La exigibilidad del ITP en concesiones administrativas

 

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 (R.C.U.D. 3865/2013) considera que la obligación de previa formalización del contrato de concesión para su ejecución, contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, provoca que el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP) sea exigible a partir de la formalización de la concesión administrativa, sin perjuicio que el impuesto se haya devengado con la adjudicación del contrato.

En el caso enjuiciado, se discute en qué momento del contrato de concesión administrativa es exigible el ITP. Así, el Tribunal Supremo expone que:

“Habiendo quedado planteada la cuestión litigiosa como se acaba de exponer, el único tema decidendi del presente recurso jurisdiccional se refiere al momento en que se entiende devengado el impuesto. Esto es, si es el día de la adjudicación definitiva de la concesión administrativa o el día de la firma del contrato en que se formaliza aquella adjudicación.
Se ha de partir del artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a cuyo tenor: "Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados", añadiendo el artículo siguiente en su párrafo primero que "1. Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público (...)". Es decir, no cabe duda alguna de que para la Ley que regula de manera específica este tipo de contratos se distinguen claramente dos momentos: el de la perfección del contrato y el de su formalización. El contrato se perfecciona por su adjudicación definitiva independientemente de que, legalmente, su formalización se demore a un momento posterior. En efecto, según el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, el contrato se perfecciona por la adjudicación definitiva, sin que la formalización posterior en escritura pública tenga en modo alguno carácter constitutivo”.

El Tribunal Supremo añade que, como regla general, “(e)n el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 49.1.a) del Texto Refundido de la Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1 993, de 24 de septiembre, (BOE de 20 de octubre), establece que "1. El impuesto se devengará: a) En las transmisiones patrimoniales, el día en que se realice el acto o contrato gravado””. No obstante, “el apartado 2 del artículo 49 del Texto Refundido de la Ley establece una regla especial para las adquisiciones de bienes cuya efectividad esté suspendida por alguna limitación”. En este sentido, la Sala recuerda que el artículo 54.4 del TRLCAP establecía que los contratos públicos no podían ejecutarse sin la previa formalización, previsión que debe interpretarse como una condición suspensiva de la ejecutividad del contrato administrativo o una condición legal.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Supremo “se muestra conforme con el criterio de la recurrente de que dicha regla especial actúa simplemente como una regla que afecta a la exigibilidad de la deuda tributaria, pero no al devengo del tributo correspondiente, de suerte que habrá que aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2 del TRJTP y AJD, es decir, "... no se liquidará el impuesto hasta que ésta (la condición Suspensiva) se cumpla..."”.

Asimismo, el mencionado órgano judicial incide en el hecho de que “los sujetos pasivos del Impuesto están obligados a presentar los documentos comprensivos de los hechos imponibles junto con la autoliquidación del Impuesto. Por tanto, no tiene sentido contar el plazo de ingreso desde el día de la adjudicación”. A lo que añade que: “El Pleno del Ayuntamiento puede adjudicar en una fecha (en mayo) pero no notificárselo a la empresa hasta días después (en nuestro caso en junio), por lo que no tiene sentido establecer la exigibilidad del Impuesto en una fecha que el sujeto pasivo no conoce. Como advierte la recurrente, entonces sería fácil que no se pudiese cumplir en plazo con la autoliquidación. Además, no tendría sentido que en las oficinas liquidadoras del Impuesto se exija un contrato que todavía no se ha firmado”.

Neus Teixidor Martínez

Los criterios sociales en la contratación pública

Los actuales gobernantes del Ayuntamiento de Madrid anuncian la aplicación de criterios sociales en la contratación pública, más allá de la "tiranía" de la oferta más barata.

¿Novedoso? No tanto. Es verdad que con la crisis económica se acentuó en algunas Administraciones la aplicación de un único criterio estrictamente económico, de práctica subasta, pero la existencia de otros criterios es habitual en los concursos y, en especial, la adopción de criterios sociales ha sido ya llevada a la práctica, y por supuesto discutida.

