Recurso de casación en materia de costas

 

El recurso de casación en materia de costas solo puede hacerse valer por infracción de precepto legal no sujeto a valoración.

Lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 (RC 2228/2016 ):
No podemos acoger el motivo, pues hemos de seguir el criterio establecido con reiteración por la Sala, y de la que es exponente la STS 2457/2016 (RC 3895/2015 ), en la que, como en el caso de autos, se entendía producida la infracción del artículo 139 de la LRJCA , sobre la base de que, en opinión de la recurrente, el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que no procedía la condena, de conformidad con lo establecido en dicho precepto. En concreto, decíamos:
"Como declara la reciente sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 6 de julio de 2015 (casación 3695/13 ), con cita, entre otras muchas, de las de 20 de marzo de 2007 (casación 6120/03 ), 5 de diciembre de 2001 , 11 de Octubre de 2001 , y, autos de 22 de Mayo de 2014 (casación 3988/13 ) y 11 de Mayo de 2015 (casación 2640/14 ) << El motivo debe ser rechazado , porque es constante la jurisprudencia de esta Sala que concluye que la decisión de las Salas de instancia en materia de costas no es impugnable en casación, cuando se refiere a operaciones lógico-valorativas sobre la existencia de temeridad o mala fe o sobre la existencia o no de serias dudas de hecho o de derecho, (aunque sí, obviamente, en cuanto pueda infringir los preceptos legales no sujetos a apreciación, como si se condenara en costas a quien vio estimadas todas sus pretensiones)>>.
En igual sentido, en la sentencia nº 229/2016, de la extinta Sección Sexta , se rechazaba la posibilidad de revisar en casación los pronunciamientos en materia de costas, <<reflejada de forma exhaustiva en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la Sentencia nº 24/16, dictada por la Sección Quinta de esta Sala (casación 106/14), en la que, con cita en la de 11 de octubre de 2001 , expone que "en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación>>".

Nueva Ley de Contratos del Sector Público

Ya tenemos una nueva Ley de Contratos del Sector Público, concretamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicada el 9 de noviembre.

Como su propio nombre indica, en realidad, esta Ley viene forzada por la necesaria transposición de las Directivas que se mencionan. Se trata de nuevas Directivas comunitarias, como son la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Las nuevas directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, aprobadas hace ahora una década, y que habían sido transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, respectivamente.

Con las nuevas directivas se pretende incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Además, nos dice el preámbulo o exposición de motivos de la nueva LCSP que “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”, objetivos que han perseguido todas las leyes de contratación pública y que han conseguido en parte. No creamos que las leyes anteriores no perseguían esos mismos objetivos ni seamos tan incautos que vayamos a confiar en que la nueva Ley los cumpla de manera perfecta.

Según dicho preámbulo y siguiendo las nuevas Directivas, se permite incluir en los criterios de adjudicación aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. La inclusión de cláusulas sociales en la contratación fue complicada y muchas veces discutida (admitida como condiciones contractuales pero no tanto como condiciones de adjudicación). Por ejemplo, la Comisión Europea abrió un expediente a la Comunidad de Madrid por este motivo (al haberse aprobado un Decreto que determinaba la inclusión de cláusulas sociales en la adjudicación). Igualmente en materia social, se prevé que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

También se dice que se simplifican trámites y con ello, se da un mejor acceso a las PYMES. La experiencia nos lo confirmará o no. En todo caso, las reformas introducidas no solo son las impuestas por las Directivas.

Entre otras modificaciones de interés destaca:

- La inclusión en el ámbito de aplicación de partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas.
- La supresión de la autonomía de las instrucciones internas de contratación para las entidades distintas de la Administración, que deberán adaptarse a lo previsto legalmente.
- Una nueva regulación del contrato mixto.
- La nueva regulación del contrato de concesión, que incluye la concesión de servicios en sustitución del suprimido contrato de gestión de servicios públicos así como otros servicios que no tengan la condición de públicos, con una nueva definición del riesgo operacional que se transmite al concesionario, de modo que cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.
- La supresión del contrato de colaboración público privada.
- Una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».
- La pérdida del carácter suspensivo del recurso especial en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición
- Una nueva regulación de las prohibiciones de contratar, que aumenta los casos de prohibición, y una ampliación del juego de la declaración responsable.
- La introducción de consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.
- En los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto (con un procedimiento simplificado), el negociado (excluyendo el negociado sin publicidad de la normativa anterior), el dialogo competitivo y el restringido, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación, cuando las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación; con una “decidida apuesta” por la contratación electrónica.
- Una nueva regulación de la mesa de contratación
- Una nueva regulación de la modificación del contrato.
- Se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Evidentemente, no se puede entrar ahora a desarrollar todas estas modificaciones. La ley que ahora se deroga fue generalmente criticada por excesivamente compleja y resultó, en gran medida, ineficaz para los fines perseguidos, respecto del marco legal a su vez anterior. Esperemos que no sea el caso de la nueva Ley. Hay que ponerse a estudiar (incluso los que hemos seguido la tramitación de esta nueva Ley), y más tarde la experiencia nos dirá si fue una buena ley o no. Al menos tenemos algo de tiempo para estar preparados, pues, de conformidad con la disposición final decimosexta, la nueva LCSP entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación (es decir, el 9 de marzo), si bien algunos preceptos se demorarán hasta diez meses después de su publicación y otros hasta que exista desarrollo reglamentario.

Puedes acceder al texto de la Ley aquí: http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Nueva inconstitucionalidad parcial del Texto Refundido de la Ley de Suelo

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 2017 (Rec. 5493/2013) anula algunos de los preceptos de la Ley de Reforma y Rehabilitación Urbana y, en consecuencia, también su reproducción en el vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo, al amparo de un recurso de inconstitucionalidad presentado por la Generalidad de Cataluña.

Así, la Sentencia nuevamente interpreta cuál es el marco de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, en función de los títulos competenciales concurrentes.

Sin que la afectación sea más que limitada pero sí variada, podemos destacar lo siguiente:

1) No corresponde al Estado regular ni la evaluación del estado de conservación del edificio ni las condiciones de accesibilidad.

2) Tampoco corresponde al Estado establecer el régimen jurídico de las actuaciones que afectan al suelo urbanizado, ni el contenido del contenido del acuerdo de delimitación de los ámbitos de actuación conjunta, continua o discontinua, o de las actuaciones aisladas; y el contenido de la Memoria de viabilidad económica que debe acompañar tanto a los instrumentos de ordenación como de ejecución se ha efectuado de manera excesivamente detallada y agotadora, impidiendo a la Comunidad Autónoma desplegar sus potestades normativas.

3) Nuevamente se dice, como ya entendió la STC 61/1997, que el Estado no puede dictar normas con fines de supletoriedad, al amparo del artículo 149.3 CE, que no es una norma competencial.

4) Se declara inconstitucional la regla establecida sobre la liberación de la expropiación por el art. 43.2 TRLS15, según la cual, frente a las restricciones impuestas por algunas legislaciones autonómicas, prescribía que “la liberación de la expropiación no tendrá carácter excepcional, y podrá ser acordada discrecionalmente por la Administración actuante, cuando se aporten garantías suficientes, por parte del propietario liberado, en relación con el cumplimiento de las obligaciones que le correspondan”. Por tanto, la liberación de la expropiación sí podrá tener carácter excepcional y limitado si así lo establece la ley autonómica.

5) Finalmente, hay que destacar la anulación parcial y la interpretación conforme a la propia Sentencia de los supuestos en que la Ley impone el silencio negativo. Recordemos que el legislador estatal optó por imponer el silencio negativo ante los problemas de seguridad jurídica causados por el silencio positivo.

Pues bien, ahora el Tribunal Constitucional admite el establecimiento del régimen de silencio negativo pero no con carácter general.

Se admite en el caso de obras de edificación, en conexión con la competencia estatal ejercida a través de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Algunos supuestos, en cambio, son directamente declarados inconstitucionales como el de las parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación. En tales casos habrá que estar a la correspondiente legislación autonómica para determinar el sentido del silencio, con respeto claro está al régimen común de la LPAC.

Tampoco se admite la competencia estatal para imponer el silencio negativo en las talas de masas arbóreas o de vegetación arbustiva, salvo cuando se trate de aplicar la legislación de protección del dominio público (aspecto en que el fallo parece contradictorio con los FFJJ).

Por último, en otros supuestos, el TC mantiene la redacción pero la limita los efectos del silencio negativo. Así sucede en el caso de construcción e implantación de instalaciones y en la ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, supuestos en los que el régimen estatal de silencio negativo solo será aplicable cuando las actividades y usos urbanísticos cuya autorización se solicita se lleven a cabo en suelo rural cuya transformación urbanística no esté prevista o permitida, por lo que quedan al margen las actuaciones en suelo urbanizable o urbano.

Notificación individual en el planeamiento general

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 (RC 2228/2016) aborda la notificación individual en el planeamiento urbanístico, partiendo de la regla general de su no necesidad.

Dice así:

"El motivo debe de ser rechazado, de conformidad con el criterio establecido por la STS de 30 de noviembre de 2011 (RC 5935/2008 ), en la que expusimos que "... es línea jurisprudencial consolidada la que declara que en la tramitación del planeamiento general no es exigible, como requisito de eficacia de los acuerdos que en dicho procedimiento se adopten, su notificación personal a cada uno de los posibles interesados o afectados por la ordenación, como se indica en las Sentencias de 11 de octubre de 2000, RC nº 2349/1998 , 10 de julio de 2002, RC nº 3098/2000 , 20 de febrero de 2003, RC nº 8850/1999 , 1 de febrero de 2005, RC nº 8/2001 , 12 de noviembre de 2010, RC nº 2686/2006 y 12 de mayo de 2011, RC nº 4829/2007 .

(...) La excepción a esta regla son los planes de iniciativa particular, en los que esta Sala ha declarado que en tal caso sí es preciso efectuar tal notificación, pues como dijimos en la STS de 25 de mayo de 2011, RC nº 5870/2007 , "... Es en la tramitación de los "Planes de iniciativa particular", a los que se refieren los artículos 52 y ss. del TRLS76, cuando se exige ---art. 54.1 --- la "citación personal para la información pública de los propietarios de los terrenos comprendidos en aquéllos". En este sentido, en el artículo 139 RPU se establece para los Planes Parciales que tengan por objeto urbanizaciones "de iniciativa particular", que han de ajustarse a las mismas reglas de competencia y procedimiento establecidas en el artículo anterior, pero con las peculiaridades que se mencionan, entre ellas, que "se citará personalmente para la información pública a los propietarios de terrenos comprendidos en el Plan". En el mismo sentido, la STS de 26/06/2009 RC nº 1079/2005 , en que declaramos que "... Tradicionalmente se ha entendido exceptuado de ese régimen general de comunicación a los planes de iniciativa particular en los que es precisa la notificación personal al promotor del mismo. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2003 (recurso de casación nº 8850/1999 ), entre otras, declara en relación en ese caso de un plan general que "respecto de los cuales solo es necesaria la citación personal de los propietarios de terrenos cuando se trate de iniciativa particular, su formación o redacción, tal como establecen los artículos 54 de la Ley del Suelo de 1976 ..."".

