jueves, 19 de junio de 2025

CONVERSION DE MEDIO PROPIO EN CONCESION Y MODIFICACION DE ESTA

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2025 (Asunto C-452/23) admite que la posibilidad de modificar, en determinadas condiciones, un contrato de concesión sin iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación se aplica también a una concesión inicialmente adjudicada a un medio propio cuando esta entidad haya sido entretanto privatizada.
 
Así declara que:
 

“El artículo 43, apartado 1, letra c), de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión,

ha de interpretarse en el sentido de que:

– si se cumplen las condiciones establecidas en esa disposición, una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión haya sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house;

– no obliga a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23, para impugnar esa adjudicación inicial, por un operador que acredite un interés en que se le adjudique únicamente la parte de esa concesión objeto de la referida modificación;

– la modificación de una concesión es una «necesidad», en el sentido de tal artículo 43, si circunstancias imprevisibles exigen adaptar la concesión inicial para garantizar que su ejecución correcta puede perdurar.”

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado


jueves, 12 de junio de 2025

CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES REGLAMENTARIAS

 


La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2025 (Rec. 421/2024) nos ilustra sobre el control judicial de las omisiones reglamentarias, en este caso la jubilación anticipada de policías nacionales.

En particular, su FJ SEGUNDO se ocupa los requisitos procesales y el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias:


1. Una vez expuestas las posiciones de las partes, y a la vista de su planteamiento, debe fijarse la sistemática de análisis para la resolución del recurso, la cual ha de partir del examen de las cuestiones procesales, para posteriormente entrar en el estudio del régimen jurídico de la jubilación anticipada de los cuerpos policiales, así como del de la segunda actividad, puesto que el Abogado del Estado lo plantea como factor enervador de la discriminación denunciada. Una vez expuesto el régimen jurídico, entraremos en el análisis de la alegada vulneración del principio de igualdad y en la decisión del recurso y sus consecuencias.
Con arreglo a ello, seguiremos la siguiente sistemática: i) requisitos procesales y control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias (fundamento segundo); ii) régimen de la jubilación anticipada en los cuerpos policiales autonómicos y locales, y en el de policía nacional (fundamento tercero); iii) régimen de la segunda actividad en los cuerpos policiales (fundamento cuarto); iv) juicio sobre la existencia de una situación jurídica de desigualdad en la regulación de la jubilación anticipada (fundamento quinto); y v) decisión del recurso y efectos (fundamento sexto).
2. El análisis de la cuestión controvertida debe partir del examen del cumplimiento de los requisitos procesales, así como del ámbito y caracteres del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, puesto que se pretende que se reconozca, o subsidiariamente se regule, la jubilación anticipada de los funcionarios de la Policía Nacional encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Socia por haber omitido el Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria.
La jurisprudencia de esta Sala ha venido configurando los perfiles del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias con carácter restrictivo, por su estrecha vinculación con la función constitucional de dirección política del Gobierno y por su configuración como potestad discrecional, lo cual no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal.
La doctrina uniforme en esta materia parte de la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1985 (ECLI:ES:TS:1985:2059) y se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de esta Sala y Sección de 28 de julio de 2004 (recurso n.º 74/2002), 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación n.º 5886/2009), de 14 de diciembre de 2014 (recurso n.º 758/2012) y n.º 384/2019, de 20 de marzo de 2019 , así como en las sentencias de la Sección Tercera n,º 694/2020, de 10 de diciembre de 2020, y n.º 202/2021, de 15 de febrero y de la Sección Quinta n.º 1038/2023, de 18 de julio de 2023.
Una síntesis de la doctrina de la Sala se recoge en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala y Sección n.º 212/2021, de 17 de febrero de 2021, en los siguientes términos:

<

Las SSTS de 5 de abril de 2018 (recurso 4627/2016), 23 de julio de 2020 (recurso 266/2019), 19 de octubre de 2020 (recurso 252/2019), 10 de diciembre 2020 (recurso 306/2019), recordando la STS de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002) insisten en que i) cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o ii) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Añaden que, en ocasiones, también con cita de STS de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico.

Ejemplos claros de incumplimiento de previsión legal son los analizados en la SSTS 20 de marzo de 2019 (recurso 691/2017) y 5 de abril de 2018 (recurso 4267/2016)>>.

3. El alcance del control jurisdiccional en el ejercicio de la potestad reglamentaria está modulado por el artículo 71 de la Ley de esta Jurisdicción, que impide a los Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria, lo cual no obsta a la viabilidad de una pretensión de condena para que la Administración elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.
La doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control jurisdiccional en los casos de omisiones reglamentarias se resume en el fundamento octavo de la sentencia de esta Sala y Sección de 5 de diciembre de 2013 (recurso n.º 5886/2009) en los siguientes términos:

<< La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).

Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".

En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que " Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciables del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 )> > (Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 )>>.

