En determinados contratos la retribución del contratista no viene dada por una compensación económica que reciba de la Administración, sino en los rendimientos que obtenga de la explotación de un bien. Así, la LCSP contempla el cobro de tarifas abonadas por los usuarios al contratista ya sea en virtud de una concesión de servicios (art. 284.1 LCSP) o de un contrato de servicios (Res. JCCPE 15-7-2019, Exp. 53/2018). Asimismo, respecto a la concesión de obra pública, el art. 267 LCSP prevé que, sin perjuicio de otras aportaciones posibles, la forma normal de retribución es el cobro de una tarifa a los usuarios.
La vigente LCSP aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Con arreglo a la DA 43ª LCSP, “Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos, de forma directa mediante personificación privada o gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado”.
La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2019, de 9 de mayo de 2019, nos ilustra que “De forma sucinta, el régimen jurídico de las contraprestaciones que se exigen a los usuarios de los servicios públicos, ha seguido la evolución que a continuación se expone:
a) Con distintas regulaciones, se ha diferenciado tradicionalmente entre un modelo de financiación de servicios mediante tributos o mediante otros mecanismos sin carácter tributario, normalmente denominados "tarifas".
Cuando el legislador opta por un modelo de financiación tributaria, existen a su vez distintas maneras de configurarla y, en concreto, tanto de financiar los servicios públicos, como, en general, el gasto público. Como se recuerda, entre otras, en la STC 71/2014, de 6 de mayo "[p]artiendo de la idea de que el sistema tributario, en su conjunto, tiene como finalidad el sostenimiento del gasto público (art. 31.1 CE), de acuerdo con los principios que deben informar el conjunto del sistema tributario (art. 31.1 y 3 CE), las distintas categorías tributarias representan también formas distintas de allegar dichos recursos, en la medida en que implican opciones distintas de reparto de la carga tributaria. Así, por lo que se refiere a los impuestos y las tasas, dicho reparto de la carga o del gasto público a financiar se realizará, bien entre todos los ciudadanos y en función de su capacidad económica (en el caso de los impuestos), bien entre quienes de forma inmediata se vean beneficiados por la acción de la Administración pública (en el caso de las tasas). Así, los impuestos se basan fundamentalmente en la capacidad económica, que encuentra reflejo en su hecho imponible, sin que su pago implique una contraprestación o beneficio concreto o inmediato para el contribuyente. Frente a ello, las tasas se basan en el principio de equivalencia, sin perjuicio de que no puedan desconocer la capacidad económica, de manera que su hecho imponible encierra un sinalagma (SSTC 296/1994, de 10 de noviembre, FJ 4; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9, y 106/2000, de 4 de mayo, FJ 2), que consiste 'en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario (art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos)'" (STC 71/2014, de 6 de mayo, FJ 3).
b) Por lo que a este proceso interesa, la señalada distinción entre financiación mediante tributos y financiación mediante tarifas es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, y estaba ya presente en el art. 2 de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 26 de diciembre de 1958, trasladándose, una vez aprobada la Constitución, a la LTPP, cuyo art. 2 b) ya excluía de su ámbito de aplicación "[l]a contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado".
La ley de tasas y precios públicos no regulaba de esta forma las contraprestaciones que debían recibir aquellas entidades con personalidad jurídica privada, o el particular que actuaba en régimen de gestión indirecta, en el ámbito de una prestación pública de servicios. Se establecía su régimen jurídico en las sucesivas normas sobre contratos del Estado, en las que se abordaban, con distintas regulaciones, las contraprestaciones a percibir por aquellos, mediante tarifas que estaban reguladas en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado. Tras diversas modificaciones, esta norma sería derogada y sustituida por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas [norma que se refiere a las tarifas, entre otros, en sus arts. 3 b), 124.4, 162 a); y 164.1], sustituida a su vez, tras otra serie de modificaciones, por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas [norma que se refiere a las tarifas, entre otros, en sus arts. 3.1 b), 124.4, 158.1, 161 y 163.1].
c) Este doble sistema de financiación de los servicios públicos no se vio, en realidad, sustancialmente alterado con la regulación de los precios públicos, que se incorpora en el año 1989 mediante la LTPP, que se situaban en la órbita de las tasas (potestad tributaria). En efecto, tanto las tasas como los precios públicos se definen desde el principio en la LTPP como contraprestaciones pecuniarias que se satisfacen por la prestación de servicios o la realización de algunas actividades efectuadas en régimen de Derecho público. Ambos son ingresos públicos, por lo que se incorporan a los estados de ingresos de los presupuestos. Como es sabido, el régimen jurídico de los precios públicos se declaró parcialmente inconstitucional en la STC 185/1995, de 14 de diciembre, en esencia por desvirtuar la reserva de ley establecida en el art. 31.3 CE, pero debe precisarse que en dicha Sentencia no se acota o predetermina cuál habrá de ser el modo de gestión, y de financiación, de los servicios de titularidad pública.
d) Con posterioridad, la LGT de 2003 estableció en su art. 2.2 a) que serán tasas las "devengadas por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado".
El art 2.2 a) LGT añadió un segundo párrafo precisando que "[s]e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público".
