distribución de los beneficios y cargas del planeamiento, ha declarado que cuando aquella circunstancia concurre el técnico debe calcular el valor de repercusión acudiendo al aprovechamiento concedido por el planeamiento a los terrenos del entorno. Entre otras resoluciones, puede citarse la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1996 (recurso número 1354/1994), en la cual se declara que <<para la determinación del aprovechamiento urbanístico el informe pericial [...] ha realizado un estudio de los terrenos concretos que lindan con el suelo expropiado, que por encontrarse destinado a viales carece de edificabilidad lucrativa, lo que obliga a adoptar, como la sentencia combatida verifica, la correspondiente al entorno>>. En el mismo sentido, la Sentencia de 9 de octubre de 1995 (recurso número 3906/1991) considera que <<procede desestimar esta alegación porque el informe pericial, para hallar la edificabilidad que utiliza, no se refiere a una finca concreta, sino a las zonas edificables y edificadas más próximas a la finca expropiada, siendo acertado que, al tratarse de un terreno que se ha de destinar a espacios libres y que, por tanto, carece de edificabilidad, el perito lleva a cabo los correspondientes cálculos sobre la base de la edificabilidad media del entorno de los terrenos que son objeto de tasación>>".

Este criterio es confirmado, entre otras muchas, por las Sentencias de 30 de junio y 26 de julio de 2001, 3 de diciembre de 2002 y 21 de febrero y 9 de marzo de 2006 y 21 de febrero de 2007, para las cuales el justiprecio debe determinarse según el aprovechamiento urbanístico resultante del de las fincas más representativas del entorno.

La Ley de 1998 atendía preferentemente al “polígono fiscal” y el Texto Refundido vigente al “ámbito espacial homogéneo”, conceptos a los que habrá que estar, salvo que no puedan determinarse o resulten inaplicables (porque el polígono fiscal no tenga un aprovechamiento lucrativo o no haya un ámbito espacial donde inscribir la finca con esa homogeneidad necesaria).

Así, según nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012, “Es sabido que, cuando el planeamiento no atribuye aprovechamiento, debe estarse, tal como ordena el Art. 29 LSV [semejante a la previsión citada del vigente TRLS08, aunque no idéntico pues hace referencia al polígono fiscal, referencia que suprime la Ley vigente], a la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que se halle el terreno expropiado. Pero en el presente caso ocurre, sin que nadie lo haya puesto en duda, que el aprovechamiento del polígono fiscal correspondiente no tiene carácter lucrativo. Ello implica, con arreglo a un criterio jurisprudencial constante de esta Sala -véase, por todas, nuestra sentencia de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 3270/89)-, que como sustitutivo habrá de aplicarse el aprovechamiento del entorno. Téngase en cuenta que el Art. 29 LSV, en el fondo, no es sino un intento de formulación legislativa del mencionado criterio jurisprudencial, que venía de más atrás en el tiempo; es decir, la referencia legal al aprovechamiento del polígono fiscal opera como un modo de objetivar qué debe entenderse por "aprovechamiento del entorno”. Ahora bien, en relación con esta Sentencia, debemos poner de manifiesto, además de la supresión de la mención al polígono fiscal y por tanto la irrelevancia de éste en el Art. 24.1 TRLS08, que es la norma de aplicación, la mención del mismo a “la edificabilidad media y el uso mayoritario”, frente al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril de 1998 (LSV) que atendía a “la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante”.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, ponente Excmo. Sr. FONSECA-HERRERA RAIMUNDO, aparte de negar la falta de competencia estatal y la extralimitación reglamentaria, aborda dos cuestiones más de interés.

La primera son los terrenos a tener en cuenta. Según el Art. 21 del Reglamento de Valoraciones, a la hora de determinar la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo, la fórmula correspondiente tiene un divisor en el que se resta, a la superficie de suelo del ámbito espacial homogéneo, en metros cuadrados, la superficie de suelo dotacional público existente en el ámbito espacial homogéneo ya afectado a su destino, en metros cuadrados. Esto es, no se tiene en cuenta en la superficie a considerar la afectada a un destino público.