Paladín de esos criterios fue, curiosamente, el PP en Madrid, en tiempos en que Ruiz-Gallardón Jiménez era Presidente de la Comunidad.

La Ley que regula los Contratos del Sector Público, que cualquier Administración debe respetar, regula los criterios de valoración de las ofertas, señalando que, para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

La Directiva 2004/18, en su Considerando 46 destaca que a fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitativos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como se definieron en las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato.

En fin, mucho se ha escrito sobre el asunto y es difícil condensarlo aquí, pero en cualquier caso la adopción de criterios sociales solo puede tener un carácter complementario y, aunque no carezcan de cierta lógica o razonabilidad, pueden suponer un mayor coste y, sobre todo, una mayor discrecionalidad de la Administración.

Sin responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio de régimen tarifario eléctrico

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 (RC 381/2013), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella, niega la responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio del régimen tarifario eléctrico, por la rebaja de la llamada "gestión comercial" de las distribuidoras, en línea con la Jurisprudencia de la Sala.

Dice así:

CUARTO.- Despejado el anterior obstáculo procesal, la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso, en los términos expuestos en el segundo fundamento, sobre el perjuicio económico que ha ocasionado a la recurrente la rebaja en la retribución de la "gestión comercial" a las empresas distribuidoras, establecida en el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012 , y desarrollada en la posterior Orden IET/843/2012, no puede ser estimada, en atención a nuestra jurisprudencia..

Así es, los precedentes de esta Sala avalan la solución contraria a la que postula la recurrente y, como seguidamente señalaremos, no advertimos razones para alterar dicha línea jurisprudencial. En concreto, nos referimos a la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) que trascribe, en este punto, lo razonado en la Sentencia de 22 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 389/2012 )..

En las citadas sentencias hemos declarado respecto de la falta de justificación de dicha minoración de la retribución por la gestión comercial y su arbitrariedad, que esa reducción se encuentra justificada en la exposición de motivos, apartado X, del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, cuando señala que < >>. De conformidad con lo adelantado en la memoria del propio Real Decreto Ley que declaró que < <[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras >>.

Pues bien, en las Sentencia citadas al inicio de este fundamento ya declaramos que <<En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia)>>.

QUINTO .- Téngase en cuenta que la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 30 de diciembre de 2011, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fijó los " costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial de Endesa Distribución. Pues bien, la cantidad que se reclama en el suplico de la demanda de 72.209.250 euros es la diferencia entre retribución por gestión comercial que se realizada en el régimen anterior y aquella que ahora resulta de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo .

Quiere esto decir que el cambio de retribución obedece a los menores costes de la empresas de distribución de energía eléctricas derivados de la gestión comercial, porque algunas de sus tradicionales funciones pasaron a realizarse por las empresas comercializadoras. Si esto es así, lo que correspondía a la recurrente era proporcionar los datos concretos y específicos que pongan de manifiesto que esos trabajos comprendidos en la denominada "gestión comercial" continúan realizándose por las propias empresas distribuidoras y no por las comercializadoras, o que su proporción no es la tomada en cuenta por la norma.

Ello nos lleva a examinar la prueba realizada en el proceso, concretamente las pruebas documentales admitidas por la Sala, y el " análisis sobre los costes y la retribución reconocida por la actividad de gestión comercial realizada por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U ." que centra esencialmente su examen en el perjuicio económico que se deriva del cambio de sistema para determinar la retribución por los costes de gestión comercial. Pero no examina específicamente cada una de las funciones que se comprenden en dicha gestión, para señalar qué función o tarea concreta de aquellas que venían realizando las empresas distribuidoras ha pasado a las comercializadoras, en que medida, y qué funciones mantienen las distribuidoras. Con la correspondiente repercusión económica de dicha alteración en las funciones desempeñadas. Dicho de otro modo, no desvirtúa la justificación que proporciona la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2012, ni la memoria realizada en el proceso de elaboración, que hemos trascrito en el fundamento anterior.