Con este párrafo, parecía establecerse la exigencia de que la financiación de actividades en régimen de derecho público tuviera lugar siempre mediante tributos, independientemente de la forma jurídica, mediante gestión directa o indirecta, en las que dichos servicios públicos se prestaran.
e) Con independencia de cuál fuera la interpretación más adecuada del párrafo anterior, el mismo fue eliminado mediante la disposición final quincuagésimo octava de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, en lo que, también de acuerdo con una parte de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, suponía una vuelta al esquema anterior, según el cual la gestión de los servicios públicos de forma directa pero mediante entidades con personificación privada, o de forma indirecta, podría en su caso ser financiada mediante figuras no tributarias, denominadas tarifas.
De este modo, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, continuó con el sistema de tarifas tanto para los contratos de concesión de obras públicas [por ejemplo, arts. 131 d), 133.1, 246 d) y 255] como para la gestión de servicios públicos (arts. 282.1 y 5, y 302). En este marco normativo, continuista de los anteriores, excluye de su ámbito de aplicación "[l]as relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general" [art. 4.1 b)].
f) La vigente ley de contratos, como las anteriores, contiene también una cláusula de exclusión general para "las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general" (art. 11.2 de la ley de contratos).
Asimismo, y también según el mismo esquema seguido por la anterior legislación de contratos públicos, se refiere a las tarifas como contraprestación a recibir por el concesionario del contrato de concesión de obras (art. 257), como del de concesión de servicios (art. 289.2) añadiendo la novedad, que es lo que estrictamente constituye el objeto de este proceso respecto al último precepto mencionado, de que dichas tarifas "tendrán la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario".
Más adelante, la propia STC 63/2019 analiza la doctrina aplicable para resolver la controversia:
“El objeto de los preceptos impugnados se ciñe a regular las contraprestaciones económicas percibidas por la prestación de determinados servicios públicos en el caso de que se realice de forma directa, mediante personificación privada, o mediante gestión indirecta. En ese caso las contraprestaciones económicas a abonar se denominan tarifas y se califican como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. En los términos que han quedado expuestos, la queja principal de la demanda es que se ha llevado a cabo una modificación sustancial del marco jurídico de las tasas y los precios públicos, que contraviene lo establecido en la doctrina constitucional sobre las prestaciones patrimoniales de carácter público. Junto a ello, la demanda considera que, en concreto, el art. 289.2 de la Ley de contratos infringiría el art. 31.3 CE al calificar como "no tributarios" aquellos recursos coactivos que cumplan los requisitos de las tasas.
Para abordar esta queja, es preciso recordar sucintamente la doctrina de este Tribunal acerca de las prestaciones patrimoniales de carácter público del art. 31.3 CE, en general, y de aquellas que no tienen carácter tributario, en cuya categoría encontrarían encaje las aquí impugnadas.
A lo largo de una extensa doctrina, el Tribunal Constitucional ha reiterado que las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 CE pueden ser o no de naturaleza tributaria (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9, y 102/2005, FFJJ 5 y 6).
A las prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza tributaria se refieren, entre otras, las SSTC 185/1995, FJ 3, sobre la distinción entre tasas y precios públicos; 233/1999, FJ 6, sobre su aplicación a las entidades locales; SSTC 63/2003, de 27 de marzo (FJ 6); 102/2005, de 20 de abril (FFJJ 5 a 7); 121/2005, FJ 7; sobre determinadas tarifas (tasas) por los servicios portuarios; 20/2012, de 16 de febrero (FJ 8), sobre determinadas tasas judiciales; 102/2012, de 8 de mayo (FJ 5), sobre las tarifas (tasas) de conducción de las aguas excedentarias trasvasadas desde la cuenca del Tajo a la del Segura; 136/2012, de 19 de junio, (FFJJ 5 a 7), sobre determinadas tasas por prestación de servicios sanitarios y el sistema de financiación de la Sanidad, y 27/2017, de 16 de febrero (FFJJ 4 y 5), sobre algunas tasas para financiar determinados servicios sociales.
Las prestaciones patrimoniales de carácter público, pero de naturaleza no tributaria, se han abordado en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre (FFJJ 15 y 16), relativa a la prestación por incapacidad laboral transitoria, un supuesto de contribución de los empresarios; 83/2014, de 29 de mayo (FJ 3), referida al descuento sobre el volumen de ventas de productos farmacéuticos al Sistema Nacional de Salud o "margen farmacéutico" (también abordado en las SSTC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5; 62/2015; 139/2016, de 21 de julio, FJ 6 c), sobre la aportación de los usuarios en el caso de determinadas prestaciones del Sistema Nacional de Salud, y 167/2016, de 6 de octubre, FJ 4 (doctrina reiterada en las SSTC 174/2016, de 17 de octubre; 187/2016, de 14 de noviembre; 188/2016, de 14 de noviembre; 196/2016, de 28 de noviembre; 197/2016, de 28 de noviembre; 198/2016, de 28 de noviembre), que se refieren a los pagos para la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico.
(…)”.
