La Ley 22/2021, de Presupuestos Generales del Estado para 2022, modificó la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para devolver a lo contencioso-administrativo la selección del personal laboral de la Administración (los llamados actos separables del contrato de trabajo).
Así, con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, se modifica el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, de la siguiente forma:
Uno. Se añade una letra g), nueva, con la siguiente redacción:
«[...]
g) Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.»
Según el art. 3 LJCA, “No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública”.
La delimitación de cuestiones contencioso-administrativas y sociales es, a menudo, difícil. De acuerdo con los números 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el orden juris-diccional contencioso-administrativo conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias, mientras que el orden social conocerá de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la le-gislación laboral.
Ello viene desarrollado y concretado por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que, después de recoger en su artículo primero la cláusula general del art. 9.5 LOPJ, detalla una serie de cuestiones a las que se extiende el orden social (art. 2) y explicita ciertas materias de las que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social (art. 3).
Tradicionalmente, la doctrina de los actos separables consiste en actos preparatorios de contratos privados queden sujetos al Derecho administrativo y al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Suele predicarse sobre todo de los contratos civiles o mercantiles, pero también se ha referido expresamente al contrato de trabajo.
A los actos administrativos separables del contrato de trabajo se refería, explícitamente, MURILLO MARTÍN DE LOS SANTOS, en su artículo sobre los «Criterios jurisprudenciales divergentes, en los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social, en materia laboral», publicado en Actualidad Laboral, núm. 1, 3-9 de enero de 1994. Sobre el particular, también puede encontrarse una pequeña contribución en «Actos administrativos separables del contrato de trabajo», GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, Revista Tapia, año XIV, núm. 74.
Como indica MURILLO MARTÍN DE LOS SANTOS, la «formalización del contrato de trabajo debe ir precedida de un procedimiento selectivo. La existencia del proceso selectivo supone actuaciones de órganos administrativos que tienen lugar con anterioridad al nacimiento del vínculo laboral. Esa actividad previa implica que sea el órgano competente el que convoque la prueba selectiva, que haya plazas vacantes, que estén dotadas presupuestariamente, que se redacten las bases de la convocatoria, que se resuelvan las incidencias que se presenten durante el proceso selectivo, etc.... un conjunto de competencias atribuidas a órganos administrativos... por el cauce de procedimientos predeterminados en una norma... lo que permite... esa ubicación en el campo de la jurisdicción contencioso-administrativa,... [la cual] encuentra su mejor explicación en la doctrina de los actos separables».
Ahora bien, la aplicación de la teoría de los actos separables al contrato de trabajo no puede realizarse con las mismas normas que en el contrato civil o mercantil. Ante todo, no cabe acudir a las normas de la Ley de Contratos del Sector Público, ni la LJCA que se remite a ésta, ya que no rige respecto del contrato de trabajo .
Las disposiciones o normas administrativas sobre la preparación y adjudicación del contrato de trabajo se encuentran, fundamentalmente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, que establece como principios rectores del acceso al empleo público (incluyendo el personal laboral) los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico (art. 23 CE), así como los siguientes principios legales: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases. b) Transparencia. c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.
Así, ya la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994 admite la fiscalización contencioso-administrativa, en concepto de acto separable, del acceso de personal laboral a la Administración y su confrontación con la normativa administrativa de aplicación, sin perjuicio de que la relación laboral, una vez constituida, se rija por el Derecho del Trabajo. Por su parte, la Sala de lo Social, aun sin invocación explícita de la doctrina de los actos separables, contempla supuestos incardinables en ella en sus Sentencias de 21 de julio de 1992 y 11 de marzo de 1993 , las cuales declaran la incompetencia del orden social para conocer de la impugnación del proceso selectivo de personal de nuevo ingreso de la Administración. Pueden citarse también, en esta línea, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia Castilla-La Mancha, de 19 de diciembre de 1991 (Rec. 931/1991), y de Madrid, de 24 de enero de 1994 (Rec. 1567/1993 Secc. 1ª) y otras muchas posteriores.
Podemos concluir, de acuerdo con MURILLO, que en los concursos de nuevo ingreso, «el aspirante al ingreso en el momento de la prueba selectiva es un ciudadano más que pretende acceder a la Administración... En suma, en las pruebas de nuevo ingreso el proceso de formación de voluntad de la Administración es de orden público administrativo y no laboral, por cuanto el incumplimiento por la Administración de las normas que regulan la fase previa del proceso selectivo, supondría contravenir normas que ligan a la Administración como tal y no como empresario». Por supuesto, en los concursos de promoción interna se ha de reconocer la competencia del orden social, pues ya está perfeccionada la relación jurídico-laboral. Sobre ello se volverá al examinar el artículo 3 a) LJCA.