En esta misma línea cabe citar la Sentencia de 30 de abril de 2003, RC nº 4708/2000 , en que confirmamos la validez de la sentencia recurrida que anuló un Plan Parcial de iniciativa particular por falta de notificación personal a los propietarios incluidos en su ámbito territorial y, por último, la STS de fecha 12 de noviembre de 2010, RC nº 2686/2006 y la más reciente de 23 de septiembre de 2011, RC nº 4421/2007 y las que en ella se citan".

Tampoco apreciamos la existencia de indefensión alguna, ni de argumentación, prueba o criterio que no haya podido ser tomada en consideración".

Valoración de construcciones, edificaciones e instalaciones

 

1. Concepto

Según el art. 4 RV, “A efectos de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Suelo y en este Reglamento, se entenderá por: (…) 2. Construcción, las edificaciones e instalaciones definidas en los apartados 3 y 4 de este artículo, excepto aquellas de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta, como son los tinglados y cobertizos de pequeña entidad. 3. Edificación, las obras de nueva construcción y de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o parcial que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio. Asimismo, las obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección. Se considerarán comprendidas en la edificación, sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio. 4. Instalación, el resto de elementos físicos inmovilizados permanentemente que no tengan la consideración de edificaciones de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior”.

El concepto de instalaciones tiene pues, un carácter residual. Como tales, por ejemplo, deberán valorarse elementos distintos de construcciones y edificaciones, como un vallado (STS 19-7-2001, RJ 8021).

2. Exigencia de legalidad

En todo caso, para valorarse, es preciso que las obras, edificaciones e instalaciones se ajusten “a la legalidad al tiempo de la valoración” y “sean compatibles con el uso o rendimiento considerado en la valoración del suelo”, como se dice respecto del suelo rural, o “que se ajusten a la legalidad”, como se exige en suelo urbanizado (art. 35.3 TRLS15). Por tanto, en primer lugar deben ser legales. Señala el art. 35.3 TRLS15 que “se entiende que las edificaciones, construcciones o instalaciones se ajustan a la legalidad al tiempo de su valoración cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística” (lo que reitera el art. 5.1 RV). Esto es, será normalmente precisa la licencia municipal de obras (arts. 1 RDU y 151.1 LSCM) con carácter previo, o bien que se haya obtenido la legalización de las obras con posterioridad a éstas, pero siempre antes de la fecha de valoración, que recordemos es la del inicio del expediente de justiprecio individual o la exposición al público de la tasación conjunta (art. 34.2 b) TRLS15).

En cuanto a la ruina, a título de ejemplo el art. 198.2 de la LUC precisa que “Se declara el estado ruinoso de una construcción o de parte de una construcción en los supuestos siguientes: a) Si los daños comportan la necesidad de una verdadera reconstrucción del edificio porque no son reparables técnicamente por los medios normales. b) Si el coste de las obras de reparación necesarias para cumplir las condiciones mínimas de habitabilidad, en el caso de viviendas u otros de similares para otros usos, es superior al 50% del coste de una construcción de nueva planta de características similares a la existente, en cuanto a la dimensión y el uso. c) Si es preciso ejecutar obras imprescindibles para la estabilidad de la edificación y la seguridad de las personas, no autorizables en virtud del ordenamiento urbanístico en vigor”. Por su parte, según el art. 5.3 RV, “A los efectos de este Reglamento, se considerará que la edificación se encuentra en situación de ruina física cuando concurran los requisitos de antigüedad y estado de conservación establecidos por la legislación urbanística aplicable”, y el Anexo II del Reglamento considera estado ruinoso “Cuando se trate de edificaciones, construcciones o instalaciones manifiestamente inhabitables o declaradas legalmente en ruina”. De este modo, si las construcciones están sujetas a demolición por su ilegalidad, no deben ser valoradas (STS 1-2-2006, RJ 10141), pero tampoco aunque su estado ruinoso no haya sido declarado. Como regla lógica y proporcional, el art. 5.4 RV estatuye que “En el supuesto de que la ruina o que la condición de ilegal afecte sólo a una parte de la edificación, en la valoración se considerará sólo aquella parte de la edificación que no se encuentre en situación de ruina física, o que esté ajustada a la legalidad”.

Ahora bien, ciertas construcciones, aun no habiendo cumplido con la ley, pueden deber ser respetadas, en la llamada situación de fuera de ordenación (edificación que era legal conforme a un planeamiento anterior pero que es disconforme con el planeamiento en vigor), en cuyo caso hay que tener en cuenta que tales situaciones no se asimilan completamente a la ilegalidad. Es más, en general, la situación de fuera de ordenación permite el mantenimiento de la construcción, bien que limitándose a su conservación. Así pues, como habíamos propuesto con anterioridad a la LS de 2007, deberá aceptarse y valorarse la edificación fuera de ordenación, en los términos que establece, por ejemplo, el artículo 64 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid de 17 de julio de 2001, el cual previene, como efecto de la alteración del planeamiento: “La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate. A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino”. En suma, aunque el plan ya no reconozca la antigua edificabilidad, es razonable y acomodado a nuestro ordenamiento que se justiprecien y paguen las edificaciones fuera de ordenación compatibles con el nuevo planeamiento, que, por tanto, pueden continuar por el resto de su vida útil, y así el art. 35.3 in fine TRLS15 dispone que “Si han quedado incursas en la situación de fuera de ordenación, su valor se reducirá en proporción al tiempo transcurrido de su vida útil” ( establecida en número de años en el Anexo III del RV). Pero tal tratamiento no se deberá dispensar a las construcciones incompatibles ni tampoco las que ya en su día fueron ilegales en aquellos supuestos de imprescriptibilidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

A la situación de fuera de ordenación se suele asimilar la de infracción prescrita, pero el Reglamento confiere a ésta el tratamiento de la construcción ilegal. Así, el art. 5.2 RV (quizá excediendo del marco legal) establece que “Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley de Suelo [que fue derogada], en los supuestos de edificaciones, construcciones e instalaciones no ajustadas a la legalidad al tiempo de su valoración y para las que no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se procederá de la forma siguiente: a) En suelo en situación de rural, en ningún caso serán objeto de valoración y tampoco serán tenidas en consideración a los efectos del cálculo de la renta de la explotación. b) En suelo en situación de urbanizado, edificado o en curso de edificación, no se computarán a los efectos de la tasación conjunta a que alude en la letra a) del apartado 2 del artículo 24 del texto refundido de la Ley de Suelo”.

También cabe mencionar aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 (RC 3415/2015), ponente Excma. Sra. Dña. Inés HUERTA GARICANO, la cual analiza la valoración de unos pozos privados, carentes de concesión, pero dotados de apoyo en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas (por lo que, aun sin concesión, no pueden considerarse ilegales sin más).

Por otra parte, en el suelo rural, las edificaciones, construcciones o instalaciones así como los sembrados y las plantaciones deben ser compatibles con el uso considerado para su valoración, esto es, como se trata de suelo rural, es necesario que sean elementos admisibles en este suelo. Recordemos que los propietarios del suelo rural tendrán derecho a usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, y dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento (Cfr. arts. 13 TRLS15 y 147 y ss. LSCM). En la legislación urbanística de las Comunidades Autónomas, con diferencias entre ellas, las correspondientes obras están sujetas a licencia municipal (necesaria para su legalidad) y, además, aunque de forma excepcional, en este suelo podrán autorizarse construcciones propias de actividades rústicas que superen ciertos umbrales y viviendas asociadas, equipamientos que deban localizarse en suelo rural (energía, obras públicas, recreo, etc.) y casas rurales y campings, en estos casos con carácter previo a la licencia municipal, deben cumplimentarse diversos trámites de información pública e informes sectoriales, y obtenerse informe vinculante, “calificación urbanística” o aprobación definitiva de un proyecto especial por la Administración autonómica (Comisión de Urbanismo). Las construcciones correspondientes tanto a los usos ordinarios como a estos usos excepcionales, si se han tramitado correctamente, serán valorables, pero no otras (p.ej. las viviendas construidas ilegalmente en suelo rural).

3 Reglas de valoración

El último párrafo del art. 35.3 TRLS15 dispone que “la valoración de las edificaciones o construcciones tendrá en cuenta su antigüedad y su estado de conservación. Si han quedado incursas en la situación de fuera de ordenación, su valor se reducirá en proporción al tiempo transcurrido de su vida útil”, cuestión esta última que ya hemos advertido (lo cual repite el art. 6.5 RV). La valoración de las edificaciones por el coste de reposición con las deducciones correspondientes por antigüedad y estado de conservación es un criterio perfectamente afirmado en las diferentes normativas valorativas y la Jurisprudencia (Cfr. p.ej. STS 16-12-2002, RJ 632/2003).

Para GONZÁLEZ DE BUITRAGO, “la teoría tradicional considera que la depreciación por antigüedad sólo debe aplicarse sobre el costo de la construcción, principio erróneo porque es el inmueble en su conjunto el que, con el tiempo, experimenta una progresiva disminución de valor”. Con todo, dicha teoría tradicional es la imperante. Por otro lado, también podría considerarse que, en ocasiones, la antigüedad podría no depreciar la edificación, o no hacerlo del modo ordinario, si, precisamente, esa antigüedad le da un valor especial al inmueble, como sucede con los bienes artísticos, en los que la imitación del mismo bien recién hecha vale menos que el antiguo, tal y como sí prevé, para las valoraciones catastrales, la norma 12 del Real Decreto 1020/93, de 25 de junio de 1993 (esto es, por ejemplo, el Alcázar de Segovia no vale menos del coste de reposición por ser antiguo, sino más).

Precisamente para los bienes de carácter histórico-artístico, el artículo 78 LEF previene que el justo precio de los bienes se determinará mediante tasación pericial por una Comisión especial. Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, la especialidad de las expropiaciones de bienes de valor artístico, histórico y arqueológico, justificada en este caso por la especial naturaleza de los bienes y la dificultad de valorarlos, se reduce a la sustitución del Jurado de Expropiación por una Comisión ad hoc compuesta por tres académicos, designados, respectivamente, por el Instituto de España (constituido por la agrupación de las Reales Academias), el Ministerio de Educación Nacional (hoy el de Educación y Cultura, o la Consejería de Cultura de la Comunidad Autónoma, cuando sea ésta la expropiante) y el propietario expropiado. Por lo demás, la resolución de la Comisión es equiparable a las del Jurado de Expropiación, a efectos de su posible impugnación (STS 25-6-1985, RJ 4174), a través del recurso contencioso-administrativo, conforme al art. 126 LEF, como reconocen el art. 84 LEF, al someter las cuestiones derivadas de la aplicación de lo dispuesto en el capítulo correspondiente a la jurisdicción contencioso‑administrativa, y, más concretamente, el art. 96.4 REF, conforme al cual "el acuerdo de la Comisión podrá ser impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley". También es aquí aplicable la presunción de acierto de las resoluciones del Jurado (STS 16-7-2002, RJ 7995).