Dice así la Sentencia:

“Es evidente, de no ser por el planteamiento de la parte, sería innecesaria toda mención a ello, que en esta primera parte de la fórmula (dividendo/numerador) solo se computan parcelas del Ámbito Espacial Homogéneo con edificabilidad reconocida en la ordenación urbanística, es decir, los usos y sus respectivas intensidades asignadas al suelo y que son susceptibles de aprovechamiento y ejercicio privados. Así, es de resaltar cómo el artículo 20.3 del RV alude a "terrenos que no tiene asignada edificabilidad o uso privado", en clara referencia al aprovechamiento privativo. Esos son los únicos que se pueden cuantificar para su conversión en valores abstractos susceptibles de ser atribuidos a suelos que no tienen asignada edificabilidad en la ordenación urbanística y que, o no se computan o necesariamente aparecerán computados como "0". Es incorrecto por tanto el planteamiento de la parte actora en orden a que la fórmula detrae (de su divisor/denominador) la superficie de suelo dotacional ya adquirido y afectado a su destino -SD- cuando, por el contrario, no lo hace (la detracción) en su dividendo/numerador y respecto de la edificabilidad ya materializada.
Lógicamente, y analizando ya la segunda parte de la fórmula (divisor/denominador) esa media de edificabilidades homogeneizadas ha de ser dividida por la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo (SA) descontándose la superficie de suelos dotacionales ya existentes y afectados a su destino (SD) y cuyo uso se pretenda mantener. Si no se hiciese así, tal y como postula el Ayuntamiento de Valencia, el resultado no sería otro que el atribuir edificabilidad a los suelos de dominio público ya existentes, actuación claramente contraria a derecho. En definitiva, en el divisor/denominador debe constar únicamente la superficie del Ámbito Espacial Homogéneo que es susceptible de aprovechamiento lucrativo.
Como consecuencia de todo lo anterior puede decirse que la finalidad de la fórmula de cálculo de la edificabilidad media en el Ámbito Espacial Homogéneo no es otra que el cálculo del aprovechamiento patrimonializable de terrenos que no lo tienen asignado por el planeamiento -atribución efectiva de usos e intensidades susceptible de adquisición privada-, es decir, la misma finalidad que la perseguida por el artículo 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998. La diferencia existente entre ambos preceptos radica en que mientras en el artículo 29 de la Ley 6/1998 se atendía al aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales estuviese incluido el terreno, en el artículo 24.1 del TRLS 2/2008 y en el artículo 21 del RV se alude a la edificabilidad media del ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías el planeamiento haya incluido a los terrenos, atendiendo al uso mayoritario”.

Aquí hay que recordar que el Art. 24.1 TRLS08 impone que debamos tomar en consideración “la edificabilidad media y el uso mayoritario”.

El uso mayoritario no es un uso ponderado de los distintos usos admisibles sino simplemente “el (uso) que dispone de mayor superficie edificable”, como lo define, por ejemplo, la Disposición Preliminar, apartado14, del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha. Por su parte, la Disposición Adicional Única del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aun cuando no define el uso mayoritario, emplea este concepto al definir el “Uso predominante”, como “el uso característico de un ámbito, de tal forma que sea mayoritario respecto del aprovechamiento total del mismo”.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de julio de 2011 expone: “La Lletrada de la Generalitat defiende el promedio efectuado por el JEC de los precios de venta de vivienda libre, con las distintas modalidades de protección oficial a partir de lo dispuesto en el artículo 57.3 del Decret Legislatiu 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya, sin embargo, tal precepto es un mandato dirigido al planificador, por lo que no constando que en el caso que nos ocupa tal previsión se haya materializado, y refiriéndose el artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo antes citado al uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido, procederá excluir el valor promedio obtenido de aquella forma por el JEC”, y por ello se aplica exclusivamente el valor de vivienda libre (porque ese era, como ahora, el uso mayoritario).

Para el régimen anterior, de la Ley de 1998 (Art. 29), en cuanto se hablaba de “media ponderada”, se había entendido en ocasiones que ello conllevaba a considerar la media de distintos usos. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2010 distingue entre el régimen del TRSL08, de uso mayoritario, y el de la LSV, de media ponderada.Y en esta línea parece moverse también la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012.

Antes al contrario, la Sentencia objeto de comenTario, de 15 de julio de 2013, se remite a la de 11 de octubre de 2011 (Rec. Casación nº 1596/2008), que referida al Art. 29 de la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, rechaza la toma en consideración de distintos usos, sino que debe estarse al uso predominante (salvo que quepa considerar varios usos al tiempo como predominantes), lo que sería igualmente aplicable al uso mayoritario según el Texto Refundido y el Reglamento de Valoraciones vigentes.

Nos dice así, con cita como decimos de la previa Sentencia de 2011:

“Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de "predominante". Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas "fincas representativas del entorno", en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 , 25 de marzo de 2004 , 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 y 17 de noviembre de 2010 . El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resulta difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.


En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, se trata de un concepto matemático cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF, las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 , 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011”.