No se indican, por tanto, si las funciones que se retribuyen por este concepto de "gestión comercial" como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor, salvo averías, han pasado a las empresas comercializadoras. No se trata de establecer unos cuadros de costes para determinar el perjuicio respecto del sistema anterior, sino de conectar los costes económicos con las tareas a realizar y si las mismas se siguen prestando, o no, por las empresas distribuidoras o han pasado, en qué proporción, a las comercializadoras. Ni siquiera podemos entender genéricamente desproporcionada, a tenor de la prueba practicada, la minoración de la retribución en un 75%. Con la salvedad del reconocimiento que se hace en dicho informe cuando señala que a partir de 2009 se produce una disminución de costes de gestión comercial, tras la introducción de la Tarifa de Último Recurso.

SEXTO .- Especial relevancia tiene lo que venimos declarando sobre la reducción de la retribución por remuneración de activos ya amortizados, respecto de la afectación de derechos adquiridos, pues en la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) ya señalamos que tales argumentos no dejan de expresar una discrepancia con el contenido del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , en los términos que seguidamente trascribimos. Del mismo modo que se desestima la existencia de un derecho de las empresas distribuidoras que ya habían patrimonializado, según alegaban, a cobrar como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011, a tenor de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 416/2012 ).

Entonces declaramos que << En lo que respecta al cambio de sistema no puede considerarse que sean en si mismo contrario a derecho, aunque ciertamente la continua modificación de aspectos relevantes del modelo eléctrico sea criticable tanto desde una perspectiva técnica como desde la seguridad jurídica conveniente para la estabilidad y economía del sistema. Pero la parte no argumenta ni acredita que lajustificación ofrecida por la Administración de que ya se puedan considerar amortizados determinados activos sea incorrecta, y no resulta relevante desde el punto de vista de la legalidad de la modificación el hecho de que tal circunstancia pudiera ser conocida ya con el anterior sistema. No es aceptable, por tanto, que haya una falta de transparencia que conduzca a que la modificación haya de ser reputada como contraria a derecho (en concreto a la Directiva invocada), pues la memoria y los informes de la Comisión Nacional de la Energía sí ofrecen tales justificaciones, aunque la parte las considere insuficientes. Por otra parte y tal como hemos señalado en frecuentes ocasiones anteriores ante argumentos semejantes, la regulación en una materia sometida a una fuerte intervención no crea necesariamente derechos adquiridos ni, por tanto, su modificación resulta por ello inevitablemente contraria a los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , como parece creer la recurrente. Tampoco puede decirse que la parte haya acreditado que el nuevo sistema impida la recuperación de las nuevas inversiones, algo que se limita a afirmar. Finalmente, también hemos rechazado en numerosas ocasiones el argumento sobre discriminación que se basa en la comparación entre los diversos sectores regulados del sistema eléctrico, pues la problemática concreta de cada uno de ellos impide tal comparación.

Por otra parte y en estrecha conexión con las quejas que acabamos de descartar, en la ya citada Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho también: " (...) Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que"Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los quetal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma"..

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n".

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado.

1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución >>.

SÉPTIMO - En fin, respecto del contraste con el Derecho de la Unión Europea con el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 también nos hemos pronunciado en las citadas sentencias, cuando declaramos que la recurrente << aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dichaactividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE)1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta.

entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca." (fundamentos de derecho sexto a octavo) >>..

OCTAVO .- La parte recurrente es consciente de la dificultad que reviste la estimación de la pretensión deducida en el presente recurso, en atención a los precedentes citados, por ello, en la parte final de la demanda, página 43, intenta distinguir este asunto de los anteriores.

Se señala que la Sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 403/2012 , que hemos trascrito en parte, no cambia tampoco el panorama cuando reproduce otros precedentes, pues el recurso interpuesto, con el nº 415/2012, por la propia mercantil recurrente contra la Orden IET/843/2012, en el que no ha recaído sentencia al tiempo de presentarse la demanda, a diferencia de los precedentes anteriores, allí sí se ha desplegado una actividad probatoria que, intuye, dará lugar a la estimación del recurso. Ahora bien, sucede que ahora ya ha recaído sentencia, de fecha de 23 de mayo de 2014, en dicho recurso contencioso administrativo nº 415/2012 , que ha sido también, como los precedentes interpuestos por otras empresas del sector, desestimado. Además, respecto de la prueba realizada en este recurso, ya hemos señalado su alcance en fundamentos anteriores.