Fuera de los supuestos de bienes de carácter histórico o artístico y aunque esta excepción no viene contemplada, es aplicable la minoración del valor derivado del coste de reposición mediante la ponderación de la antigüedad y el estado de conservación. A estos efectos, el Anexo II del Reglamento de Valoraciones contiene una serie de coeficientes correctores por antigüedad y estado de conservación y prevé que “El estado de conservación de las edificaciones, construcciones e instalaciones se determinará de acuerdo con los siguientes criterios: a) Normal: Cuando a pesar de su edad, cualquiera que fuera ésta, no necesiten reparaciones importantes. b) Regular: Cuando presenten defectos permanentes, sin que comprometan las normales condiciones de habitabilidad y estabilidad. c) Deficiente: Cuando precisen reparaciones de relativa importancia, comprometiendo las normales condiciones de habitabilidad y estabilidad. e) Ruinoso: Cuando se trate de edificaciones, construcciones o instalaciones manifiestamente inhabitables o declaradas legalmente en ruina”.

A su vez se atiende a la antigüedad en porcentajes de su vida útil máxima, prevista en el Anexo III. Así, los coeficientes correctores van desde 0 (para estado de conservación normal y antigüedad 0%) a 1 (aplicable siempre en estado ruinoso o cuando la antigüedad es 100%). Es decir, el coeficiente 1 anula el valor de reposición y el coeficiente 0 lo mantiene íntegro. La Ley y el Reglamento solo se ocupan específicamente, como luego veremos, de la valoración de las construcciones en suelo rural (que deban valorarse con independencia), pero no en suelo urbanizado.

De este modo, el art. 35.3 TRLS15 señala que “En el suelo urbanizado, las edificaciones, construcciones e instalaciones que se ajusten a la legalidad se tasarán conjuntamente con el suelo en la forma prevista en el apartado 2 del artículo 37”: es decir, la edificación se valora en el método de comparación y la aplicación del método residual solo referido al suelo es únicamente un valor mínimo de garantía (para ambas cosas). ¿Y en el suelo urbanizado no edificado? Como no está "edificado" la Ley y el Reglamento no se preocupan de valorar sus edificaciones, pero puede haber otras construcciones o instalaciones que sí deban valorarse. Lógicamente algunas instalaciones pueden ser inútiles para el posterior proceso edificatorio pero otras pueden ser útiles y susceptibles de valoración en este momento.

Aun no referida al vigente TRLS15, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1997 (RJ 9353): "esta Sala tiene declarado que el principio de indemnidad total, que inspira la institución de la expropiación forzosa, conlleva que, junto con el suelo, valorado con arreglo a las normas establecidas por el ordenamiento legal vigente, deba abonarse también el justiprecio correspondiente a las construcciones que se hallen en la finca expropiada, que tienen un valor económico y de las cuales se priva a su propietario. No puede, en consecuencia, entenderse que los criterios de valoración urbanística del suelo, en la medida en que tienen en cuenta consideraciones relativas al volumen edificable, impidan por ello apreciar como concepto independiente el del vuelo, tal como la Jurisprudencia de esta Sala viene declarando de modo constante (Sentencia de 24 de enero de 1997 [RJ 6731], entre otras)".

Por lo que se refiere al suelo rural, el art. 18 RV dispone:

“1. La valoración de las edificaciones, construcciones e instalaciones que sean compatibles con el uso o rendimiento considerado en la valoración del suelo y no hayan sido tenidas en cuenta en dicha valoración por su carácter de mejoras permanentes entendiendo por tales aquellas que no hayan participado en modo alguno en la obtención de las rentas consideradas en la valoración ni sean susceptibles de generar rentas de explotación, se realizará aplicando la siguiente expresión:

V = VR- (VR- VF) . ß

Siendo: V = Valor de la edificación, construcción o instalación, en euros.

VR = Valor de reposición bruto, en euros.

VF = Valor de la edificación, construcción o instalación al final de su vida útil en euros.

β = Coeficiente corrector por antigüedad y estado de conservación.

2. El valor de reposición bruto será el resultado de sumar al valor de mercado de los elementos que integran los costes de ejecución material de la obra en la fecha a la que debe entenderse referida la valoración, los gastos generales y el beneficio industrial del constructor, el importe de los tributos que gravan la construcción, los honorarios profesionales por proyectos y dirección de las obras y otros gastos necesarios para construir una edificación, construcción o instalación de similares características utilizando tecnología y materiales de construcción actuales.

3. El valor de la edificación, construcción o instalación al final de la vida útil, se determinará de acuerdo con las características de la misma y no podrá ser superior al 10 por ciento del valor de reposición bruto.

4. El coeficiente corrector β, por antigüedad y estado de conservación, será el recogido en la tabla que figura en el Anexo II, cuyo fundamento matemático es la siguiente expresión:

ß = 1 - [1 - (a + a2) / 2] . C

Siendo:

a = Antigüedad.

C = Coeficiente corrector según estado de conservación.

Como antigüedad se tomará el porcentaje transcurrido de la vida útil de la edificación, construcción o instalación. A tal efecto, se considerarán los años completos transcurridos desde la fecha de su construcción, reconstrucción o rehabilitación integral, hasta la fecha a la que deba entenderse referida la valoración y la vida útil se establecerá en función de las características de la edificación, construcción o instalación sin que pueda ser superior a los valores establecidos en la tabla del Anexo III.

A los efectos de la determinación de la fecha de construcción, reconstrucción o rehabilitación integral, cuando sobre la edificación, construcción o instalación se hubieran realizado obras de reforma o rehabilitación posteriores a su fecha de construcción o implantación, la fecha de antigüedad de cálculo se determinará de acuerdo con la siguiente expresión:

Fa = Fc + (Fr - Fc) × i

Siendo:

Fa = fecha de antigüedad a efectos del cálculo.

Fc = fecha de construcción o implantación.

Fr = fecha de reforma o rehabilitación

i = Coeficiente que contempla el tipo de reforma. El Coeficiente i adoptará un valor entre 0 y 1, según el grado de reforma o rehabilitación parcial, en función del coste de las obras en relación con el total de una rehabilitación integral”.

Los anexos II y III son los ya mencionados anteriormente.

La prescripción de los responsables de la edificación es independiente

 

La Ley de Ordenación de la Edificación impone unas responsabilidades a distintos agentes que intervienen en el proceso edificatorio, con ciertos plazos de prescripción. Pues bien, el Tribunal Supremo niega que exista, en general, una responsabilidad solidaria y que, por tanto, las reclamaciones contra unos interrumpan la prescripción respecto de otros.

Debemos partir de que el art. 1974 del Código Civil dispone que “la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores”, pero el Tribunal Supremo distingue entre las obligaciones establecidas como solidarias conforme a lo previsto en el art. 1137 del Código Civil y otros supuestos de responsabilidad solidaria.

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (RC 1044/2015), ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier ARROYO FIESTAS contiene la siguiente doctrina:

La cuestión que es objeto de decisión es si la reclamación extrajudicial remitida al promotor, interrumpe la prescripción, también, para el arquitecto técnico, en materia propia de vicios de la edificación, regulados por la Ley de Ordenación de la Edificación.

Esta sala en sentencia 761/2014 declaró:

«La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia (SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006).

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil (cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010; 11 de abril de 2012 )».

En el mismo sentido en la sentencia 709/2016, de 25 de noviembre.

A la vista de esta doctrina deben estimarse los motivos de casación dado que la acción ejercitada estaba prescrita cuando se interpone la demanda, dado que las interrupciones efectuadas mediante burofax al promotor no paralizaban el transcurso del plazo de la acción ejercitada contra el arquitecto técnico, contra el cual también deberían haberse interrumpido por alguno de los medios establecidos en el art. 1973 del C. Civil.

El hecho de que el promotor asegurase que iba a transmitir la reclamación a los técnicos no constituye prueba de que así lo hiciese, por lo que debemos insistir en la ausencia de interrupción de la prescripción de la acción ejercitada contra el arquitecto técnico.

Por lo tanto, procede casar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se desestima la demanda interpuesta contra D. Gabino, imponiendo al actor las costas que en primera instancia haya causado al Sr. Gabino.

Actuaciones de dotación y de urbanización: la anulación del APR Mahou-Vicente Calderón

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 (RC. 2168/2016), Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, confirma la anulación del APR Mahou-Vicente Calderón como consecuencia de la omisión de reserva de vivienda protegida, al deber configurarse como actuación de urbanización y no como actuación de dotación, tal y como pretendían los recurrentes.

Al aplicarse el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y no la legislación anterior, ya no debe observarse la Jurisprudencia confeccionada sobre la base de la normativa derogada. Precisamente también por referencia a la legislación vigente, el Tribunal Supremo ignora las diferentes clasificaciones urbanísticas (sean de suelo urbano consolidado o no consolidado), toda vez que el Texto Refundido estatal no las contempla. La sentencia, aparte de resolver la cuestión controvertida, tiene un cierto ánimo categórico sobre la nueva normativa, aun sin mucha claridad expositiva.

Dice así su FJ 8º:

La ratio decidendi de la sentencia de instancia, para proceder a la estimación el recurso, por no haberse llevado a cabo la reserva de vivienda protegida contemplada en el artículo 10.1.b) del TRLS08, no es otra que la relativa a la clase de "Actuación de transformación urbanística" (artículo 14) que se va a desarrollar, a través del PPRI impugnado en el Área de Planeamiento Remitido (APR) 02.01 "Mahou- Vicente Calderón"; considera la sentencia que tal actuación se incluye en la clase de las denominadas "Actuaciones de Urbanización", y, por ello ( ex artículo 10.b, párrafo 2º in fine ), la sentencia le impone la obligación de la reserva de suelo con destino a viviendas con protección. Para llegar a tal conclusión ---y negar, como pretenden los recurrentes que se está ante una "Actuación de Dotación" (artículo 10.1.b)--- la sentencia, en su Fundamento Jurídico Séptimo, con independencia de una interpretación gramatical y sistemática del artículo 14, lleva a cabo una doble motivación o consideración:

En síntesis, la Consideración a) parte de la naturaleza de los terrenos a desarrollar en un nuevo ámbito urbanístico, entendiendo que se está en presencia de SUC (204.218 m2), de los que 92.297 m2 corresponden a titularidad privada (integrado por un suelo industrial con instalaciones demolidas y por el estadio Vicente Calderón), y 111.921 m2 son de titularidad pública y carácter dotacional. Analiza los destinos previstos para las distintas zonas, así como la incorporación de las redes públicas afectadas (M-30 en la parte no soterrada) y dos colegios públicos. En síntesis, pues, en esta primera motivación se concluye señalando que las dotaciones previstas "son el resultado de la adición de las que eran de titularidad pública más la de resultado de las obligaciones de cesiones de los titulares promotores", añadiendo que "[n]o hay un reajuste de dotaciones sino aplicación legal de las determinaciones propias de la nueva ordenación".