Una tibia reforma de la Ley del Suelo

Recientemente se ha promulgado la Ley 8/2013, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Como dice su preámbulo, la tradición urbanística española se ha volcado fundamentalmente en la producción de nueva ciudad, y, ante la situación económica y urbanística actual (con exceso de suelo urbanizado y falta de demanda), cobran mayor protagonismo la rehabilitación y las actuaciones de regeneración y renovación urbanas. Tal afirmación parece indudable, lo que no parece tan afortunado es la regulación de esta materia por separado de la Ley de Suelo estatal y, asimismo, la competencia del Estado para regular estas materias.

La propia norma pretende ampararse fundamentalmente en la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13.ª de la Constitución) así como otros títulos competenciales, como los reconocidos en el artículo 149.1.1.ª, 18.ª y 23.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (el estatuto básico de la propiedad urbana) así como las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, procedimiento administrativo común, la legislación sobre expropiación forzosa y el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, o legislación básica sobre protección del medio ambiente. Títulos que han apoyado la normativa estatal en la materia (sea la LSV o el TRLS) tras el reconocimiento de la carencia de competencias en materia estrictamente urbanística por parte del Estado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 (aunque acaso la premisa de la que se parte es un error).

Lo cierto es que la Ley es fundamentalmente urbanística (con perdón), pues aparte de regular el Informe de Evaluación de los Edificios (una generalización y reforzamiento de las inspecciones técnicas de los edificios) se centra en las actuaciones sobre el medio urbano, con fórmulas de ordenación y gestión propias del urbanismo, que hubiera encontrando un acomodo más lógico dentro del Texto Refundido de la Ley del Suelo (aunque tampoco se confiere mandato al Gobierno para su refundición).

De hecho, aparte de lo expuesto, la Ley 8/2013 modifica diversas leyes y, especialmente, dicho Texto Refundido. Pero se trata de una reforma tibia, hasta cierto punto técnica, que no responde políticamente al cambio de planteamientos frente al Gobierno que promovió la Ley de Suelo de 2007 ni tampoco corrigen la falta de técnica y rigor de dicha norma. Ni se toca el absurdo régimen de valoraciones, que valora como rústico todo aquello que no es urbanizado.

Lo cual no significa que no haya modificaciones de calado práctico. Por ejemplo se retoca el propio concepto de suelo urbanizado, que se amplía pues pasa de una definición cercana al suelo urbano consolidado a contemplar también el no consolidado (Cfr. redacción anterior y actual del Art. 12.3 TRLS y el Art. 14 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid). Y se modifica el régimen del suelo rural.

También debemos destacar el reconocimiento formal de la iniciativa de los propietarios en el Art. 8.3 b) según el cual se reconoce a los propietarios “El derecho de elaborar y presentar el instrumento de ordenación que corresponda, cuando la Administración no se haya reservado la iniciativa pública de la ordenación y ejecución” y el Art. 6.4 (“La iniciativa privada podrá ejercerse, en las condiciones dispuestas por la Ley aplicable, por los propietarios”), frente a la dicción anterior del Art. 6, que se refería a particulares sin otorgar ventaja ninguna a los propietarios. Ahora bien, aunque la Ley estatal del Suelo parecía adaptarse al tan criticado modelo valenciano del agente urbanizador (esto es, la ejecución de la urbanización siempre pública, bien que con la posible opción entre gestión directa, básicamente expropiación, y gestión indirecta, a través de un agente urbanizador), ya permitía que la legislación urbanística (autonómica) estableciera peculiaridades o excepciones a favor de la iniciativa de los propietarios del suelo, todo lo cual, dada la falta de competencia del Estado para imponer un determinado sistema de ejecución (STC 61/1997), nos llevaba a la convicción de que la Ley del Suelo de 2007 no alteraba los diferentes sistemas de ejecución establecidos en la legislación autonómica vigente. Ahora, tras la reforma operada por la Ley 8/2013 queda más clara la neutralidad en este punto de la Ley estatal, e incluso la existencia de unas facultades de promoción del planeamiento y de la gestión por los propietarios (que forma parte del estatuto básico de la propiedad urbana más allá de unas meras expectativas, siendo cercanas al derecho eventual), aunque cedan cuando exista una actuación pública.

Debemos subrayar finalmente la reducción de los porcentajes de reserva para viviendas de protección pública pues frente al 30% general del Art. 10 anterior (aun con la posibilidad de excepciones), se mantiene el 30% para actuaciones en suelo rural pero se reduce al 10% en el urbanizado, con las mismas excepciones. Además, a la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido, sobre aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida, se superpone la Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2013 con una regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida.