NOVENO .- La desestimación del recurso contencioso administrativo se impone, en consecuencia, al no concurrir las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en concreto el carácter antijurídico del daño..

Recordemos que la acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la aplicación de un acto legislativo, de naturaleza no expropiatoria de derechos pues ya hemos contestado a este argumento, y que el particular " no tenga el deber jurídico de soportar ", cuando así lo establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, se contiene, como decimos, en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 .
Pues bien, esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos precisa también de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que respecto de la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general y respecto de la indemnización, que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley " ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 )..

Estos contornos generales que acabamos de exponer han de ser completados, en los casos, como el examinado, en los que la reclamación de responsabilidad se formula respecto de leyes que no han sido declaradas inconstitucionales, y respecto de los que esta Sala Tercera no ha tenido dudas de constitucionalidad como hemos declarado en las sentencias citadas en los fundamentos anteriores.

Recordemos que este tipo de responsabilidad por actos legislativos no declarados inconstitucionales se abre tras la STC 28/1997, de 13 de febrero , y la STS de 17 de febrero de 1998 , cuando se afirmó la responsabilidad aunque se trate de leyes constitucionales que pudieran ser materialmente expropiatorias sin previsión indemnizatoria directa, en base al principio de confianza legítima. Para ello debía remitirse, su determinación y aplicación a la "normativa general del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos ".

Aparece, así, la confianza legitima para determinar si la producción del daño reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la Ley, cuando se hayan producido perjuicios en virtud de actos que pueden considerarse afectados de manera especial, en contra del principio de buena fe, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones. Sin embargo, en este caso, venimos declarando que el cambio de sistema para fijar la retribución por los costes de gestión comercial carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos, en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 2013/2012, que carece propiamente carácter retroactivo, pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año.


En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

NUEVA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

El pasado 2 de octubre se publicó en el BOE nº 236 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Con ello se da carpetazo a la regulación conjunta de ambas materias que hasta ahora recogía la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015 explica que: “(…) se propone una reforma del ordenamiento jurídico público articulada en dos ejes fundamentales: las relaciones <<ad extra>> y <<ad intra>> de las Administraciones Públicas. Para ello se impulsan simultáneamente dos nuevas Leyes que constituirán los pilares sobre los que se asentará el Derecho administrativo español: la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP y la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”.

La Ley objeto de este comentario, sigue diciendo la Exposición de Motivos, establece “una regulación completa y sistemática de las relaciones <<ad extra>> entre las Administraciones y los administrados tanto en lo referente al ejercicio de la potestad de autotutela (…) como en lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa”.

Pues bien, antes de entrar en estado shock por la ardua tarea de readaptación que implica cualquier reforma legislativa de calado, conviene realizar dos precisiones entorno al nuevo texto legal:

1. Afortunadamente, la mayor parte de los artículos reguladores del procedimiento son idénticos a los de la Ley 30/1992. Así, por ejemplo, conservan igual redacción las causas de nulidad (artículo 47) y de anulabilidad (artículo 48), la revisión de oficio (artículo 106), el recurso de alzada (artículos 121 y 122), el recurso de reposición (artículos 123 y 124), el recurso extraordinario de revisión (artículos 125 y 126) etc.

2. Esta Ley dispone una amplia vacatio legis; en concreto, un año desde su publicación en el BOE. No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley (cfr. disposición final séptima).

Tiempo hay, por tanto, para interiorizar la nueva Norma y reciclarse.

Sentado lo anterior, paso a resumir las novedades más relevantes:

- En cuanto a los “interesados” en el procedimiento, la capacidad de obrar en el Derecho administrativo se hace extensiva por primera vez a los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos cuando la Ley así lo declare expresamente (artículo 3).