La segunda motivación (Consideración b) de la sentencia, esgrimida con la finalidad de considerar la actuación de transformación urbanística a desarrollar en el PPRI como Actuación de Urbanización, y no como Actuación de Dotación (que excluiría la reserva de suelo para viviendas públicas), es que "la Modificación requiere la reforma o renovación íntegra de la urbanización de éste" (ámbito), poniendo de manifiesto que "de hecho el ámbito se crea ex novo con la finalidad fijada en la Memoria. En realidad la actuación tiene por objeto reformar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado reconvirtiendo los usos".

Esto es, la sentencia ha llegado a la conclusión de que lo que se va a realizar es una reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado (artículo 14.1.a.2 TRLS08), y, por el contrario, que tal actuación (que la sentencia describe) no tenía ---solo--- por objeto incrementar las dotaciones públicas en un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos , actuación que, por otra parte, no hubiera requerido la reforma o renovación de la urbanización (artículo 14.1.b TRLS08).

Las partes, sin embargo, no han desvirtuado la conclusión alcanzada por la sentencia en el sentido de que la actuación ---de urbanización y no de dotación--- implicaba una reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, por cuanto, en síntesis, se han limitado a intentar contrastar nuestra clásica jurisprudencia ---producida al calor de la LRSV--- con los nuevos conceptos contemplado en el TRLS08 (y hoy en el TRLS15).

Los antiguos ---y autonómicos--- conceptos de SUC y SUNC no cuentan ya con el papel de elementos determinantes de las nuevas exigencias derivadas de una actuación de transformación urbanística, ya que estas miran al futuro, juegan a transformar la ciudad con mayor o menor intensidad ---quizá sin romperla como ciudad compacta---, y se presentan como mecanismos de transformación urbana, sin anclajes ni condicionamientos derivados de la clase de suelo de que se trate. Esto es, el nivel de la actuación ---y sus correspondientes consecuencias--- no viene determinada por el nivel o grado de pormenorización del suelo a transformar, sino por el grado o nivel de la transformación que se realice sobre un determinado suelo, y que, en función de su intensidad, podrá consistir en una reforma o renovación de la urbanización, o, simplemente, en una mejora de la misma mediante el incremento de las dotaciones, en un marco de proporcionalidad, y sin llegar a la reforma o renovación; la reforma o renovación (Actuación de urbanización) es "hacer ciudad" --- cuenta con un plus cualitativo---, y el incremento de dotaciones (Actuación de dotación) es "mejorar ciudad", con un componente más bien cuantitativo. La primera se mueve en un ámbito de creatividad urbanística en el marco de la discrecionalidad pudiendo llegar a una "ciudad diferente", mientras que la actuación de dotación consigue una "ciudad mejor" que no pierde su idiosincrasia.

Por último, si bien se observa, el TRLS08 no identifica o anuda la clase de actuación urbanística con la tradicional pormenorización del suelo como SUC o como SUNC, pues, contempla la posibilidad de tales transformaciones sobre suelo urbanizable (Actuaciones de nueva urbanización, 14.1.a.1), sobre suelo urbano consolidado (Actuaciones de reforma de urbanización, 14.1.a.2), y, posiblemente, sobre suelo urbano no consolidado (Actuaciones de dotación) aunque este supuesto es difícil de caracterizar.

Insistimos, pues, en que las recurrentes no han desvirtuado la valoración y conclusión -ampliamente motivada de la sentencia de instancia-, sin que, por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala que se pretende contraponer, se ajuste -hoy- a los nuevos parámetros o conceptos que hemos examinado, estando construida, más bien, sobre otros conceptos que hoy carecen de relevancia.

No basta "cualquier otro incumplimiento"

 

En materia sancionadora se había dicho ya que las normas sancionadoras que tipificaban "cualquier incumplimiento" de una normativa eran poco conformes con el principio de tipicidad. Pues bien, fuera del ámbito sancionador, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (RC 684/2014), ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, anula por este motivo cierto precepto del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

SÉPTIMO.- Sobre el motivo de impugnación del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014 , fundamentado en la vulneración del principio de tipicidad.
El último motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo, en que se formula la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece como motivo de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación «cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto», debe ser estimado.
Esta Sala, tal como ya manifestamos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (RCA 452/2014 ), considera que, en los términos tan laxos en que aparece redactada la disposición reglamentaria impugnada, que no contiene ninguna especificación precisa acerca de la entidad, la naturaleza o la relevancia del incumplimiento de las obligaciones y requisitos exigidos a los titulares de instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables para acogerse al régimen retributivo específico, que comporta en el supuesto de que se haya acreditado dicho incumplimiento la cancelación de la inscripción en el registro de dicho régimen retributivo específico, y, en consecuencia, la pérdida de la retribución, el Gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
En efecto, cabe poner de relieve que el principio de proporcionalidad impone, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en la predeterminación de aquellas normas cuya aplicación comporte efectos perjudiciales para los afectados, debe tenerse en cuenta que la regulación adoptada sea adecuada y necesaria para garantizar los fines u objetivos de interés general perseguidos por la norma habilitante, sin que, por tanto, puedan introducirse disposiciones que por su carácter se revelen extremadamente o injustificadamente gravosas .
En este sentido, estimamos que, tal como aduce la defensa letrada de la mercantil demandante, no cabe aceptar, desde la perspectiva de respeto debido al principio de seguridad jurídica, -aunque no esté en juego en este supuesto la aplicación del principio de tipicidad garantizado en el artículo 25 de la Constitución ni las garantías contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no tener la disposición enjuiciada carácter sancionador-, aquellas cláusulas reglamentarias que comporten un halo de incertidumbre por no precisar los elementos objetivos constitutivos del presupuesto de la conducta antijurídica, como es, en este caso, la relevancia o gravedad del incumplimiento, que no permite a los destinatarios de la norma poder conocer y predecir, sin ambigüedad, las consecuencias derivadas de su actuación.

Cosa juzgada

La LJCA contempla la causa juzgada como causa de inadmisibilidad. Así, a tenor del art. 69 LJCA, “La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: … d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia”.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 1984 significa que

"una vez comprobada en autos la identidad de partes, objeto y circunstancias, resulta ineludible la aplicación del principio de cosa juzgada, puesto que el asunto que se somete a la consideración de esta Sala ha sido ya juzgado de manera definitiva (non bis in idem) por ella misma, y no cabe, en consecuencia y en términos de derecho, añadir nada a lo ya resuelto sobre el mismo asunto".

La cosa juzgada material venía consagrada por el art. 1252 del Código Civil (hoy derogado por la vigente LEC), al disponer que "para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron"; y se halla hoy recogida en el art. 222 de la LEC, bajo la rúbrica de cosa juzgada material. Dice su primer apartado que “la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Añaden sus apartados 2 y 3 que “la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda ...” y “afectará a las partes del proceso en que se dicte ...”, con ciertas precisiones y excepciones que no vienen al caso.

De este modo, se exige, en principio, la identidad de petitum, causa de pedir y sujetos de los dos procesos (eadem res, eadem causa, eadem persona). Con todo, tanto el art. 222 LEC (p.ej. en materia de estado civil o acuerdos sociales) como el art. 72 LJCA admiten la producción de efectos frente a terceros.

De lo que no cabe duda es que para apreciar la cosa juzgada es necesaria la identidad de causa petendi y petitum. En el ámbito contencioso-administrativo cabe destacar la existencia de un específico elemento identificador de la cosa juzgada que es el acto o disposición objeto de la resolución firme. Ciertamente, son numerosos los pronunciamientos que rechazan la existencia de cosa juzgada por faltar la identidad del acuerdo recurrido, bastando que se trate de acuerdos diferentes para denegarla (STS 20-11-1979, 5-3-1980 y 5-11-1999).

A este respecto, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2017 (RC 890/2016) nos ilustra en su FJ 3º:

”El principio o eficacia de cosa juzgada material (...) se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/ 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada acusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en tomo a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O , dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada» .

Como sostiene la recurrida, nos encontramos ante actos diferentes en el tiempo, con fundamentaciones diferentes para llegar a una conclusión diferente, en cada uno de ellos; procesos complejos, donde la práctica de la prueba resulta esencial para que el Juzgador pueda llegar a tener la plena convicción para fundamentar su fallo. Por consiguiente, aplicar a este caso la excepción que plantea la recurrente, no puede sino llevar a una situación difícilmente aceptable jurídicamente, ya que impediría cuestionar a futuro cualquier revisión tarifaria en el ámbito del litigio que nos ocupa, lo que cercenaría el derecho a la tutela judicial efectiva, dando por válido cualquier presupuesto que la entidad concesionaria del servicio en litigio plantease en sus correspondientes estudios económicos.

Se trata de rebatir incrementos tarifarios, plasmados por medio de modificaciones sucesivas de una Ordenanza Municipal, al amparo de estudios económicos diferentes, con datos diferentes y conclusiones diferentes. Simplemente no se dan los presupuestos del art. 222 de la LEC , por lo que tampoco es posible apreciar la concurrencia de la expresada excepción”.

Otra cosa es el posible efecto positivo de la cosa juzgada, al que se refiere el art. 222.4 LEC, a cuyo tenor: “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

De nuevo sobre la motivación de los planes urbanísticos: nulidad del Plan Especial de Valdebebas

 

En los tiempos de la burbuja, Valdebebas (ámbito urbanístico cercano al aeropuerto de Barajas en la ciudad de Madrid) presumía de que iba a albergar el centro comercial más grande. Su excesivo tamaño (resultante de unir y reubicar dos superficies que figuraban previamente en el Plan de Sectorización), su mala ubicación (al fondo del ámbito) , la restricción de accesos al aeropuerto y la crisis inmobiliaria llevaron a los promotores a sustituir ese gran centro comercial por 1200 viviendas más, lo que fue aceptado por el Ayuntamiento mediante Plan Especial.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2017 (Rec. 1421/2016) confirma la nulidad del Plan Especial por falta de motivación.

De este modo, en su FJ 5º nos ilustra del modo siguiente:

“Sin embargo, frente a ello, las conclusiones de la sentencia de instancia han de ser mantenidas:

1. Inexistencia en la Memoria de estudio técnico y económico determinante de que los usos terciarios deben de desaparecer en los grados expresados en el Plan Especial.