4. Para determinar en este caso si se dan los requisitos para el control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, debe indicarse en primer lugar que la norma que debe regular la jubilación anticipada del colectivo de policías nacionales aquí afectado tiene rango reglamentario y el control de la omisión se concreta en examinar si existe una situación de desigualdad o discriminatoria de este colectivo respecto de los policías de los cuerpos autonómicos y locales.
La solicitud de la iniciación del procedimiento para la regulación reglamentaria de la jubilación anticipada formulada ante el Consejo de Ministros, por omisión en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se funda en una situación de desigualdad del colectivo cuyos intereses defiende la parte actora, por lo que la desestimación presunta de dicha solicitud es una actividad impugnable, referida a un ámbito material que está atribuido al desarrollo reglamentario.
La habilitación legal para la determinación de la edad de jubilación anticipada por medio de reglamento se encuentra en el artículo 206.1 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social (TRLGSS), que establece:

<< Artículo 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

1. La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a la que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

A tales efectos, reglamentariamente se determinará el procedimiento general para establecer coeficientes reductores que permitan anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, que incluirá, entre otras, la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral de los trabajadores y los requerimientos físicos o psíquicos exigidos para continuar con el desarrollo de la actividad a partir de una determinada edad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación solo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo >>.

Aquí debe indicarse que no puede acogerse la alegación de la Administración demandada en cuanto a que la regulación deba realizarse por norma con rango de ley, puesto que está previsto expresamente el desarrollo reglamentario, y ello no afecta a la regulación de la situación administrativa de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía a que se hace referencia en el escrito de contestación a la demanda, puesto que, como se verá, la segunda actividad es una situación administrativa especial con un régimen jurídico propio, en tanto que la jubilación es una causa de extinción de la relación estatutaria, que determina la pérdida de la condición de funcionario de carrera.
En consecuencia, se trata de planos materiales distintos, aunque existe una evidente conexión temporal entre ambos, puesto que la segunda actividad suele ser la etapa profesional inmediatamente anterior a la de jubilación, al ser una situación a la que se accede por edad o por pérdida de aptitudes psicofísicas. En todo caso, el establecimiento de las condiciones de acceso a la prestación de jubilación es materia propia de desarrollo en la normativa de seguridad social, de acuerdo a lo establecido en la legislación de empleo público.
5. La disposición adicional cuadragésima quinta de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, redactada por Ley 40/2007, de 4 de diciembre, dispuso que debía desarrollarse reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación.
Este marco reglamentario para la determinación del anticipo de la edad de jubilación se encuentra en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, donde se contempla expresamente la iniciación del procedimiento para reducir la edad de jubilación a instancia de las organizaciones sindicales en el artículo 10, letra b), el cual establece:

<>.

Esta redacción es la que resulta tras la declaración de nulidad del inciso recogido en la redacción inicial que limitaba la legitimación a las organizaciones empresariales y sindicales "más representativas a nivel estatal", la cual fue decretada por sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 22 de octubre de 2012 (recurso n.º 816/2011), donde se extiende la legitimación a todas las organizaciones sindicales porque la iniciativa para que se fijen coeficientes reductores no guarda relación con los cometidos que el artículo 6.3 de esa Ley Orgánica de Libertad Sindical establece para las organizaciones sindicales más representativas y no implica una capacidad de decisión distinta de la poner en marcha la fase previa de un procedimiento sobre el que solamente la Administración tiene facultades resolutivas.
La competencia para resolver el procedimiento corresponde al Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, tal como se establece en el artículo 12.3 del citado RD 1698/2011, con el siguiente tenor:

<< 3. En base a los estudios e informes realizados y a las conclusiones que se deduzcan de los mismos, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá iniciar los trámites, siguiendo al efecto lo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para que mediante real decreto, dictado a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, la edad mínima exigida en cada caso pueda ser rebajada, en un determinado sector o actividad, con indicación de las escalas, categorías o especialidades que resulten afectadas>>.

En consecuencia, la vía impugnatoria utilizada por la demandante se ajusta al marco normativo y la materia es propia de la regulación reglamentaria, por lo que la desestimación presunta de su solicitud es una actividad impugnable, pudiendo ser objeto de control jurisdiccional la omisión reglamentaria si se dan las condiciones expuestas.
6. Sentado el cumplimiento de los requisitos procesales, es necesario el examen de la alegada existencia de una situación lesiva del principio de igualdad, como elemento habilitante del control jurisdiccional de la omisión reglamentaria, lo cual nos lleva al análisis de la regulación de la jubilación anticipada y de la segunda actividad en los cuerpos policiales autonómicos y locales, en comparación con la del colectivo de policías nacionales encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, para determinar si se ha producido la vulneración denunciada en el examen de contraste de la regulación de todos estos colectivos.


Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LA LEY AUTONÓMICA NO PUEDE DESCONOCER LA LEGITIMACIÓN RECONOCIDA POR LA LEY ESTATAL COMPETENTE


La Sentencia del Tribunal Constitucional 96/2025, de 9 de junio, declara la nulidad del precepto legal autonómico que niega la condición de interesados en los procedimientos administrativos sancionadores y procesos penales a asociaciones y agrupaciones titulares de intereses legítimos colectivos, al existir norma estatal sobre la materia con competencia estatal.  