- En materia de representación se incluyen nuevos medios para acreditarla como son el apoderamiento “apud acta”, presencial o electrónico, o la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública u Organismo competente (artículos 5 y 6).

- Otra de las novedades más importantes se refiere a la separación entre identificación y firma electrónica y la simplificación de los medios para acreditar una y otra, de modo que, con carácter general, sólo será necesaria la primera, y se exigirá la segunda cuando deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado. Sobre esta cuestión y los diferentes sistemas de firma tratan los artículos 9 a 12 de la Ley 39/2015.

- El artículo 14 identifica los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas. Estos son, en todo caso: las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria (incluyendo en este colectivo a los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles), quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración, los empleados de las AAPP para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público.

- Todas las AAPP deberán contar con un registro electrónico general o, subsidiariamente, adherirse al de la Administración General del Estado (artículo 16 y disposición adicional segunda). Asimismo, cada Administración Pública tendrá que mantener un archivo electrónico único de los documentos que corresponden a procedimientos finalizados, debiendo ser conservados en un formato que permita garantizar su autenticidad e integridad (artículo 18).

- El artículo 27 regula el régimen de validez y eficacia de las copias con el fin de aclarar y simplificar el régimen actual. Con carácter general, el interesado podrá presentar copias de documentos, ya sean digitalizadas por el mismo o en soporte papel.
- A mi juicio, uno de los cambios más trascendentes es el relativo a los términos y plazos. Así, es reseñable la introducción del cómputo de plazos por horas y la declaración de los sábados como días inhábiles, unificando de este modo el cómputo de plazos en el ámbito judicial y administrativo.

El artículo 30 dice así:

“1. Salvo que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea se disponga otro cómputo, cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil.
Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.
2. Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos.
Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones.
3. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.
El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.
5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.
6. Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.
7. La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades Locales correspondientes a su ámbito territorial, a las que será de aplicación.
Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que corresponda, así como en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento generalizado.
8. La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo o el régimen de jornada y horarios de las mismas.



Por su parte, el artículo 31 se refiere al cómputo de plazos en los registros.

- En los artículos 43 y siguientes se incorporan algunos cambios en relación a la práctica de notificaciones a través de medios electrónicos.

- El Título IV, de disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, se estructura en siete capítulos, siendo remarcable que los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992 regulaba en títulos separados, ahora se integran como especialidades del procedimiento administrativo común (cfr. artículos 63, 64, 85, 89 y 90 para el procedimiento sancionador y artículos 65, 67, 81, 91 y 92 para el de responsabilidad patrimonial).

En la solicitud de inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial se endurecen los requisitos ya que, además de cumplir lo previsto en el artículo 66, los interesados “deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”.

En el procedimiento sancionador, por su parte, el artículo 62.4 introduce la figura de la exoneración a través del arrepentimiento y la delación: “cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción (…)”.

Finalmente, en el precitado Título IV también se incluye una tramitación simplificada del procedimiento administrativo común, con plazo máximo de resolución de treinta días y concreción de los trámites que comprende (artículo 96).

- Cuando la Administración deba resolver una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto administrativo y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución administrativa o contra el correspondiente acto presunto desestimatorio, el órgano administrativo podrá acordar la suspensión del plazo para resolver hasta que recaiga pronunciamiento judicial (artículo 120.1).

- Debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado, la Ley 39/2015 ya no contempla las reclamaciones previas en vía civil y laboral.

- En aras de la mayor seguridad jurídica y predictibilidad del Ordenamiento Jurídico, el artículo 132 introduce la figura del Plan Anual Normativo en el cual las AAPP incluirán las iniciativas legales y/o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Una vez aprobado, dicho Plan se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración correspondiente.

- La nueva Norma incrementa la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas (artículo 133), destacando la necesidad de recabar su opinión y la de las empresas, con carácter previo, acerca de: los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.


María Vizán Palomino
Abogado