2. Ausencia de razones fácticas que apunten a la necesidad de aumentar la densidad de la vivienda, ya que, según la sentencia, lo único que se vislumbra es una colmatación de viviendas en el ámbito con ocupación de la zona que se destinaba al uso suprimido. Y,

3. Inexistencia de justificación alguna de la necesidad de tal aumento de viviendas junto a la infraestructura aeroportuaria, en una zona del ámbito que el planificador ordenó vincular, en se dice en la ficha del APE, "de forma importante a las ampliaciones del sistema aeroportuario y de las infraestructuras generales de equipamiento incluidas en el ámbito y su entorno", sin que se haya realizado ---según concluye la indica la sentencia--- en la Memoria un estudio razonado de su coherencia. Esto es, la Sala reclama una específica motivación del aumento habitacional expresado en un entorno ---vinculado a la infraestructura aeroportuaria de Barajas--- que, en principio, podría resultar hostil, urbanísticamente hablando, a tal incremento”.

Nótese cómo en esta materia la Jurisprudencia, a través de la exigencia de motivación y más allá de lo que sucede en otros sectores, en los que la motivación se cubre con razonamientos, aunque no sean los más acertados, se entra a determinar la conveniencia de determinadas actuaciones.

Así, la sentencia prosigue que “No se debe olvidar que nos encontramos ante un Plan Especial --- y no ante un Plan Parcial---, sometido a la legislación madrileña, cuyas funciones se desgranan en el artículo 50.1 de la LSM, apareciendo las mismas como difíciles parámetros de encaje de las finalidades que se dicen pretendidas en el Plan, que, no se olvide, en el fondo, no es otra cosa que un cambio de usos. Obvio es que, como hemos expuesto, en la Memoria se dan las razones formales de las que parte el cambio, pero tiene razón la Sala de instancia cuando señala, con insistencia, que se sigue sin conocer las causas y circunstancias por las que el resultado del proceso de cambio ---con el aumento del número de viviendas expresado--- tiene que ser el que se alcanza”.

Para más adelante añadir que “Insistimos, pues, con la sentencia de instancia, en que la Memoria explica el porqué ya no resulta viable el destino terciario/comercial previsto en el Plan General para las parcelas expresadas ---aunque respecto de tal cuestión notamos, igualmente, como apunta la Sala de instancia, la ausencia de dato o estudio alguno que acredite la dificultad de la conectividad vial de la zona o su futura evolución comercial---, pero desconocemos qué razones existen para reconducir la situación hacía un incremento poblacional, que, como hemos expuesto, se produce en un entorno ---vinculado a la infraestructura aeroportuaria del Aeropuerto de Barajas--- y que, en consecuencia, podría ser un entorno poco proclive a tal incremento poblacional.”

Valoración de pozos privados

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017 (Rec. 3415/2015), ponente Excma. Sra. Dña. Inés HUERTA GARICANO, analiza la valoración de unos pozos privados, carentes de concesión, pero dotados de apoyo en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas.

TERCERO.- SEGUNDO MOTIVO: Infracción de los arts. 36.2 en relación con el 36.1 , 21.1 , 4 , 52.1 ª y 52.7ª LEF , y ello porque no puede expropiarse un derecho inexistente, ya que siendo, tal como reconoce la sentencia, la fecha de valoración 2006, y la ocupación efectiva el 16 de octubre de 2006 (F.D. Sexto), la inscripción de la concesión tuvo lugar por resolución de la confederación Hidrográfica del Júcar el 12 de noviembre de 2007.

La sentencia recurrida, si bien reconoce la inexistencia de concesión, sin embargo recuerda que las aguas de los pozos expropiados eran privadas, cuyo alumbramiento fue debidamente autorizado, como autorizada estaba también la actividad de suministro de agua potable (procedente de esos pozos) a la Urbanización Cumbres de Calicanto, todo ello en virtud de resoluciones dictadas bajo la vigencia de la vieja Ley de Aguas de 1879, y ese derecho de aprovechamiento fue respetado por las Leyes de Aguas de 1985 y por la de 2001. Así, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985 disponía: <<1. Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.................. 2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda.3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley .........4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico>>, y el apartado 2 de esa Transitoria Segunda disponía: <<2. Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aquéllos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas>>.

En la misma línea, la Disposición Transitoria Tercera.2 del TRLA de 2001 (vigente en la fecha de la valoración) establecía, bajo la rúbrica, "Titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías, derivados de la Ley de 13 de junio de 1879 " que: << 1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1986 , en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley. 2. Si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas................>>.

Luego, la expropiada tenía y mantenía (en la fecha de la expropiación) el derecho al aprovechamiento de las aguas privadas procedentes de los dos pozos expropiados para el abastecimiento de la urbanización Cumbres de Calicanto, de 2000 habitantes aproximadamente, cuya inscripción en el Registro de Aguas, al amparo de la Transitoria Tercera de la Ley de Aguas de 1985, solicitó el 31 de diciembre de 1988, y, por resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 12 de noviembre de 2007, se accedió a su inscripción en la Sección C del Registro de Aguas el aprovechamiento de estos dos pozos (además de un tercero sito en Chiva) para abastecimiento de la referida Urbanización, con 2000 habitantes, en aplicación de la Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, con una vigencia de 50 años, a contar desde el 1 de enero de 1986 (extremos todos reflejados en el F.D. Primero).

El reconocimiento de una indemnización -en la sentencia aquí recurrida- en concepto de lucro cesante por ese derecho de aprovechamiento que ostentaba la expropiada, y del que fue privada como consecuencia de la expropiación, no vulnera ninguno de los preceptos que dan cobertura al motivo, sino que, como decía la sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2012 (casación 2838/08), citada por la sentencia recurrida -y con base en la cual se reconoce la indemnización (cuyas bases de cálculo no han sido cuestionadas por el Ayuntamiento) por el aprovechamiento del que se ha visto privada la expropiada como consecuencia de la expropiación de los pozos- <>, siendo su único efecto carecer, hasta la fecha de la inscripción en el Registro de Aguas (27 de noviembre de 2007), de la protección administrativa que brinda la inscripción .

El segundo motivo ha de ser igualmente desestimado.

Sobre la discriminación en la publicidad institucional

 

El periódico ABC se quejaba de que la Junta de Andalucía le discriminaba en sus campañas institucionales. El Tribunal Supremo lo desestima por considerar que el periódico debió impugnar las bases de las convocatorias y las adjudicaciones.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (RC 195/2016), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella:

TERCERO .- El único motivo que vertebra esta casación sostiene, sobre la lesión del artículo 14 de la CE , que la recurrida Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, ha discriminado a la recurrente --ABC Sevilla S.L.--, durante los años 2010 a 2013, de forma injustificada, sistemática y continuada, en la contratación de publicidad institucional. Se reprocha a la sentencia que ha realizado una inversión de la carga de la prueba, porque correspondía a las codemandadas, la Empresa Pública y la Junta de Andalucía recurridas, la carga de probar que no se discriminó a la recurrente. El planteamiento del motivo, y los contornos de la reclamación que se formula, determinan que el recurso de casación no pueda prosperar, por las razones que seguidamente expresamos. En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una " vía de hecho ", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida. De modo que la discriminación que refiere la recurrente, se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional. Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable. Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

Por supuesto, no puede admitirse una alegación genérica de discriminación. Ahora bien, también es cierto que un conjunto de indicios en una serie de procedimientos podría, a mi juicio, constituir prueba de discriminación, aun cuando aisladamente no quedara acreditada en todos y cada uno de ellos.

Francisco García Gómez de Mercado

Casación autonómica

 

En el recurso de casación ante el Tribunal Supremo no se pueden plantear cuestiones de Derecho autonómico, pero, respecto de éste, el régimen legal vigente, contempla un recurso de casación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia.

Pues bien, el Auto de 17 de mayo de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 10/2017) nos ilustra sobre la nueva casación en el ámbito autonómico:

SEGUNDO.- Las modalidades del recurso de casación.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), introduce en su Disposición Final Tercera una reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), regulando un nuevo recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad declarada de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.


El nuevo modelo de casación tiene su fundamento en la necesidad de facilitar la unificación de la jurisprudencia y potenciar la función nomofiláctica atribuida al Tribunal Supremo, al que, a la postre, corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica, por lo que atañe al recurso de casación ante ese Tribunal.

Por otro lado, se prevé el recurso de casación autonómica, encomendado a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, acorde con la posición asignada a estos por el artículo 152.1 CE -culminan la organización judicial en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas- y la evolución mostrada por los Estatutos de Autonomía, las legislación orgánica y procesal y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, posición análoga a la del Alto Tribunal, aunque respecto del ordenamiento autonómico.

Sin duda, el precepto constitucional imponía la creación de un último escalón judicial en cada Comunidad Autónoma, si bien con competencia limitada al fallo de los asuntos en los que se debatiera la interpretación y aplicación del Derecho emanado de sus instituciones. A este propósito respondían los hoy desaparecidos recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de la Ley autonómica que se hallaban regulados en los artículos 99 y 101 de la LJCA en su redacción anterior, hoy sin contenido, y responde ahora el recurso de casación autonómica.

Verdaderamente, la regulación que la LJCA hace de este recurso de casación autonómica, en su redacción fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, es francamente insuficiente, ya que solo es mencionado en los párrafos 2.º y 3.º del artículo 86.3 para determinar el órgano judicial que habrá de resolverlo y acotar en parte su objeto. No hay en los nuevos artículos 86 a 93 LJCA otra referencia al mismo, lo que conlleva la existencia de numerosas lagunas, no siempre fáciles de colmar; ni siquiera el legislador procedió a modificar los apartados 5 y 6 del artículo 74 LOPJ y los apartados 5 y 6 del art. 10 LJCA, que continúan mencionando los recursos de casación para la unificación de doctrina y en interés de la ley, sin alusión de ningún tipo al recurso de casación autonómica.

Tales carencias normativas vienen generando no pocas dudas acerca del objeto de este recurso de casación autonómica, e incluso sobre su propia existencia.

Por ello, partiendo de que la finalidad de este recurso reside en la formación de "jurisprudencia" en relación con las normas dictadas por las instituciones de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se halla el respectivo Tribunal Superior de Justicia, resulta oportuno que esta Sala se pronuncie acerca de tales cuestiones, ofreciendo así criterios jurídicos generales para delimitar su objeto, con carácter previo al pronunciamiento sobre la admisión del recurso de casación que nos ocupa.

TERCERO.- La existencia del recurso de casación autonómica.


Comenzaremos por afirmar la existencia del recurso de casación autonómica, pese a las dificultades que entraña su configuración ante tan insuficiente regulación legal. Destaca como un hecho evidente que el artículo 86.3 LJCA lo prevé expresamente, asignando su conocimiento a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

El silencio que mantiene el artículo 74 LOPJ acerca de este recurso de casación autonómica y sobre la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para su conocimiento y fallo, no constituye un obstáculo insalvable para aceptar su existencia, que bien puede achacarse al mero olvido del legislador o a una defectuosa técnica legislativa, y en modo alguno empaña la voluntad explicitada en la redacción del artículo 86.3 LJCA.