Respecto del ámbito judicial, la Sentencia expone que "para resolver la impugnación deviene relevante la muy reiterada doctrina constitucional sobre la distribución de competencias en materia procesal, doctrina que parte de las SSTC71/1982y83/1986citadas, y que se ha mantenido esencialmente inalterada desde entonces.De acuerdo con el artículo 149.1.6 CE, la legislación procesal es una "competencia general" del Estado [SSTC80/2018, de 5 de julio, FJ 5 a), y13/2019, de 31 de enero, FJ 2 b)], lo que responde a la necesidad de salvaguardar la uniformidad de los instrumentos jurisdiccionales (SSTC71/1982, FJ 20;83/1986, FJ 2;47/2004, de 25 de marzo, FJ 4, y, entre las más recientes,72/2021, de 18 de marzo, FJ 5). Al mismo tiempo, la legislación procesal puede ser asumida como competencia autonómica, si bien que "de orden limitado", pues está "circunscrita a 'las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas'" [SSTC80/2018, FJ 5 a), y13/2019, FJ 2 b)].Este tribunal ha reiterado que dicha salvedad competencial en favor de las comunidades autónomas no puede ser interpretada de modo tal que quede vacía de contenido la competencia general del Estado sobre la legislación procesal. Así, "la competencia asumida por las comunidades autónomas al amparo de la salvedad recogida en el artículo 149.1.6 CE no les permite, sin más, introducir en su ordenamiento normas procesales por el mero hecho de haber promulgado regulaciones de Derecho sustantivo en el ejercicio de sus competencias, esto es, innovar el ordenamiento procesal en relación con la defensa jurídica de aquellos derechos e intereses que materialmente regulen, lo que equivaldría a vaciar de contenido o privar de todo significado a la especificidad con que la materia procesal se contempla en el artículo 149.1.6 CE, sino que, como indica la expresión 'necesarias especialidades' del citado precepto constitucional, tan solo pueden introducir aquellas innovaciones procesales que inevitablemente se deduzcan, desde la perspectiva de la defensa judicial, de las reclamaciones jurídicas sustantivas configuradas por la norma autonómica en virtud de las particularidades del Derecho creado por la propia comunidad autónoma, o, dicho en otros términos, las singularidades procesales que se permiten a las comunidades autónomas han de limitarse a aquellas que, por la conexión directa con las particularidades del Derecho sustantivo autonómico, vengan requeridas por estas" [SSTC47/2004, FJ 4;2/2018, de 11 de enero, FJ 4;80/2018, FJ 5 a), y13/2019, FJ 2 b)].Corresponde "al legislador autonómico o, en su defecto, a quienes asuman la defensa de la ley en su caso impugnada, ofrecer la suficiente justificación sobre la necesidad de alterar las reglas procesales comúnmente aplicables, cuando menos siempre que del propio examen de la ley no se puedan desprender o inferir esas 'necesarias especialidades'" [SSTC127/1999, de 1 de julio, FJ 5;47/2004, FJ 4;21/2012, de 16 de febrero, FJ 7, y80/2018, FJ 5 a)]. 

Para realizar tal justificación han de completarse tres operaciones. Primero, "ha de determinarse cuál es el Derecho sustantivo autonómico que presenta particularidades"; segundo, "hay que señalar respecto de qué legislación procesal estatal y, por tanto, general o común, se predican las eventuales especialidades de orden procesal incorporadas por el legislador autonómico"; y, finalmente, "ha de indagarse si, entre las peculiaridades del ordenamiento sustantivo autonómico y las singularidades procesales incorporadas por el legislador autonómico en la norma impugnada, existe una conexión directa tal que justifique las especialidades procesales" [STC80/2018, FJ 5 a), citando las SSTC47/2004, FJ 5, y2/2018, FJ 4].c) Enjuiciamiento.

De acuerdo con la doctrina transcrita, hemos de determinar si la norma procesal recogida en el apartado impugnado constituye o no una especialidad derivada de las "particularidades del Derecho sustantivo" de la Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta que la justificación de este extremo corresponde a quienes asuman la defensa de la ley impugnada, salvo que del propio examen de esta se puedan desprender o inferir esas necesarias especialidades.La Asamblea de Madrid se ha limitado en este punto a defender que el apartado impugnado ha sido aprobado con suficiente cobertura en las competencias autonómicas en materia de "[p]romoción y ayuda a la tercera edad, emigrantes, minusválidos y demás grupos sociales necesitados de especial atención, incluida la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación" (art. 26.1.23 EAM) de acuerdo con lo establecido por el art. 148.1.20 CE, y argumenta que ello permitiría considerar que estamos ante una especialidad que guarda conexión directa con las "particularidades del Derecho sustantivo" autonómico, tal y como exige el art. 149.1.6 CE. Sin embargo, nada en absoluto ha indicado la Asamblea de Madrid acerca de la concreta particularidad de Derecho sustantivo propio que justificaría la aprobación de la regla que ahora enjuiciamos. Tampoco aprecia este tribunal que exista una particularidad sustantiva tal en la citada Ley 3/2016 ni en ninguna otra previsión del Derecho propio de la Comunidad de Madrid --que, si bien se mira, difícilmente podría contener particularidades sustantivas de relevancia a estos efectos, por corresponder la legislación penal al Estado sin excepción algunaexart. 149.1.6 CE--. Por esta razón hemos de concluir que, por lo que hace a su referencia a los procesos penales, el apartado impugnado incurre en incompetencia, pues está vedado al legislador autonómico decidir qué previsiones resultan o no de aplicación al proceso penal, lo que nos lleva a estimar el recurso en este punto".
Por otro lado, en cuanto al proedimiento administrativo, podemos leer:  "Sobre la alegada invasión de la competencia estatal en materia de procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE)A) Síntesis de la controversiaLa demanda sostiene que el apartado impugnado es contrario al concepto de interesado que resulta de la lectura conjunta del art. 4.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y del art. 31.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio; preceptos ambos aprobados por el legislador estatal invocando su competencia para regular el procedimiento administrativo común y que, a diferencia del precepto impugnado, no excluyen a los procedimientos administrativos sancionadores cuando atribuyen la condición de interesado a asociaciones, entidades y organizaciones. Esa contradicción entre legislación autonómica y estatal determinaría, según el recurso, la inconstitucionalidad mediata de la primera por infracción de la competencia estatal sobre procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE).Se oponen a este motivo de impugnación tanto la Asamblea de Madrid como la Comunidad de Madrid. La primera sostiene que el apartado impugnado (i) se limita a establecer una especialidad procedimental ligada a la regulación sustantiva aprobada por la comunidad autónoma en ejercicio de sus competencias sobre asistencia social y (ii) que, en todo caso, resulta compatible con la legislación estatal si se interpreta de manera conjunta con el art. 68 de la misma Ley 3/2016, también modificado por la Ley 18/2023. Por su parte, la Comunidad de Madrid refuta el vicio competencial denunciado argumentando, como por extenso se ha indicado en los antecedentes, que (i) la comunidad autónoma goza de competenciasratione materiaeque dan cobertura a la especialidad procedimental impugnada y (ii) que no incurre en contradicción insalvable con el art. 31.2 de la Ley 15/2022 (leído en conjunción con el art. 4.2 de la Ley 39/2015), cuyo sentido y alcance discute.B) Doctrina constitucional sobre la inconstitucionalidad mediata por infracción de la regulación del procedimiento administrativo comúnSegún acaba de recordarse, este segundo motivo de impugnación se formula en términos de inconstitucionalidad mediata o indirecta, en la medida en que la posible infracción constitucional no derivaría de la incompatibilidad directa del precepto autonómico impugnado con la Constitución, sino de su eventual contradicción con la normativa estatal sobre procedimiento administrativo común. 