La reversión por inejecución: no obstan dificultades urbanísticas

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (Rec. 3314/2010) niega que ciertas dificultades urbanísticas en la ejecución de la obra se opongan a la reversión de la expropiación por inejecución de la obra que la motivó.


Se trata de un recurso de casación interpuesto por una Universidad contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, en el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reversión de la antigua parcela que fue expropiada en su día la Junta de Construcción, Instalaciones y Equipo Escolar (Ministerio de Educación y Ciencia), para la construcción del Centro de Ensayos e Investigación para la Industria Eléctrica y la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Madrid y laboratorio anejo.

Se recurre la resolución del TSJ de Madrid que estimó el recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho de reversión de los recurrentes de la antigua parcela.

La parte recurrente alega la infracción de los artículos 54.1.y 54.3b) LEF, así como de los artículos 63.a) y 64.2 del REF, en correlación con los preceptos mencionados de la legislación estatal del suelo que constituyen el único fundamento jurídico en que se asienta la decisión del Tribunal "a quo" para reconocer el derecho de reversión

Frente a la Sentencia de instancia que determina que concurre el motivo de reversión por inejecución de la obra que motivó la expropiación durante los dos años posteriores a la solicitud de reversión, la Universidad recurrente sostiene que no ha podido realizar actuación alguna tendente a la ejecución de la obra por encontrarse la parcela sometida a la disciplina urbanística del ámbito de actuación a que ahora pertenece.

El TS desestima este motivo, porque 1) la obra nunca fue ejecutada a pesar de los años transcurridos desde la expropiación de los terrenos, y por tanto concurre el supuesto de inejecución material de la obra; y 2) la alegación de la recurrente de imposibilidad de ejecución decae porque no se han realizado actuaciones encaminadas a satisfacer la causa de la expropiación (con cita de la STS de 5 de marzo de 2013).

Con carácter subsidiario, la Universidad denuncia en el segundo motivo la vulneración de los artículos 218 LEC y 33.1 LJCA, por cuanto la Sentencia de instancia incurre en incongruencia al dejar sin resolver la cuestión planteada por ambas partes sobre la determinación del importe a abonar por los reversionistas al titular de la finca. Este segundo motivo es estimado. Se afirma que es indiscutible que no se ha hecho ningún pronunciamiento sobre el modo en que debe establecerse el precio de revisión. Y ello porque el art. 55 LEF, donde esta materia está regulada, contempla dos sistemas diferentes -en sus apartados primero y segundo respectivamente- según que el bien expropiado haya permanecido inalterado o no.


En este caso, en concreto consideran que es de aplicación el apartado segundo del art. 55 LEF, dado que ha habido cambios en la calificación jurídica del bien expropiado, que suponen una innegable mejora de su valor económico con respecto al momento en que tuvo lugar la expropiación. De aquí que sea inexcusable proceder a la fijación de un nuevo justiprecio por el Jurado de Expropiación, que deberá fijar el valor de la parcela en el momento en que por vez primera se solicitó la reversión. El importe así calculado habrá de ser abonado por los demandantes a la Universidad como presupuesto para el efectivo ejercicio de su derecho de reversión.

Puntilla al silencio administrativo: ahora en los planes de iniciativa particular.

 

Por vía jurisprudencial se desnaturalizó el silencio positivo en las licencias y por vía legislativa se terminó con él. Ahora, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 2013, con cita de otras anteriores, sienta la regla de la improcedencia del silencio positivo en los planes de iniciativa privada por cuanto con ello se transfieren facultades de servicio público a los particulares.

Esta afirmación de la sentencia (ya criticada anteriormente) es harto discutible, por más que no se contenga únicamente en esta resolución, pues la promoción de un plan de iniciativa particular, cuando la normativa así lo permite, y desde luego el instrumento es aprobado por la Administración (sea expresamente o por silencio) no significa que el particular se arrogue funciones de servicio público, pues con ese razonamiento nunca existiría silencio positivo (porque también constituye una potestad pública dictar toda clase de actos particulares sujetos al silencio positivo).