Además, ese silencio del legislador orgánico y la creación del recurso por Ley ordinaria no parecen comportar violación de la reserva de Ley Orgánica que establece el artículo 122 de la Constitución para las materias de "constitución y funcionamiento" de los Juzgados y Tribunales.

Así puede deducirse de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre esa reserva material de Ley Orgánica en sus sentencias 224/1993, de 1 de julio; 254/1994, de 15 de septiembre; 213/1996, de 19 de diciembre, y 12/2011, de 7 de julio; así como en los AATC 132/1992, de 12 de mayo; 259/1995, de 26 de septiembre, y 292/1997, de 22 de julio, que sintetizamos, en lo que ahora nos interesa, del siguiente modo:

a) Las reservas de Ley orgánica para determinadas materias son únicamente aquellas expresamente establecidas por la Constitución y, dada su configuración excepcional, no pueden ser objeto de interpretación extensiva, al tiempo que el contenido preciso de esas materias debe recibir una interpretación restrictiva.


b) La reserva instituida a favor de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el artículo 122.1 CE en la materia, entre otras, de "constitución... de los Juzgados y Tribunales", debe comprender, como mínimo, la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso, lo que incluye la creación, in abstracto, de los órganos judiciales que están llamados a ejercer la función jurisdiccional.


c) Sin perjuicio de lo expuesto, no toda la materia competencial debe estar residenciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del propio artículo 9 LOPJ puede deducirse que, siempre que se respete el diseño o la definición in abstracto que de cada uno de los órdenes jurisdiccionales haya efectuado el legislador orgánico, cabe que el legislador ordinario "concrete las materias objeto del conocimiento de tales órdenes" o "atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los enunciados genéricos de la LOPJ", produciéndose, de este modo, una colaboración entre ambas formas normativas --Ley orgánica y Ley ordinaria-- que no obsta a la reserva establecida en el artículo 122.1 CE y que, por tanto, resulta constitucionalmente lícita.


d) Del diseño anterior resulta un sistema en el que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los criterios generales de atribución y las Leyes ordinarias concretan esos criterios en cada ámbito específico.


Por tanto, resulta lícito en términos constitucionales que una Ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de ciertos asuntos o determinados recursos, integrando así los genéricos enunciados de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siempre que no contradiga el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, con arreglo a la doctrina expuesta, hemos de considerar que la modificación introducida por la Disposición Final Tercera de La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo rango es de Ley ordinaria, según prevé su disposición final quinta en el apartado primero, podría encuadrarse en lo que se ha denominado la colaboración entre Ley Orgánica y Ley ordinaria, aun cuando, como hemos apuntado, desafortunadamente, tal colaboración no se haya plasmado en una regulación específica y completa del recurso de casación autonómica.

Así es, por lo que respecta a la creación de la Sección especial de casación, prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 86.3 LJCA, el artículo 72.2 in fine LOPJ, al regular la composición del Tribunal Superior de Justicia y de sus Salas, se remite a lo que la Ley prevea en relación con la creación de Secciones en las mismas, produciéndose así un llamamiento de la Ley Orgánica a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo.

Por otro lado, la atribución a la Sección especial de casación de competencia para conocer del recurso de casación autonómica puede considerarse la legítima concreción por el legislador ordinario de las materias y recursos atribuidos a la competencia de esa Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Conviene recordar que existen otros ejemplos de colaboración entre la Ley Orgánica y la Ley ordinaria, tanto por lo que respecta a la constitución de Secciones especiales en Salas de lo Contencioso-Administrativo, como en relación con la atribución de competencias a estas Salas no previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se pone de relieve tanto por el artículo 16.4 LJCA, que crea la Sección especial para conocer de los hoy desaparecidos recursos de casación en interés de la Ley y para la unificación de doctrina y del subsistente recurso de revisión, por cierto, con una composición idéntica a la prevista para la Sección especial de casación autonómica en el artículo 86.3 LJCA, como por las sucesivas reformas del ámbito competencial de estas Salas, recogido en el artículo 10 LJCA, cuyos apartados 10.1.k) y l) fueron añadidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, sin reflejo alguno tampoco en el artículo 74 LOPJ, que sorprendentemente mantiene hoy la redacción que le dio la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, al haber caído en el olvido del legislador.

En fin, dejando al margen las merecidas críticas que cabría hacer a la técnica legislativa empleada en la regulación del recurso de casación autonómica, cabe una interpretación de los preceptos examinados acorde con nuestra Constitución, por lo que respecta a la creación de la Sección especial de casación autonómica y a la atribución de su conocimiento a esta Sección, acometidas mediante Ley ordinaria.

Decimos que la previsión del recurso de casación autonómica en la LJCA (artículo 86.3 LJCA) no se ve acompañada, como sería de esperar, de la oportuna regulación de requisitos, procedimiento y objeto, carencia legal esta generadora de no pocos problemas de integración normativa.

No obstante, tan relevante laguna legal no puede conducirnos a negar, sin más, la virtualidad de este recurso de casación, cuando, como ocurre en este caso, resulta posible

colmarla mediante la aplicación analógica de la regulación propia del recurso de casación ante el Tribunal Supremo -analogía legis-, mecanismo de composición susceptible de dar solución satisfactoria al supuesto carente de regulación -el recurso de casación autonómica- mediante la integración de su régimen jurídico acudiendo al previsto para aquel otro recurso en los artículos 86 a 93 LJCA, con las necesarias y lógicas adaptaciones a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómica y a la configuración orgánica y funcional de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Este esfuerzo de integración normativa, colmando la laguna legal expresada, es demandado también por el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE, pues, aunque no existe un derecho fundamental o constitucional a la doble instancia o los recursos en la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra resoluciones judiciales -recurso de casación autonómica- el derecho a disponer del mismo pasa a formar parte de aquel derecho fundamental, integrándose en él con la configuración que le otorga la ley reguladora de nuestra jurisdicción. Por ello, la interpretación de las restricciones a ese recurso debe ser siempre la más favorable a su admisibilidad, como se deduce de lo dispuesto en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que exige que los órganos judiciales contencioso- administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un Tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias derivadas de su aplicación. La doctrina constitucional así resumida, por lo que aquí nos interesa, se inició con la STC 37/1995, y aparece recopilada, entre otras, en las SSTC 248 y 265/2005, 105 y 265/2006, 16, 22, 246 y 252/2007, 27/2009 y 7/2015.

No obstante, más adelante tendremos ocasión de matizar estas consideraciones a la luz de la regulación del recurso de casación, establecida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, donde se prevé un singular régimen de admisión para este recurso, tributario de su misión fundamental: la formación de jurisprudencia (artículo 88.1 LJCA); de modo que la admisión de tal recurso queda condicionada a que el Tribunal competente para resolverlo "estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", otorgándosele así en su admisión un importante margen de apreciación, solo condicionado por su finalidad de creación de doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- El objeto del recurso de casación autonómica.


Sentada la existencia del recurso de casación autonómica, procede abordar ahora la delimitación de su objeto y, en particular, las resoluciones judiciales contra las que procede.

Por sorprendente que parezca, la LJCA no hace mención directamente a las resoluciones judiciales que pueden ser sometidas a este específico recurso de casación. Su único criterio delimitador previsto expresamente radica en que el recurso se funde en la infracción de normas emanadas de una Comunidad Autónoma; de manera que la determinación de las resoluciones sujetas a este recurso deberá partir, indirectamente, de la fijación de los órganos judiciales cuyas sentencias pueden aplicar tales normas y delimitarse, a priori, mediante la aplicación analógica de los preceptos que regulan el objeto del recurso de casación ante el Tribunal Supremo -artículos 86.1 y 2 y 87.1 LJCA-: sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo, en los supuestos establecidos en esos preceptos.

Ningún obstáculo encontramos para aceptar la recurribilidad mediante el recurso de casación autonómica de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo contencioso-administrativo, en los mismos supuestos establecidos en la regulación del recurso de casación estatal ante el Tribunal Supremo.

Más polémica resulta, sin embargo, la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, fundamentalmente, como consecuencia de la asimetría que implica entre la casación ante el Tribunal Supremo y la casación autonómica y con motivo de la posición constitucional reconocida a los Tribunales Superiores de Justicia.

Con el fin de resolver esta cuestión conviene hacer algunas consideraciones de diversa índole. En primer lugar, la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia puede deducirse de una interpretación sistemática e integradora de los párrafos primero y segundo del artículo 88.3 LJCA. Tras referirse el primero a tales sentencias y su recurribilidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuando el recurso de casación se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, en el segundo se atribuye la competencia para conocer del recurso de casación a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, cuya composición establece, para el caso de que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En segundo lugar, aun reconociendo los problemas organizativos que pudiera conllevar aceptar la recurribilidad de esas sentencias en esta modalidad casacional para aquellas Salas de menor tamaño, donde, sin duda, obligará a arbitrar singulares fórmulas para constituir la Sección especial de casación autonómica sin la concurrencia de aquellos Magistrados de la Sala que hubieran dictado la sentencia recurrida, tales objeciones no pueden justificar la improcedencia del recurso contra dichas resoluciones judiciales. Esta cuestión debe ser abordada desde la perspectiva de la relevante función que este recurso cumple en nuestro ordenamiento jurídico: la formación de jurisprudencia.

En tercer lugar, atendida esa significativa función, la formación de jurisprudencia sobre el Derecho autonómico, no encontramos afrenta alguna en la procedencia del recurso de casación autonómica frente a las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo, per se, a la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia como órgano que culmina la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, ex artículo 152.1 CE, pues la perturbación que pudiera significar para su configuración constitucional no derivaría de la mera recurribilidad de tales resoluciones judiciales sino de la extensión con la que fuera definida, como veremos inmediatamente.

En efecto, en la redacción anterior de la Ley Jurisdiccional se establecía en su artículo 99 la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -con varias Salas o varias Secciones en la Sala- ante una Sección especial de esas mismas Salas, constituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.4 LJCA -precepto cuya redacción es idéntica a la de los actuales párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJCA-, mediante el recurso de casación para la unificación de doctrina autonómica; sin que tal previsión legal se considerara en modo alguno incompatible o perturbadora para la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia. Por el contrario, resultaba acorde con su naturaleza y función, al encomendarse a esa Sección especial la unificación de la doctrina en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, tarea relevante para garantizar la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la normas emanadas de las instituciones autonómicas, cuya interpretación se halla vedada al Tribunal Supremo, con las contadas excepciones que nuestra jurisprudencia ha establecido (véase, por todas, la STS de 14 de octubre de 2013, Rec. 3929/2012).