Como se deriva de nuestra doctrina, el examen de este tipo de supuestos --de los que son paradigma, pero no expresión única, los que afectan a títulos competenciales básicos del Estado-- exige determinar, en primer lugar, si la norma estatal que se reputa infringida por el precepto autonómico cuestionado ha sido legítimamente dictada por el Estado al amparo de sus competencias y, si así fuere, habrá entonces que determinar su concreto significado o alcance, con la finalidad de verificar si el precepto autonómico la contradice de modo efectivo e insalvable por vía interpretativa (por todas, STC76/2022, de 15 de junio).

El análisis de estos extremos debe abordarse a la luz de la doctrina constitucional sobre el reparto de competencias para la regulación del procedimiento administrativo, por ser esta la materia que regulan tanto la norma autonómica impugnada como los preceptos estatales invocados como parámetro de contraste. Nuestra doctrina al respecto ha sido sintetizada en la STC55/2018, de 24 de mayo, FJ 4, en los términos siguientes:«La competencia estatal relativa al "procedimiento administrativo común" (art. 149.1.18 CE) habilita la aprobación de "normas establecidas con carácter general y abstracto, para toda suerte de procedimientos" [STC45/2015, FJ 6 c)]. 
En particular, los principios y reglas que "definen la estructura general deliterprocedimental que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la administración" (STC227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32), esto es, "la regulación del procedimiento, entendido en sentido estricto": "iniciación, ordenación, instrucción, terminación, ejecución, términos y plazos, recepción y registro de documentos" (STC50/1999, FJ 3). También abarca normas no estrictamente procedimentales, como las que "prescriben la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de los actos administrativos, incluyendo señaladamente las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento" (STC227/1988, FJ 32). 

En cualquier caso, no "toda previsión normativa que incide en la forma de elaboración de los actos administrativos, en su validez y en su eficacia o en las garantías de los administrados, debe ser considerada parte del procedimiento administrativo común, pues en tal caso se incluiría en este título competencial la mayor parte del Derecho Administrativo"; de la doctrina constitucional "no puede deducirse que forme parte de esta materia competencial toda regulación que de forma indirecta pueda tener alguna repercusión o incidencia en el procedimiento así entendido o cuyo incumplimiento pueda tener como consecuencia la invalidez del acto" (STC50/1999, FJ 3).

La competencia en materia de procedimiento administrativo común incluye asimismo la aprobación de principios y reglas sobre cualquiera de aquellas cuestiones, pero establecidas con un grado intermedio de abstracción para alguna modalidad de actividad administrativa. Se trata de principios y "reglas de 'procedimiento administrativo común singular', entendido como el establecido también en la órbita del artículo 149.1.18 CE y de manera abstracta, pero para una forma específica de potestad o actividad de la administración (STC45/2015, FJ 6 c), citando la STC130/2013, de 4 de junio, FJ 8, en relación con las normas de procedimiento de la Ley 38/2003, de 4 de junio, general de subvenciones)".De acuerdo con la STC227/1988, FJ 32, la competencia para establecer el régimen de los "procedimientos administrativos especiales" aplicable a las diversas formas de la actividad administrativaratione materiae"es conexa a las que, respectivamente, el Estado o las comunidades autónomas ostentan para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la administración". 