Leamos que dice:

"En ambas sentencias en que se discutía, en lo que ahora interesa, la inoperatividad del silencio contra legem en la aprobación de planes, alegada por la Administración autonómica que entendía no ser posible la aprobación cuando el Plan contiene determinaciones contrarias al ordenamiento jurídico, de manera análoga a su inaplicación en materia de licencias de urbanismo, desestimamos los recursos de casación porque tratándose de planes de urbanismo , existe una consolidada jurisprudencia que declara la operatividad del silencio positivo sólo cuando se trata de aprobación del planeamiento general, o sus modificaciones o revisiones, o se trate de procedimientos iniciados a instancia de la Administración municipal con aprobación definitiva a cargo de la Administración autonómica.
Por ello, en aras del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede reiterar ahora tales razones.
1º. En ese sentido, viene al caso recoger aquí las consideraciones que se contienen en la STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), en cuyo Fundamento de Derecho Quinto, dijimos:
"[...] Nuestro ordenamiento jurídico no contempla, por principio, que las disposiciones de carácter general puedan resultar aprobadas por silencio positivo. En realidad, la propia naturaleza normativa de tales disposiciones, además de la concreta regulación de los procedimientos para su elaboración y aprobación, vienen a excluir esa posibilidad de aprobación por silencio . Pero, como excepción a esa regla, la legislación urbanística ha venido admitiendo que los instrumentos de planeamiento urbanístico -cuyo carácter de disposiciones de carácter general queda reconocido en una jurisprudencia consolidada y unánime- puedan ser aprobados por silencio. Claro exponente de ello lo tenemos en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , de los que esta Sala ha hecho aplicación en ocasiones anteriores, no sólo a propósito de instrumentos de desarrollo sino también con relación a la aprobación por silencio de planes generales de ordenación -sirvan de muestra las sentencias de 27 de diciembre de 1995 (apelación 5436/91 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ). Pero la figura del silencio positivo en la aprobación de instrumentos de planeamiento se contempla también en otras normas mucho más recientes, y por ello mismo no aplicables al caso que nos ocupa, como son el artículo 11, apartados 4 y 5 , de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y el artículo 11, apartados 5 y 6, del texto refundido de la ley del suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Vemos así que la aprobación de toda clase de instrumentos de ordenación urbanística por silencio administrativo es una constante en nuestro ordenamiento; y es una previsión a la que, además, se atribuye de forma expresa el carácter de norma básica ( disposición final primera de la Ley 8/2007 y disposición final primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).
La aprobación por silencio de los planes urbanísticos también aparecía contemplada en el artículo 114.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, norma que se complementaba con la contenida en el artículo 120 de ese mismo texto refundido, cuyo apartado 2 excluía sin embargo el silencio positivo, entre otros supuestos, cuando el plan contuviere determinaciones contrarias a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero, como hemos tenido ocasión de señalar en sentencia de 25 de junio de 2008 (casación 4334/04 ), la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 114 y 120 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por sentencia 61/1997, de 20 de marzo, del Tribunal Constitucional , tuvo como consecuencia la renacida vigencia de lo que disponía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , entre cuyos preceptos está su artículo 40.1, que, por remisión al artículo 41.3 del propio Texto, contempla el silencio positivo cuando no se resuelve en el plazo legalmente previsto, sin que en dicha norma se contenga prevención ni salvedad alguna acerca del silencio contra legem.
Esa regulación contenida en los artículos 40 y 41 del texto refundido de la ley del suelo de 1976 -con el complemento de lo que dispone el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978 , al que luego nos referiremos- es la aplicable al caso; y ha continuado en vigor, al menos en lo que se refiere a planes generales, hasta que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (artículo 11.5 y 6 ) y el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 (artículo 11.4 y 5 ) han abordado una nueva regulación del sistema de aprobación por silencio de los instrumentos de ordenación urbanística, nueva regulación ésta a la que se atribuye expresamente el carácter de normativa básica y en la que, por cierto, tampoco se contiene limitación ni excepción alguna a la aprobación por silencio en caso de que el instrumento de ordenación contenga determinaciones contrarias a la ley a un plan de superior jerarquía.
Es cierto que entre la regulación del texto refundido de 1976 ( artículos 40 y 41) y los preceptos de la ley del suelo de 2007 y del texto refundido de 2008 a los que acabamos de referirnos hubo otras aportaciones legislativas, como las introducidas por el Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre ( artículos 6.3 y 7, párrafo segundo), o por la Ley 10/2003, de 20 de mayo , que modificó el artículo 16 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , introduciendo en ese artículo un apartado relativo al silencio (artículo 16.3). Pero tales preceptos no son relevantes para el caso que nos ocupa pues únicamente se refieren a la aprobación por silencio de los instrumentos de desarrollo, siendo así que aquí nos encontramos ante la modificación de un Plan General".