Finalmente, la STC 63/2019 resuelve la controversia del siguiente modo:
“Ya se ha advertido que la demanda considera que existe una exigencia constitucional, derivada de la doctrina de este Tribunal, y en particular, de la STC 185/1995, de que se aplique el derecho público, así como la financiación mediante tributos (tasas), a todos los servicios públicos con independencia de su forma de gestión, directa o indirecta, afirmando además, específicamente, que se infringe la reserva de ley del art. 31.3 CE por parte del art. 289.2 de la ley de contratos.
Para resolver esta controversia se deben rechazar las premisas que informan el razonamiento de la demanda, tanto por lo que se refiere a la interpretación de la doctrina de este Tribunal, como por los efectos y alcance que se atribuyen en el escrito de interposición del recurso a los preceptos impugnados.
a) Lo primero que debe señalarse es que las disposiciones impugnadas no alteran el régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, tal y como sostiene la demanda. Para empezar, porque no se modifican los preceptos legales que regulan estas figuras en la LTPP, la LGT y la LHL que siguen reservando la financiación mediante tasas a determinados servicios públicos. Todo ello sin perjuicio de que, como ha venido siendo habitual en la legislación de contratos públicos, las tarifas objeto de este pleito tampoco se aplicarán, en todo caso, a los supuestos de servicios públicos sujetos a contraprestación de carácter general, por excluirlo así el art. 11.2 de la ley ("[s]excluyen, asimismo, de la presente Ley las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general").
El art. 289 impugnado forma parte del régimen jurídico del contrato de concesión de servicios, que se contiene en el Capítulo III de la norma ("Del contrato de concesión de servicios"). El ámbito de las eventuales concesiones se establece en el art. 284 de la ley de contratos, no impugnado en este proceso, y en cuyo apartado primero se establece que "[l]a Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares. En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos".
Por tanto, el ámbito sobre el que se proyectan las tarifas que se refieren a la prestación de servicios mediante el contrato de concesión de servicios, previsto en el art. 15 de la ley de contratos, se ciñe a aquellos "servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares", excluyéndose aquellos que "impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos" (art. 284.1).
En el apartado 2 se añade una precisión específicamente aplicable a los servicios públicos, con este tenor "[a]ntes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio". La redacción del precepto corrobora, como ya ha quedado expuesto, que en todo caso corresponderá a la regulación específica del servicio público su configuración misma, incluida, por tanto, la forma de prestación y la colaboración de los usuarios en su financiación (mediante tributos o mediante tarifas). Esto significa que, frente a la tesis sostenida por la demanda, con la regulación de las tarifas no se modifica el régimen de financiación de servicios públicos ya existente, y que sigue determinando la obligatoriedad de emplear tasas en los supuestos legalmente previstos de acuerdo con las exigencias y límites derivados de la Constitución, lo que, como ha quedado expuesto, dependerá del ámbito concreto al que se refiera o afecte el servicio público en particular.
(…)
Admitido, por tanto, que dentro de la Constitución el legislador dispone de un amplio margen de configuración para establecer el modo de prestación y gestión de los servicios públicos, es lógico concluir que este margen se proyecta igualmente sobre su modo de financiación, pues la misma tiene carácter instrumental (…)
Por tanto, ni se predetermina en la Constitución un modelo único de gestión de los servicios públicos, ni tampoco de la doctrina constitucional se infiere que la financiación de los costes asociados a su prestación deba ser siempre necesariamente tributaria, pudiendo obedecer a otras fórmulas de distinta naturaleza jurídica, de acuerdo con la configuración misma que del servicio haya realizado el legislador, dentro de los principios y límites establecidos en la Constitución (STC 233/1999, FJ 35) y que dependerán del sector de la realidad a que se refiera el mismo, a la vista de las normas que le resulten aplicables y las garantías constitucionales que puedan serle de aplicación. La previsión de esta categoría, que es lo que los recurrentes cuestionan, no es, en la perspectiva abstracta propia de un proceso como el recurso de inconstitucionalidad, contraria a la Constitución. Ya hemos afirmado que la atribución de una determinada naturaleza jurídica a las denominadas tarifas es una decisión del legislador, el cual, dentro de los límites constitucionales, está habilitado para decidir el régimen a aplicar a las contraprestaciones que han de abonar los usuarios de los servicios públicos.
c) Por último, debe también descartarse expresamente la vulneración de la reserva de ley del art. 31.3 CE por parte del art. 289.2, en los términos genéricos y abstractos, e incluso potenciales, en los que se argumenta en la demanda. Como se ha hecho constar en los antecedentes, en la misma no se contienen realmente quejas específicamente dirigidas a ninguna tarifa en particular, sino que lo que se cuestiona es el hecho mismo de que se prevea este mecanismo de financiación para articular las contraprestación de los usuarios del servicio, mecanismo que se considera contrario a la reserva de ley del art. 31.3 CE.
Este planteamiento no puede prosperar, pues los recurrentes no argumentan los términos en los que la fijación de las tarifas a las que alude el precepto impugnado es incompatible con la mencionada reserva de ley, de modo que se desapoderase al legislador, contraviniendo dicha reserva constitucional (…)”.