En cuarto lugar, el hecho de que, suprimidos los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo (en relación con el Derecho estatal y europeo) y ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (con relación al Derecho autonómico), regulados en los artículos 96 a 99 LJCA en su anterior redacción, no se haya previsto en la nueva regulación legal la recurribilidad de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ante ese mismo Tribunal, en modo alguno excluye la posibilidad de que se contemple la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia mediante el recurso de casación autonómica ante una Sección especial de casación de estas mismas Salas en determinados supuestos, por tratarse de una opción legislativa plausible y constitucional.

Repárese en que los Tribunales Superiores de Justicia pueden estar integrados por varias Salas de lo Contencioso-Administrativo, ex artículo 78 LOPJ, como de hecho ocurre varias Comunidades Autónomas (Andalucía, Castilla y León y Canarias), circunstancia esta que acentúa sus diferencias con el Tribunal Supremo.

Por último, en quinto lugar, conviene señalar que, aceptando la existencia de cierta analogía entre la posición constitucional atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia y la propia del Tribunal Supremo en sus ámbitos territoriales respectivos, distan de ser idénticas. Basta la lectura de los artículos 123.1 y 152.1 CE para advertir sensibles diferencias, al configurarse los primeros como órganos que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, y el segundo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.

Por consiguiente, configurado legalmente el nuevo recurso de casación autonómico a semejanza del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como un instrumento procesal necesario para asegurar la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, aun cuando aquel quede limitado al Derecho autonómico, resulta oportuno que la configuración de su objeto le permita cumplir plenamente tal función, lo que no ocurriría si no posibilitara reducir a la unidad la doctrina jurisprudencial establecida en interpretación del ordenamiento jurídico autonómico.

Ciertamente, nuestra legislación establece otros instrumentos al servicio de la uniformidad jurisprudencial. La LOPJ posibilita en sus artículos 197 y 264 la unificación de criterios interpretativos en la aplicación de la ley a través de plenos jurisdiccionales, bien de la totalidad de los Magistrados de la Sala, o bien de los Magistrados de las diversas Secciones de la Sala que sostuvieren diversidad de criterios en asuntos sustancialmente iguales.

Sin embargo estos plenos jurisdiccionales, cuya naturaleza y objeto difieren sustancialmente de los rasgos que caracterizan el recurso de casación autonómico, no constituyen en modo alguno un medio de impugnación o recurso a disposición de las partes del proceso contra una resolución judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo para que sea revisada y corregida, en su caso, la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico por ella realizada, con efectos sobre la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida. La celebración de los plenos jurisdiccionales depende exclusivamente de la voluntad del Presidente de la Sala o de la mayoría de sus Magistrados y tiene por objeto el conocimiento y la resolución de un asunto de los que corresponden la competencia de la Sala, ya sea por necesidades de la administración de justicia o para unificar criterios. Se trata, por tanto, de instrumentos complementarios, unidos por el designio común de favorecer la unidad de doctrina en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, pero de naturaleza y objeto claramente diferenciados.

Desde la perspectiva funcional del recurso de casación autonómica que venimos destacando, no suscita duda alguna la recurribilidad de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos previstos para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como hemos anticipado, pues resulta necesaria para posibilitar la formación de jurisprudencia sobre Derecho autonómico que persigue esta modalidad del recurso de casación.

Igualmente, por las razones expuestas y con igual perspectiva, debe aceptarse la procedencia del recurso de casación autonómica contra las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. La mera eventualidad de que diversas resoluciones judiciales, dictadas por la misma o diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo que integren un mismo Tribunal Superior de Justicia, puedan fijar ante cuestiones sustancialmente iguales una interpretación de las normas de Derecho autonómico contradictoria justifica su recurribilidad mediante este recurso de casación, ante la necesidad de que tales contradicciones sean reducidas a la unidad, a fin de salvaguardar el interés general en la interpretación y aplicación del Ordenamiento conforme a los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica.

Recapitulando, el objeto del recurso de casación autonómica aparece configurado por las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que establecen los artículos 86 y 87 LJCA para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, aunque limitado a aquellos casos en que el recurso se fundare en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Cuestión distinta es que la "jurisprudencia" en materia de derecho autonómico sea formada, como lo es, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y cada una de sus Secciones, especializadas o no por las normas de reparto, y las consecuencias que ello depare a la hora de apreciar en cada caso concreto la existencia de "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", como exigencia inexcusable de la admisión del recurso de casación.

Así es, la admisión de los recursos de casación autonómica, aparece condicionada, entre otros requisitos, por la exigencia de que presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que va a suponer una extraordinaria limitación cuando del recurso contra sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo se trata, como veremos a continuación.

QUINTO.- El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica.


En consonancia con la hasta ahora expuesto y afirmada la recurribilidad en casación autonómica de las sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso- Administrativo, debe precisarse que el recurso de casación autonómica se encuentra sujeto a los mismos presupuestos de admisibilidad que afectan al recurso de casación estatal, dejando al margen la naturaleza autonómica de las infracciones normativas denunciadas. Entre ellos destaca la exigencia de que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88 LJCA, con independencia de que el escrito de preparación del recurso deba cumplir también con los requisitos que establece el artículo 89.2 LJCA.

Por consiguiente, resulta oportuno acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre las exigencias del nuevo recurso de casación para determinar convenientemente en qué concretos supuestos resultará admisible el recurso de casación autonómica frente a tales resoluciones judiciales, sobre la base de los requisitos de admisibilidad que establecen los preceptos citados y su aplicación a esta modalidad casacional, tarea esta que exigirá las debidas adaptaciones atendida su singular naturaleza y la concreta finalidad que persigue.

Centrándonos en la exigencia mas trascendental, como expone con claridad el ATS de 21 de marzo de 2017 (Rec. 308/2016), "el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada por la parte recurrente una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, interés casacional objetivo que se debe fundamentar con especial referencia al caso, de manera que la infracción denunciada sea determinante de la decisión adoptada en relación con las cuestiones suscitadas y objeto de pronunciamiento"

El interés casacional objetivo es, sin duda alguna, la pieza básica del sistema casacional establecido por la reforma que introdujo la Ley Orgánica 7/2015 y constituye un factor determinante de la admisión del recurso, el cual no será examinado ni resuelto por la Sala si la misma no aprecia en él la concurrencia de dicho interés.

Por lo que atañe a la este concepto jurídico indeterminado, el artículo 88 LJCA formula dos listados de circunstancias que, de manera indiciaria, sugieren la posibilidad de que en los pleitos en que concurran exista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, llegando a presumirse su presencia en los supuestos del apartado 3.

Uno y otro listado son de diferente naturaleza: el primero, contenido en el apartado 2 del artículo, constituye un numerus apertus y es de carácter nítidamente indiciario, como revela la expresión de que el Tribunal de casación "podrá apreciar que existe interés casacional objetivo" cuando se dé alguna de las situaciones que luego enumera. El segundo, contenido en el apartado 3, en cambio, constituye un numerus clausus y alude a supuestos en los que se da un mayor grado de probabilidad de concurrencia de interés casacional, como revela la expresión "se presumirá que existe interés casacional objetivo".

No obstante, el recurrente puede canalizar su alegato sobre el interés casacional objetivo tanto por alguno o algunos de los supuestos descritos en los apartados 2 y 3 del art. 88, como invocando un supuesto diferente de interés casacional con explícito amparo en el carácter abierto de la relación del apartado 2. En este caso, deberá indicarlo expresamente, con un especial cuidado para argumentar que, a pesar de no ser su alegato incardinable directamente en ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma, aun así, concurre un interés casacional suficiente para despejar los obstáculos a la admisibilidad de su recurso (véanse los AATS de 13 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, y de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016).

Debe insistirse en que estos diferentes supuestos del artículo 88 LJCA no constituyen auténticos «escenarios de interés casacional» cuya concurrencia determine la admisión automática del recurso, sino tan solo supuestos de hecho a los que el legislador atribuye, de forma indicativa u orientativa, un cierto grado de probabilidad de que los recursos en los que concurran tengan un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Lo que significa, obviamente, que pueden existir recursos que, pese a coincidir con alguno de los enunciados en los apartados 2 y 3, carezcan de interés casacional por la escasa relevancia de su objeto a efectos de formación de jurisprudencia, a juicio del Tribunal de casación. De esta calificación ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto regulado en la letra b) del apartado 3, que establece una verdadera presunción iuris et de iure de existencia de interés casacional objetivo.

Recuérdese al respecto que ni siquiera las presunciones recogidas en el apartado 3 del artículo 88 son absolutas, pues el precepto permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por las contempladas en sus letras a), d) y e) cuando se aprecie que "el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" (con relación a este inciso del artículo 88.3 LJCA, véanse los AATS de 6 de marzo de 2017, Rec. 150/2016, de 10 de abril de 2017, Rec. 225 y 227/2017, y de 3 de abril de 2017, Rec. 411/2017). Asimismo, en el supuesto de su letra c), no concurrirá interés casacional objetivo cuando la disposición de carácter general declarada nula por la sentencia recurrida carezca de trascendencia suficiente.

Dejando al margen el examen de cada uno de tales supuestos de interés casacional objetivo y su necesaria acomodación a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómico, cumple dejar sentado que, en general, la existencia de "jurisprudencia" sobre la cuestión controvertida conlleva la ausencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con las únicas salvedades de que fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia (véanse los AATS de 15 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016, y de 3 de abril de 2017, Rec. 124/2016), o debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente; salvedades ambas que, en principio, solo resultarían apreciables, tratándose del recurso de casación autonómico interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del Ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

En verdad, la primera de las salvedades expresadas, consistente en la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia, resulta de imposible aplicación al recurso de casación autonómico, puesto que en este recurso la "jurisprudencia" se encontraría fijada precisamente por la sentencia impugnada para una concreta realidad jurídica que coincidiría, como es natural, con la realidad jurídica que subyace en el recurso de casación.

La trascendencia de estas afirmaciones reside en el hecho de que, fijado un determinado criterio sobre la interpretación y la aplicación de las normas autonómicas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, ha de concluirse que existe ya "jurisprudencia" formada sobre la cuestión litigiosa y, por ende, con la salvedad antes expresada, no podría apreciarse interés casacional para formación de jurisprudencia, aun cuando concurrieran las circunstancias que conforman los diferentes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Ello sin perjuicio de la posible invocación de supuestos de interés casacional objetivo no previstos expresamente en ese precepto, con amparo en el carácter abierto de la enumeración que encierra.

La interpretación sistemática de los diferentes supuestos de interés casacional objetivo, enunciados en el artículo 88, junto a la propia significación de ese concepto jurídico indeterminado, por un lado, y el hecho innegable de que la "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico se forma por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por otro lado, conducen a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la "jurisprudencia" ya estaría formada.

Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88 LJCA y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3 LJCA, únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales -incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2 LJCA-, excepción hecha de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012, rcud 99/2010, y de 13 de enero de 2014, rcud 867/2013); y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico existente hasta entonces -subsumible en el apartado b) del artículo 88.3 LJCA- con la única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma Sección.

En verdad, este segundo supuesto conlleva la existencia interpretaciones contradictorias del ordenamiento jurídico autonómico sobre cuestiones sustancialmente iguales, siendo por ello reconducible al primero de los supuestos enunciados.

En ambos casos se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirve así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley (artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

En los restantes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA no cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJCA- someta a revisión la "jurisprudencia" sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria.

Dando un paso más en la configuración del supuesto de interés casacional objetivo conformado sobre la base de la existencia "jurisprudencia autonómica" contradictoria, debe precisarse que (i) la contradicción debe surgir del contraste de la fundamentación jurídica de las sentencias en liza, exteriorizando un problema interpretativo del Ordenamiento jurídico autonómico que necesita ser clarificado y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, a fin de reconducir la anotada disparidad hermenéutica y, así, garantizar la certeza y la seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del Derecho; (ii) la contradicción no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente; y (iii) recae sobre la parte recurrente la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA) (véanse los AATS de 7 de febrero de 2017, Rec. 161/2016, de 13 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, y de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016).

De ahí que debamos rechazar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando el sustrato fáctico sobre el que se produjeron los pronunciamientos de las sentencias de contraste no resulta en absoluto equiparable con el de la sentencia recurrida (véase el AATS de 1 de febrero de 2017, Rec. 31/2016).

Por último y al margen de lo hasta aquí expuesto, carecerá el recurso de casación autonómica de interés casacional para la formación de "jurisprudencia" cuando las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñan a los aspectos más casuísticos del litigio, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

Sentado lo anterior y delimitados, como se ha hecho, tanto el objeto del recurso de casación autonómica como los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia acordes con su naturaleza y finalidad, estamos ya en condiciones de abordar el examen de la admisibilidad del concreto recurso de casación que nos ocupa.

SEXTO.- La admisibilidad del recurso de casación autonómica contra la sentencia impugnada en relación con los supuestos del artículo 88.2 LJCA aducidos.


La parte recurrente invoca la letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA, así como el haberse apartado la sentencia recurrida de jurisprudencia existente en esta misma Sala y de la del Tribunal Supremo, aunque no se reconozca en aquella, citando el artículo 88.3 LJCA, para razonar la concurrencia del interés casacional.

Pues bien, aplicando al presente caso las consideraciones antes realizadas sobre la configuración del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el marco de esta modalidad de casación -autonómica- y la doctrina jurisprudencial sobre la carga impuesta al recurrente por el artículo 89.2.f) LJCA, el recurso no puede ser admitido, dado que la recurrente no ha justificado en modo alguno la presencia de interés casacional objetivo, limitándose a aducir algunos de los supuestos del artículo 88 LJCA.

La mera invocación en el escrito de preparación del recurso de los supuestos de las letras c) -afectación a un gran número de situaciones- y g) -impugnación de una disposición general- del artículo 88.2 no basta para apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues la recurrente debió haber fundamentado con singular referencia al caso su concurrencia y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala, como exige el artículo 89.2.f) LJCA.

Como afirma el Tribunal Supremo, en todo caso, es carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en el artículo 88 LJCA satisfaga dicha necesidad (véase el ATS de 10 de abril de 2017, Rec. 225/2017).

Verdaderamente, lo exigido, con carácter novedoso, en el artículo 89.2 f) LJCA tiene una especial importancia ya que se encuentra directamente relacionado con el cambio cualitativo experimentado por el recurso de casación contencioso-administrativo tras su reforma. Lo que impone este precepto como carga procesal insoslayable del recurrente es que, de forma expresa y autónoma, argumente la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88. 2 y 3 LJCA que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de casación. Argumentación, además, que no cabe realizar de forma abstracta o desvinculada del caso concreto planteado, sino que debe proyectarse sobre él como se desprende de la expresión "con singular referencia al caso" que contiene el citado artículo 89.2.f) LJCA. Es decir, esa argumentación específica que exige la ley no se verá satisfecha con la mera alusión o cita a alguno de los supuestos en que este Tribunal podría apreciar ese interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia, sino que será preciso razonar por qué el caso concreto se inscribe o subsume en el supuesto o supuestos que se aducen (véanse los AATS de 22 de marzo de 2017, recurso de queja 93/2017, de 5 de abril de 2017, recurso de queja 166/2017, y de 24 de abril de 2017, recurso de queja 187/2017).

Como señala el ATS de 1 de febrero de 2017 (Recurso de queja 98/2016) no es posible obviar que la reforma de la regulación del recurso de casación contencioso- administrativo, efectuada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, supone un cambio trascedente al pivotar ahora el sistema sobre la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En esta nueva lógica casacional, el escrito de preparación del recurso de casación ante el órgano judicial de instancia adquiere un papel esencial o decisivo como anuncio de las infracciones que se desarrollarán en el escrito de interposición del mismo y la justificación o argumentación de la concurrencia de ese interés casacional objetivo.

Lo hasta aquí expuesto determinaría, sin necesidad de mayores razonamientos, la inadmisión del recurso de casación que nos ocupa, por lo que respecta a la invocación de los apartados c) y g) del artículo 88.2 LJCA.

En cualquier caso, aun cuando se hubiera cumplido formalmente por la recurrente con la obligación de "justificación" en el escrito de preparación que impone el artículo 89.2.f) LJCA en relación con los concretos supuestos de interés casacional objetivo invocados, lo que no se ha hecho, lo cierto es que la existencia de "jurisprudencia" de esta Sala sobre la cuestión controvertida, impediría apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así es, por un lado, no sería posible sostener que resulte necesario matizar, precisar o concretar esa jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes, por cuanto precisamente se fija en la sentencia que se pretende recurrir para una realidad jurídica que coincide con la que subyace en el recurso de casación, aunque tampoco lo haya intentado razonadamente la recurrente.

Y, por otra parte, la existencia de "jurisprudencia" de esta Sala sobre la cuestión controvertida, representada por la propia sentencia que se pretende recurrir, hace innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular, cuando lo que se pretende hacer valer para justificar el interés casacional objetivo son las circunstancias que conforman los supuestos de las letras c) y g) del artículo 88.2, sin más.

SÉPTIMO.- La admisibilidad del recurso de casación autonómica contra la sentencia impugnada en relación con la alegación de apartamiento de la jurisprudencia.


La recurrente alega también que la sentencia impugnada se ha apartado de jurisprudencia existente en esta misma Sala y de la propia del Tribunal Supremo, identificando las sentencias de contraste aducidas en el escrito de preparación del recurso de casación autonómica y matizando que tal apartamiento no se reconoce en aquella, todo ello bajo la genérica invocación del artículo 88.3 LJCA, sin mayor precisión.

La alegación de apartamiento de la sentencia impugnada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no puede ser acogida.

El pronunciamiento casacional acerca de las infracciones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la sentencia impugnada, anunciadas en el escrito de preparación del recurso, queda extramuros de la casación autonómica, limitada a formación de jurisprudencia sobre el ordenamiento jurídico autonómico, y corresponde, en su caso, al Tribunal Supremo.

Por ello, resulta inútil la alegación de infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el seno de este recurso de casación.

Por lo que respecta al alegado apartamiento por la sentencia impugnada de la jurisprudencia de esta Sala, establece el artículo 88.3.b) LJCA que se presumirá que existe interés casacional objetivo cuando la resolución impugnada se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

En interpretación de esta presunción legal de interés casacional objetivo el Tribunal Supremo ha declarado en su auto de 8 de marzo de 2017 (Rec. 40/2017), que solo operará cuando (i) el apartamiento sea deliberado y, (ii) además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia

Precisa el auto que la separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta. En análogo sentido, se pronuncian los AATS de 15 de febrero de 2017 (Recurso de queja 9/2017), de 27 de marzo de 2017 (Rec. 263/2017) y de 10 de abril 2017 (Rec. 981/2017).

Pues bien, resulta evidente y así lo reconoce la parte recurrente que la sentencia impugnada no se aparta deliberadamente de la jurisprudencia autonómica, por lo que no puede operar la presunción de interés casacional examinada.

Es más, ni siquiera situándonos ante la hipótesis de que el propósito del recurrente fuera hacer valer la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y otras de esta misma Sala o del Tribunal Supremo sobre cuestiones sustancialmente iguales, incardinada en el apartado a) del artículo 88.2, por cierto, no alegado expresamente en el escrito de preparación, cabría apreciar interés casacional objetivo. La razón primordial reside en que la parte recurrente no ha cumplido con la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en las sentencias de contraste.

Así es, la parte recurrente no argumenta, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del Derecho autonómico contradictoria, para lo que no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes.

Por el contrario, se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con las de contraste, transcribiendo partes aisladas de su texto, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, por lo que no puede tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA.

Por último, las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse también de manifiestamente carentes de interés casacional, por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos, es decir, se anuda el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios.

Esta última consideración se encuentra íntimamente ligada a la discrepancia que muestra el escrito de preparación del recurso con la apreciación de los hechos efectuada por la sentencia impugnada con sustento en la valoración de la prueba, cuestión esta en torno a la que en realidad gira el recurso, carente de encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA.

Recordemos que, como dispone el artículo 87 bis LJCA, el recurso "se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho", de lo que se deduce con claridad que el terreno de las apreciaciones fácticas se encuentra vedado al recurso de casación (véanse los AATS de 9 de febrero de 2017, Rec. 131/2016, y de 8 de marzo de 2017, recurso de queja 8/2017).

Por todo lo expresado, el recurso debe ser inadmitido por haberse incumplido las exigencias del artículo 89.2.f) y por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4, apartados b) y d), LJCA.

Por último, no está de más poner de manifiesto que la presente resolución adopta la forma de auto con el propósito de despejar las dudas que la insuficiente regulación legal del recurso de casación autonómica genera, delimitar razonadamente su objeto y concretar los supuestos de interés casacional objetivo acordes con su naturaleza y finalidad con el alcance que se ha hecho, aunque bien podría haberse acordado la inadmisión del recurso por mera providencia, habida cuenta del incumplimiento en el escrito de preparación del recurso de las exigencias impuestas por el artículo 89.2 LJCA, entre las que se encuentra la de fundamentar con singular referencia al caso que concurren los supuestos de interés casacional objetivo invocados. La forma de auto ordenada en el artículo 90.3.b) LJCA no resulta exigible cuando se constata, como aquí ocurre, el incumplimiento en la preparación del recurso de las exigencias del artículo 89.2 LJCA, o cuando no concurre el presupuesto para que opere la presunción legal de interés casacional que se invoca (véanse los AATS de 8 de marzo de 2017, Rec. 40/2017, y de 30 de marzo de 2017, Rec. 266/2016).