En el Fundamento de Derecho Sexto de esa misma Sentencia, declaramos:
"[...] Pues bien, en lo que se refiere a la aprobación de instrumentos de planeamiento lo que establecen los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 obliga a afirmar que la regla general es la del silencio positivo, coincidente, por tanto, con la que resulta del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , según redacción dada por la Ley 4/1999. Pero, a diferencia de lo que sucede en materia de licencias, con relación a los instrumentos de planeamiento no existe la norma con rango de ley que impida su aprobación por silencio contra legem. No pueden invocarse a tal efecto los ya citados artículos 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 242.6 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 -ni, en el caso específico de Navarra, disposición adicional cuarta de la Ley Foral 10/1994 - pues tales disposiciones se refieren a la adquisición por silencio de licencias, derechos o facultades, pero no a la aprobación de instrumentos de planeamiento por esta vía. Como hemos visto, en el mismo Texto Refundido de 1992 había un precepto, el artículo 120, que, en claro paralelismo con lo establecido para las licencias en el mencionado artículo 242.6, estaba específicamente encaminado a impedir que pudiese resultar aprobado por silencio un instrumento de planeamiento que fuese contrario a la Ley o a planes de superior jerarquía. Pero sabemos que ese artículo 120 del Texto Refundido de 1992, lo mismo que el artículo 114 con el que guarda estrecha relación, fue declarado inconstitucional y nulo por la STC 61/1997, de 20 de marzo .
Así las cosas, a efectos de enervar la regla general de silencio positivo tampoco puede invocarse el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio . En primer lugar, porque se trata de una norma reglamentaria y, por tanto, insuficiente para fundamentar en ella una excepción a lo establecido en normas de rango legal en favor del silencio positivo, que, como determina el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , es el que opera "... salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario". En segundo lugar porque, a diferencia de lo que quiso establecer el fallido artículo 120 del texto refundido de 1992 -que declaraba "inaplicable" el silencio tanto si el expediente no contenía los documentos requeridos como en el caso de que el Plan contuviese determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía- el citado artículo 133 del Reglamento de Planeamiento establece un régimen diferente para cada uno de esos supuestos: si el Plan no contiene los documentos y determinaciones requeridos "no habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo" (artículo 133.2); si el Plan contiene determinaciones contrarias a la Ley o a un plan de superior jerarquía "la aprobación definitiva obtenida por silencio será nula" (artículo 133.3). Fácilmente se advierte que la respuesta es bien distinta: en el primer caso, el silencio administrativo positivo, sencillamente, no opera; en el segundo, se produce la aprobación por silencio, si bien la norma señala que la aprobación así obtenida estará viciada de nulidad, con las consecuencias que ello comporta de cara a su posible impugnación" .
Razones similares se indican en la posterior sentencia de 30 de septiembre de 2009 (recurso de casación 2978/2005 ).
En el caso concreto de la regulación contenida en la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, el articulo 63 , al regular los plazos máximos para las aprobaciones de los Planes y sentido del silencio administrativo, establece respecto del planeamiento general:
" 1. La aprobación definitiva de los Planes Generales y de los Planes de Sectorización, así como de sus modificaciones y revisiones, deberá resolverse en el plazo de cuatro meses a contar desde que el Municipio interesado presente el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.
2. El mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley...".
2º. Distinto es, en cambio, el sentido del silencio cuando se trata de instrumentos de planeamiento promovidos por particulares, pues existe también una consolidada jurisprudencia de que en tales supuestos el silencio tiene carácter negativo.
Es el caso de la STS de 23 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 5088/2005 ) en la que se declara que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por una entidad mercantil.
3º. Más en concreto, es el supuesto a que se refiere la STS de 17 de noviembre de 2010 (Recurso de casación 1473 / 2006) en la que explicamos la diferencia de régimen del silencio en la aprobación de planes según sean promovidos por la Administración o particulares en los siguientes términos:
"Este conflicto ha sido resuelto por esta Sala y Sección en dos recientes sentencias en las que aparentemente se llega a resultados dispares. Son las Sentencias de 27 de abril de 2009 (recurso de casación 11342/2004 ), seguida fielmente por la de 30 de septiembre del mismo año (recurso de casación 2978/2005 ), y la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 .
En las dos primeras, dictadas al conocer de sendos recursos de casación frente a sentencias pronunciadas por la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, sin embargo, habían adoptado soluciones discrepantes, se declaró que procedía entender aprobado por silencio el Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Navarra, presentado para su aprobación por el respectivo Ayuntamiento ante el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda del Gobierno de Navarra, sin que éste hubiese dictado resolución expresa dentro del plazo legalmente establecido para ello por la legislación foral.