En términos de la reciente STC33/2018, de 12 de abril, "la regulación de estos procedimientos administrativos especiales no está, en nuestra Constitución, reservada al Estado... Por ello, en principio, 'cuando la competencia legislativa sobre una materia ha sido atribuida a una comunidad autónoma, a esta cumple también la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla, si bien deberán respetarse en todo caso las reglas de procedimiento establecidas en la legislación del Estado dentro del ámbito de sus competencias'" [STC33/2018, FJ 5 b), con cita de la STC227/1988, FJ 32]. Lo mismo ocurre cuando las comunidades autónomas cuentan solo con atribuciones de desarrollo legislativo y ejecución; serán competentes también, como regla general, para regular los correspondientes procedimientos administrativos especiales en el marco de las normas de procedimiento común (general o singular) que haya establecido el Estadoexart. 149.1.18 CE [STC45/2015, FJ 6 b)].No obstante, las bases de una materia "pueden alcanzar algún aspecto de estos procedimientos especiales si imponen criterios directamente vinculados a los objetivos sustantivos" de esa legislación básica, "sin descender a la previsión de trámites de pura gestión; las normas ordinarias de tramitación no pueden considerarse básicas" [STC54/2017, FJ 7 b), refiriéndose a la legislación básica, en general, y las SSTC45/2015, FJ 6 c);53/2017, de 17 de mayo, FFJJ 3 y 5 b), y143/2017, FJ 23, refiriéndose a las "bases medioambientales", en particular].Se sitúan extramuros del título "procedimiento administrativo común" (art. 149.1.18 CE) las regulaciones que, aun aplicables a clases enteras de procedimientos, se han adoptado en ejercicio de una competencia estatal más específica. Es el caso, por ejemplo, de los procedimientos de preparación y adjudicación de contratos públicos o de expropiación forzosa; respecto de estos el Estado cuenta con competencias normativas de diverso alcance en materia de contratación administrativa (art. 149.1.18 CE; STC237/2015, de 19 de noviembre, FJ 7) y expropiación forzosa (art. 149.1.18 CE; STC251/2006, de 25 de julio, FJ 5), respectivamente».C) EnjuiciamientoLa demanda invoca como parámetro de contraste el art. 4.2 de la Ley 39/2015 y el art. 31.2 de la Ley 15/2022, cuya interpretación conjunta propugna y cuyo tenor literal es el siguiente (se reproducen en su contexto para facilitar su comprensión):Art. 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ("Concepto de interesado"):"1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconozca.3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derechohabiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento".Art. 31 de la Ley 15/2022, de 12 de julio ("Actuación administrativa contra la discriminación"):"1. Cuando una autoridad pública, con ocasión del ejercicio de sus competencias, tenga conocimiento de un supuesto de discriminación de los previstos en esta ley, deberá, si es competente, incoar el correspondiente procedimiento administrativo, en el que se podrán acordar las medidas necesarias para investigar las circunstancias del caso y adoptar las medidas oportunas y proporcionadas para su eliminación o, en caso de no serlo, comunicar estos hechos de forma inmediata a la administración competente, de acuerdo con lo establecido en las leyes administrativas.2. A los efectos de lo establecido en el artículo 4.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos y cumplan los requisitos fijados en el artículo 29 de la presente ley, podrán tener la consideración de interesado en los procedimientos administrativos en los que la administración tenga que pronunciarse en relación con una situación de discriminación prevista en esta ley, siempre que cuenten con la autorización de la persona o personas afectadas. No será necesaria esta autorización cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación, sin perjuicio de que quienes se consideren afectados puedan también participar en el procedimiento".a) Legitimidad competencial de las normas estatales invocadas como parámetro de contrasteLa cobertura competencial propuesta por las partes o enunciada por la ley puede ser, desde luego, indicativa, pero, naturalmente, no vincula al Tribunal Constitucional (STC45/2015, de 5 de marzo, FJ 3). De ahí que, aunque no haya sido discutido en este proceso, debamos comenzar el enjuiciamiento constatando que los arts. 4.2 de la Ley 39/2015 y 31.2 de la Ley 15/2022 han sido aprobados por el Estado con cobertura competencial suficiente en el art. 149.1.18 CE.

Así sucede, en primer lugar, con el art. 4.2 de la Ley 39/2015, precepto que con toda evidencia contiene una regla de procedimiento administrativo común. Dicha cobertura competencial resulta no tanto de que el legislador estatal haya invocado, al aprobar esta previsión, el art. 149.1.18 (disposición final primera de la Ley 39/2015), como del hecho de que la regulación de la condición de interesado en el procedimiento forma parte del núcleo del régimen del procedimiento administrativo común cuya regulación corresponde al Estado. Y ello porque ninguna cuestión más decisiva puede haber, en punto a establecer "las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento" (SSTC227/1988,50/1999, y130/2013, por todas), que la relativa a la definición del concepto de interesado, esto es, de sujeto habilitado para ser parte en las relaciones jurídicas de carácter procedimental entabladas con la administración.