Sin embargo, con la vigente Ley de la Jurisdiccional Social, se había entendido que se alteraba la doctrina anterior.
Así, el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de núm. 3/2020, de 12 de febrero (Recurso 13/2019) considera que se debe aquilatar la incidencia de la LJS:
“Los efectos de la reordenación competencial acogida por la LRJS se han hecho sentir en problemas como el ahora abordado. Si anteriormente la Sala Cuarta solo admitía la competencia del orden social cuando se trataba de la reclamación de quienes participaban en procesos de selección convocados por empresas públicas, ahora también lo proclama así respecto de casos en que es la propia Administra-ción quien convoca las plazas de régimen laboral.
La STS 438/2019, de 11 junio (RJ 2019, 2762) (rec. 132/2018), dictada por el Pleno de la Sala Cuarta rectifica la tradicional doctrina por las siguientes considera-ciones:
* La voluntad del legislador de 2011 de atraer al orden social, por su mayor espe-cialidad, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la administración pública, cristaliza en el art. 1 LRJS y, especialmente, en lo que aquí atañe, en el transcrito art. 2.n) LRJS, con modificación de los arts. 1 a 3 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) , en los que se había sustentado la doctrina tradicional de atribuir el conocimiento de estas controversias al orden contencioso-administrativo.
* Este cambio normativo exige transferir al orden social el conocimiento del objeto del proceso concretamente examinado -en el caso, la interpretación e impugnación de las bases de una convocatoria de un proceso selectivo llevado a cabo por la Administración empleadora para personal laboral-.
* La actuación de la Administración pública como futuro empleador de personal la-boral ha de ajustarse a los criterios contemplados en el EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) para el acceso al empleo público -con sometimiento, así, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad-, puesto que se está ante la ac-tuación de una administración pública en el ejercicio de sus potestades y funciones administrativas.
* Pero si dicha actividad administrativa versa sobre materia laboral -como conse-cuencia de la vertiente empleadora en la que, a través de sus actos, se muestra la administración-, el conocimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral ha de bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomien-da sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social”.
Y, en mérito a ello, la Sala de Conflictos procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:
“Al amparo de la normativa anterior a la LRJS podía pensarse en cierta discordan-cia doctrinal entre la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (aceptando la competencia del orden social para las discusiones sobre procedimientos de selección de perso-nal en empresas del sector público) y esta Sala o la Tercera (considerando que to-do debate sobre acceso al empleo laboral en el sector público corresponde a lo contencioso). Sin embargo, tras la entrada en vigor de la LRJS debiera desapare-cer cualquier discordancia porque sus claros mandatos, en concordancia con los de la LRJCA, abocan a que los litigios como el presente deban ventilarse ante los Juz-gados y Tribunales del Orden Social.
Aquí no se exige responsabilidad de la Administración en los términos del artículo 2.ñ) LRJS; ni siquiera está impugnándose un acto de la Administración sujeto a De-recho Administrativo en materia de Seguridad Social encuadrable en el artículo 2.s) LRJS; ni siquiera el acto cuestionado es uno dictado por la Administración en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral que pueda subsumirse en el artículo 2.n LRJS. Aunque cualquiera de esos títulos son hábiles para atribuir el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social de Móstoles, como vamos a acordar, la materia sobre la que se debate es la referida a actos preparatorios o proceso selectivo de personal y encuentra acomodo natural entre loa litigios que discurren entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de tra-bajo ( art. 2.a LRJS). Dados los términos en que está formulada la LRJS es del todo indiferente que la naturaleza del empresario sea la de una Administración (su-puesto de la STS-SOC 438/2019) o la de una entidad del sector público”.
El Tribunal Supremo había abandonado, pues, la consideración de los actos separables del contrato de trabajo; y en consecuencia los pleitos sobre el acceso de personal laboral a la Administración debían ventilarse ante el orden social.
Con la Ley de Presupuestos citada estos actos volvían al contencioso. Pero la modificación legal no fue bien asesorada. Una ley de presupuestos no puede alterar el reparto de competencias, y finalmente el pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia de 15 de noviembre de 2022, ha declarado la inconstitucionalidad de la norma, por lo que los concursos de nuevo ingreso de personal laboral regresan al orden jurisdiccional social.
Al carecer de Jurisdicción, los tribunales contencioso-administrativos deberán declararlo así y deferir el asunto el orden social, salvo que sobreviniera un cambio de criterio jurisprudencial o una nueva modificación legal. Pero, por favor, sin más chapuzas, a ser posible mediante Ley Orgánica, dada la reserva de la misma para la distribución entre órdenes jurisdiccionales (STC 224/1993, de 1 de julio).
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