En la última de las Sentencias citadas, es decir la de 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) se declara, por el contrario, que no cabe considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle (último peldaño de los instrumentos de ordenación urbanística) presentado ante el Ayuntamiento por un particular, concretamente una entidad mercantil.
La contradicción entre una y otra tesis respecto a la posibilidad de considerar aprobados por silencio positivo los instrumentos de ordenación urbanística no es tal si atendemos a un dato o hecho diferenciador y decisivo, cual es que en las dos primeras sentencias el Plan General, declarado aprobado por silencio, había sido promovido y presentado para su aprobación por un Ayuntamiento ante la Administración autonómica que tenía la competencia para aprobarlo definitivamente, mientras que en el segundo, relativo a un instrumento de desarrollo, su promotor fue un particular, circunstancias que, como después explicaremos, son determinantes de la distinta solución.
(...) No es necesario repetir los argumentos expresados en las indicadas sentencias, sino sólo recordar que las tres se hacen eco, para marcar las diferencias, de la respuesta que dimos en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero de 2009 a un recurso de casación en interés de la Ley (45/2007 ), en relación con las licencias urbanísticas contrarias a la ley o al planeamiento, de las que hemos declarado que no cabe obtenerlas por silencio positivo, doctrina esta no aplicable a los instrumentos de ordenación.
Tanto las dos primeras sentencias como la última encuentran la base de su decisión en lo establecido por el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , precepto acorde, según aquéllas, con lo establecido en la legislación urbanística, contenida singularmente en los artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , y su desarrollo en el artículo 133 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978 , así como en el artículo 7, párrafo segundo, del Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .
(...) En resumen, en esas nuestras dos primeras sentencias hemos declarado que, conforme al ordenamiento jurídico vigente al momento del pronunciamiento de la resolución impugnada, denegatoria de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General planteada ante el órgano competente de la Administración autonómica por el Ayuntamiento, debe entenderse aprobada dicha Modificación de Plan General por silencio positivo al haber transcurrido el plazo para resolver expresamente sin haberlo hecho, y ello con independencia de si las determinaciones urbanísticas así aprobadas por silencio son no conformes a derecho, pues los artículos 114.3 y120.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que lo impedían, fueron declarados inconstitucionales y nulos por la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo .
En aquellas dos sentencias de 27 de abril y de 30 de septiembre de 2009 nos cuidamos de precisar también que, al momento de resolver en vía previa la Administración autonómica, no era aplicable aun lo establecido en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998 , introducido por Ley 10/2003 , ya que este precepto limitaba los efectos del silencio positivo, tanto respecto de los planes promovidos por las Administraciones públicas como por los particulares, a los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo y, por consiguiente, no rige para los Planes Generales, regulados por lo dispuesto en los citados artículos 40.1 y 41.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril .
(...) En la tercera Sentencia, dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 en el recurso de casación 5088/2005 , nos limitamos a desestimar el motivo de casación que combatía la negativa de la Sala de instancia a tener por aprobado un Estudio de Detalle en virtud de silencio positivo, quien había declarado ajustado a derecho el acuerdo municipal que, con fecha 30 de agosto de 2001, denegó la aprobación definitiva de dicho Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil recurrente, al mismo tiempo que reiterábamos la doctrina recogida en nuestra propia Sentencia, ya citada, de fecha 28 de enero de 2009 , resolutoria de un recurso de casación en interés de ley, si bien partiendo de la diferencia sustancial entre un instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo, cual es el Estudio de Detalle, y una facultad o derecho del propietario de suelo, como es la edificación o construcción.
Desde esa clara diferencia entre la ordenación urbanística, como servicio público, y la edificación, como derecho del propietario, negamos en esta Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5088/2005 ) la posibilidad de considerar aprobado por silencio positivo un Estudio de Detalle promovido por un particular, porque el repetido artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999 , exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo los procedimientos cuya estimación conlleve la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, cual es la de urbanizar derivada de la aprobación de un instrumento de ordenación, mientras que en los supuestos resueltos por las otras dos Sentencias anteriores se trataba de una Administración urbanística, precisamente un Ayuntamiento, que presentó la Modificación de un Plan General ante la Administración autonómica competente para aprobarlo definitivamente, sin que ésta hubiese resuelto en plazo, por lo que declaramos aprobada por silencio positivo la referida modificación del Plan General, ya que tal aprobación por silencio no viene exceptuada de la regla general contenida en el artículo 43, inciso primero, de la Ley 30/1992 , pues el Ayuntamiento es una Administración pública territorial que ostenta originariamente la potestad de urbanizar, de manera que no hay que transferirle facultadas relativas a ese servicio público.