Por su parte, el art. 31.2 de la Ley 15/2022 contiene una norma de procedimiento administrativo especial por razón de la materia que encuentra también cobertura competencial en el art. 149.1.18 CE, pues en virtud de este título el Estado puede establecer normas comunes de procedimiento específicas para procedimientos administrativosratione materiae, si impone criterios directamente vinculados a los objetivos sustantivos de esa legislación estatal, sin desarrollar o regular trámites de pura gestión o normas ordinarias de tramitación [STC55/2018, FJ 4 b)]. En este sentido cabe señalar que el art. 31 de la Ley 15/2022, intitulado "Actuación administrativa contra la discriminación", establece, invocando el art. 149.1.18 CE (disposición final octava, apartado décimo) normas de procedimiento administrativo concebidas por el legislador como "garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación" (pues tal es la nomenclatura del capítulo I del título II de dicha Ley, en el que se encuadra el citado art. 31). A su vez, la Ley 15/2022 fue aprobada por el legislador estatal invocando, por lo que hace al grueso de su contenido, la competencia del Estado para regular las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1 CE), sin que en este proceso se haya suscitado controversia respecto de esta cobertura competencial ni aprecie tampoco este tribunal razones para dudar de ella a los efectos de efectuar el juicio de inconstitucionalidad mediata que ahora nos incumbe. El art. 31.2 de la Ley 15/2022 ha de considerarse, en definitiva, una norma de procedimiento administrativo especial que es instrumental o conexa al régimen sustantivo de lucha contra la discriminación establecido por la Ley 15/2022.b) Contenido de las normas estatales invocadas como parámetro de contrasteConfirmada así la cobertura competencial de los preceptos estatales invocados en la demanda como parámetro de contraste, a continuación hemos de dilucidar cuál es su sentido y alcance. Según se ha detallado en los antecedentes de esta sentencia, el abogado del Estado considera que mediante el art. 31.2 de la Ley 15/2022, en conexión con el art. 4.2 de la Ley 39/2015, el legislador estatal ha pretendido atribuir la condición de interesado a las asociaciones, entidades y organizaciones que tengan entre sus fines la promoción de los derechos humanos en todos los procedimientos administrativos relativos a situaciones de discriminación previstas en la Ley 15/2022. Se opone a tal lectura el letrado de la Comunidad de Madrid, que afirma que el citado art. 31.2 no realiza dicha atribución de la condición de interesado en todo caso, sino que se limita a establecer que las asociaciones, entidades y organizaciones en cuestión "podrán tener" dicha condición, debiendo entenderse que ello dependerá de si, en las circunstancias del caso concreto, las agrupaciones de que se trate ostentan un derecho subjetivo o un interés legítimo (individual o colectivo), cosa que deberá apreciar el órgano administrativo tramitador del procedimiento.La interpretación propuesta por la representación procesal de la Comunidad de Madrid no puede ser acogida, pues la misma, además de vaciar de contenido lo previsto en el art. 31.2 de la Ley 15/2022 (que devendría una mera reiteración de lo ya previsto en el art. 4.2 de la Ley 39/2015), resulta claramente contraria a su espíritu y finalidad. La Ley 15/2022 ha pretendido, en garantía del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, remover los obstáculos que pudiesen existir para la participación de determinadas asociaciones y organizaciones en los procedimientos administrativos relativos a situaciones de discriminación previstas en la propia ley. 

En este sentido debe leerse el preámbulo cuando afirma que "[e]l título II fija en su capítulo I las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, definiendo qué medidas de protección comprende [...] así como disposiciones relativas a la tutela judicial y actuación administrativa contra la discriminación, reconociendo en ambos ámbitos respectivamente, una legitimación colectiva a una serie de entidades y organizaciones que tengan entre sus fines la defensa y protección de los derechos humanos". Resulta evidente, por lo demás, que la condición de interesado atribuida a estos colectivos se hace para cualesquiera procedimientos administrativos (incluidos los sancionadores), pues el art. 31.2 no se refiere a ellos para excluirlos, a diferencia de lo que hace, precisamente, el art. 30.3 de la misma Ley 15/2022 al establecer reglas relativas a la carga de la prueba; encontrándose estos dos preceptos dentro del capítulo I ("Garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación") del título II ("Defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación) de la Ley 15/2022.

En definitiva, el art. 31.2 de la Ley 15/2022, en conexión con el art. 4.2 de la Ley 39/2015, reconoceex legela condición de interesados de las asociaciones y agrupaciones a los que se refiere para todos los procedimientos administrativos, incluidos los sancionadores, relativos a situaciones de discriminación previstas en la propia ley.c) Contradicción efectiva e insalvable entre la norma impugnada y la legislación estatalPara que exista inconstitucionalidad mediata o indirecta es preciso que exista contradicción entre la norma autonómica impugnada y la estatal invocada como parámetro de contraste, contradicción que ha de ser efectiva e insalvable por vía interpretativa. La doctrina constitucional ha reiterado, en cuanto a esto último, que si existiese una interpretación que eliminase la contradicción entre ambas normas "el principio de conservación de la ley (SSTC63/1982, de 20 de octubre y16/1998, de 26 de enero) habilita a este tribunal para concluir que, de esa manera interpretada, la norma impugnada no sería contraria al orden constitucional de competencias" (por todas, STC113/2010, de 24 de noviembre, FJ 2).Según hemos indicado en el fundamento jurídico 2, el art. 65 d) de la Ley 3/2016, en la redacción dada por la Ley 18/2023, niega que en los procedimientos administrativos sancionadores relativos a situaciones de discriminación las asociaciones y agrupaciones a los que alude sean titularesex legede intereses legítimos colectivos a los efectos de su consideración como interesados. Esta previsión contradice abiertamente lo establecido en el art. 31.2 de la Ley 15/2022, que, como acabamos de señalar, reconoceex legela condición de interesados a tales asociaciones y agrupaciones en todos los procedimientos, incluidos los sancionadores, relativos a las situaciones de discriminación previstas en la propia ley.Se trata de una contradicción real y efectiva que, a diferencia de lo que postulan la Asamblea de Madrid y el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, no puede ser salvada a través de los instrumentos que proporciona la hermenéutica jurídica. En efecto, no elimina la contradicción el hecho de que el art. 68 de la Ley 3/2016, también modificado por la Ley 18/2023, establezca que "la potestad sancionadora que corresponda según la normativa vigente se ejercerá de conformidad con lo que disponen la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico de las administraciones públicas". El art. 68 coexiste con la regla del art. 65 d) de la Ley 3/2016, sin que sea plausible entender que esta haya pretendido ser desactivada por el legislador autonómico a través de la citada remisión a la legislación estatal. 


Tampoco desaparece la contradicción detectada por el hecho, alegado por la representación procesal de la Comunidad de Madrid, de que el apartado impugnado no entre en contradicción con los arts. 76 a 82 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, preceptos que nada dicen sobre la condición de interesado en los procedimientos administrativos sancionadores. Más aún, ha de señalarse que dicha cuestión sí se regula específicamente en el art. 63.2 de la citada ley estatal, en unos términos además muy similares a los del art. 31.1 de la Ley 15/2022. Por último, tampoco es relevante que, con carácter general, la jurisdicción ordinaria venga entendiendo --en aplicación, debemos puntualizar, del régimen general de legitimación del art. 4 de la Ley 39/2015-- que los terceros distintos de las personas inculpadas solo ostentan la condición de interesadas en los procedimientos administrativos sancionadores cuando, en el caso concreto, estos ostenten un interés legítimo en la pretensión ejercitada. 

Que ello sea así en general en nada obsta a la existencia de una regla especial --la del art. 31.2 de la Ley 15/2022-- que, aprobada por el Estado en el ámbito de sus competencias, establece una regla de legitimación más generosa que las comunidades autónomas han de respetar cuando establezcan sus propias normas de procedimiento administrativoratione materiae.

Por los motivos expuestos, procede declarar la inconstitucionalidad y nulidad del apartado impugnado en cuanto se refiere a los procedimientos administrativos sancionadores, y con ello del precepto en su totalidad."

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


miércoles, 11 de junio de 2025

LA ADMINISTRACION NO DEBE COSTEAR LA DEFENSA DEL EMPLEADO PUBLICO COMO CONSEJERO DE UNA EMPRESA PUBLICA



La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025 (Rec. 8651/2022) resuelve la cuestión de si la Administración municipal está obligada a costear la defensa jurídica de un empleado público por sus actuaciones como consejero de una empresa municipal, llegando a la conclusión de que no debe hacerlo.

En primer lugar, su FJ 5º analiza la jurisprudencia de la Sala sobre la materia:

“1.- Aun cuando la cuestión de interés casacional no haya sido resuelta hasta ahora por la Sala, hay dos resoluciones relacionadas que han sido invocadas por las partes y por la sentencia recurrida.

2.- La sentencia de esta Sala de 4 febrero de 2002 (rec. 3271/1996) se pronunció con detalle sobre el derecho los miembros de una corporación local al resarcimiento de los gastos de defensa jurídica derivados de su imputación en causas penales derivadas del ejercicio del cargo. Aun cuando se trata de una jurisprudencia relevante, seguida con posterioridad por otras muchas resoluciones judiciales, es patente que no resulta aplicable al supuesto aquí enjuiciado pues la recurrente no es miembro de una corporación local.

3.- Por el contrario, la reciente sentencia de la Sala 137/2023, 6 de febrero, tuvo por objeto esos gastos de defensa jurídica de un funcionario local, precisando los requisitos y la forma de ejercer este ex artículo 14.f) del EBEP y, en especial, si es necesaria la previa solicitud del funcionario a la Administración o cabe eximirle de la carga de solicitarlo cuando haya conflicto de intereses con ella.

Con carácter previo debe recordarse que el artículo 14 f) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2025, de 30 de octubre, reconoce a los empleados públicos el siguiente derecho.:

"Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

(...)

f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos".

Pues bien, los aspectos más relevantes de la argumentación de la Sala son los siguientes:

" 1. Partimos de que al funcionario o empleado público (aquí nos referiremos sin más a funcionario) le ampara el principio general de indemnidad, lo que le atribuye el derecho a que la Administración para la que presta servicios le resarza por los perjuicios que sufra en el ejercicio de sus funciones, derecho correlativo al deber de la Administración de protegerlo. Este derecho se integra en su estatuto profesional y no se identifica necesariamente con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

(...)

6. Para resolver sobre tal cuestión partimos de que la satisfacción de ese derecho implicará para la Administración asumir el coste de la asistencia procesal, luego debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración. Esto hace que el del artículo 14.f) del EBEP sea un derecho individual cuya satisfacción depende de la iniciativa del funcionario: en su mano está ejercerlo o no, luego que asuma la carga formal de instarlo. Y forma parte de este derecho que el funcionario opte por acudir a profesionales de su elección, en cuyo caso la Administración debe autorizarla, para apreciar la concurrencia de los requisitos expuestos y valorar el coste.

7. Lo dicho opera con normalidad en caso de procesos judiciales en trámite, que es lo ordinario pues tal derecho se ejerce respecto de los "procedimientos que se sigan". Pero la lógica del artículo 14.f) del EBEP rige también para procesos judiciales concluidos y, obviamente, de manera favorable para el funcionario. Si ese es el caso va de suyo que en su momento lo comunicó a la Administración, que lo autorizó, o lo solicitó y se le denegó porque la Administración entendió que, indiciariamente, no concurría el presupuesto del artículo 14.f) o que había conflicto de intereses.