Al igual que en las dos Sentencias anteriores, no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por haber sido éste redactado por Ley 10/2003, de 20 de mayo , es decir con posterioridad al acuerdo municipal impugnado.
(...) La tesis mantenida por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo es la que el legislador había incorporado, antes de ser pronunciadas las tres sentencias, al ordenamiento estatal del suelo en los apartados 4 y 5 del artículo 11 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , recogida en el artículo 11.5 y 6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , y, aunque estos textos legales no fuesen aplicables por razones temporales a los casos resueltos por las tres comentadas Sentencias, resultan claramente orientadores respecto del diferente tratamiento legal a las Administraciones públicas y a los particulares en relación con la aprobación por silencio positivo de los instrumentos de planeamiento urbanístico.
(...) Los artículos 11.4 y 5 de la nueva Ley 8/2007 y 11.5 y 6 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 , distinguen primero cuando la iniciativa está abierta a los particulares o cuando se inicia de oficio por una Administración diferente de la que debe aprobarlo, y contemplan después en aquel caso tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución y en el otro cualquier instrumento de ordenación y no sólo el planeamiento urbanístico de desarrollo.
Si es una Administración pública competente para instruir y elaborar un instrumento de ordenación urbanística quien lo presenta para su aprobación ante la Administración que ha de aprobarlo definitivamente, el planeamiento se entiende aprobado por silencio positivo en el plazo que, al efecto, señale la legislación urbanística.
Por consiguiente, cabe afirmar que la regla es el silencia positivo cuando es una Administración la que inicia de oficio la tramitación o elaboración de cualquier instrumento de ordenación y a otra le corresponde aprobarlo definitivamente.
El plazo para entender definitivamente aprobado el planeamiento al efecto presentado será el fijado en la legislación urbanística autonómica. El conflicto pudiera suscitarse cuando esta legislación no hubiese señalado un plazo a tal fin, en que deberá considerarse aplicable el de tres meses establecido con carácter general y subsidiario por el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues el precepto contenido en el apartado 5 del artículo 11 de la nueva Ley de suelo, promulgado con carácter básico, no puede quedar sin efecto porque el legislador autonómico no haya señalado un plazo.
Respecto de los particulares, el incumplimiento del deber de resolver, dentro del plazo máximo, tanto los instrumentos de ordenación como los de ejecución sólo da derecho a una indemnización por los gastos en que hayan incurrido al presentar sus solicitudes.
Esta regla general tiene una salvedad en el último inciso del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 8/2007 y correlativo inciso último del apartado 6 del artículo 11 del Texto Refundido de 2008 , al expresarse literalmente «salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable».
Esta remisión a la legislación aplicable parece que no tiene más alcance que el de una cláusula de estilo, usada en otros párrafos de los mismos textos legales, que obligará a examinar cada supuesto concreto por si constituyen una excepción a la regla general de inoperancia del silencio positivo respecto de los instrumentos de ordenación y ejecución de iniciativa particular.
Hemos de concluir, por tanto, que el tratamiento del silencio administrativo en nuestras dos sentencias de 27 de abril y 30 de septiembre de 2009 y en la tercera de 23 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 1347) obedece a una interpretación de lo establecido en la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción por Ley 4/1999 , acorde con la voluntad expresada por el legislador en la Ley de Suelo 8/2007 respecto de la aprobación por silencio del planeamiento urbanístico, diferenciando entre las Administraciones públicas, que originariamente ostentan potestades urbanísticas, para las que rige el silencio positivo, respecto de los particulares, que no pueden adquirir por silencio facultades relativas al servicio público, cual es la ordenación y ejecución urbanísticas.
En el párrafo tercero del capítulo III de la exposición de motivos de la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo , se afirma categóricamente que la urbanización es un servicio público y en su artículo 3.1 se establece, de forma inequívoca, el carácter de función pública que tiene la ordenación territorial y urbanística, la que, como tal, no es susceptible de transacción.
Esta potestad pública de ordenación del territorio y del suelo es insustituible, de manera que no cabe atribuirla, de forma directa o indirecta, a los sujetos privados en el ejercicio del derecho de propiedad o de libertad de empresa.
El monopolio de las Administraciones Públicas en la ordenación territorial y urbanística y su protagonismo en las tareas de gestión obedece a que, como recordó elTribunal Constitucional en su sentencia 61/1997 y repitió en la posterior 164/2001, el artículo 47 de la Constitución impone a los poderes públicos la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. El principal cometido de la Administración Pública es servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ).
Este carácter de servicio público, que la actividad urbanística ostenta, viene recogido también en los ordenamientos urbanísticos autonómicos y tiene evidentes consecuencias para el procedimiento y la interpretación que ha de hacerse de su regulación"."