8. Lo expuesto es trasladable a la segunda parte de la cuestión de interés casacional pues en caso de conflicto de intereses también es exigible al funcionario la carga de solicitar la asistencia o de pedir autorización para ser asistido por profesionales de la propia elección, aun cuando el funcionario finalmente quede exento de toda responsabilidad. La razón es que seguimos en la lógica del artículo 14.f) del EBEP y las exigencias formales de su ejercicio están vinculadas a las sustantivas. Y esto es así aun cuando al inicio de las actuaciones no fuese claro que hubiere conflicto de intereses: la Administración debe tener la posibilidad de apreciarlo siquiera indiciariamente para rechazar la asistencia y llegado el caso, si la hubiese asumido, abandonarla".

De lo dicho se desprende que la Sala tiene declarado que un funcionario local tiene el derecho reconocido en el art. 14 f) del Estatuto Básico del Empleado Público a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos, siempre que lo solicite con carácter previo a la Administración, la cual debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración.

Y sobre esta base, el FJ 6º desarrolla el juicio de la Sala y la doctrina casacional sobre la cuestión examinada:

1.- Hemos recordado en el anterior Fundamento de Derecho la jurisprudencia de la Sala sobre el derecho de un empleado público a la defensa jurídica por la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos y la forma en que debe ejercerse. La cuestión a dilucidar en este proceso es si el artículo 14 f) del EBEP puede servir de fundamento jurídico para reclamar al Ayuntamiento de Madrid los gastos derivados de la defensa procesal que la recurrente encargó ante su imputación en una causa penal derivada de su actuación como consejera de una sociedad mixta dependiente del citado ayuntamiento, Mercamadrid, teniendo en cuenta que era personal directivo de esa corporación y por tal motivo fue elegida consejera.

2.- La recurrente sostiene que fue su condición de Directora General del Sector Público del Ayuntamiento de Madrid la que condujo a su elección como consejera de Mercamadrid y que tuvo que encargar su defensa procesal respecto de una causa derivada del ejercicio de ese puesto, motivo por el que ha planteado su pretensión.

Por el contrario, tanto la sentencia recurrida como la representación del Ayuntamiento de Madrid defienden que esa actuación no fue como funcionaria sino como consejera de una sociedad mercantil independiente del Ayuntamiento de Madrid. En esa actuación ni ejercía funciones públicas ni su cargo tenía esta naturaleza pues tanto las actividades como el cargo tienen naturaleza mercantil.

3.- Los argumentos de la parte actora no pueden prosperar.

Aun cuando la recurrente hubiese sido elegida consejera de la empresa municipal por su condición de cargo directivo del ayuntamiento, lo cierto es que tanto el puesto como las funciones de consejero de una empresa municipal son diferentes de sus actuaciones como personal directivo del ayuntamiento. Esa separación jurídica es la que justifica la creación de empresas dependientes de las Administraciones Públicas, pues con ello lo que se pretende es establecer un régimen jurídico diferente para cada actividad.

Los actos o decisiones que pudiera adoptar la demandante como consejera de Mercamadrid ni eran actos administrativos ni sus decisiones podían ser imputables al ayuntamiento en el que también ocupaba un cargo directivo. Por el contrario, su actuación como consejera se regía por la normativa reguladora de las sociedades de capital, y su responsabilidad era también diferente. Como consejera debía responder "frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa" ( artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, regulador de las sociedades de capital.); así como responder solidariamente por los acuerdos o actuaciones del órgano de administración del que formaba parte, cómo exige el artículo 237 de la citada Ley de las sociedades de capital.

No estamos, en suma, ante las consecuencias de actos realizados por la recurrente en el ejercicio de potestades administrativas y sujetas al Derecho administrativo sino ante actuaciones derivadas del ejercicio del cargo de consejera de una sociedad mercantil, sometidas por tanto al Derecho privado. Cuestión distinta es que en último término esa entidad local, como accionista mayoritario de esa sociedad, pueda sufrir las consecuencias de los actos de sus administradores, pero no cabe confundir los planos diferentes que desde el punto de vista jurídico plantean ambas situaciones.

No resulta posible, en consecuencia, invocar el derecho establecido en el art. 14 f) del EBEP ni por tanto exigir al ayuntamiento el abono de los gastos de defensa jurídica soportados en una causa seguida por sus actos como consejera de la empresa municipal.

4.- Esta conclusión tampoco se ve modificada por el resto de los argumentos de la representación de la parte actora. Que el artículo 213 de la Ley 22/2006, de capitalidad y régimen especial de Madrid, señale que corresponde a los órganos directivos desarrollar y ejecutar los planes de actuación de los órganos ejecutivos municipales, en nada contradice lo indicado, ni tampoco la referencia que hace al artículo 49 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid sobre el nombramiento del personal directivo del citado Ayuntamiento entre funcionarios de carrera (si bien admitiendo excepciones). La cuestión es que cuando ese personal directivo interviene como consejero de una empresa municipal está sometido a un régimen jurídico diferente, derivado de la personalidad jurídica propia de ese ente instrumental.

Por eso, aunque la actuación de la recurrente como consejera de la empresa municipal pudiese considerarse como "una emanación o extensión del Gobierno municipal dentro del órgano de dirección de la empresa municipal con el fin de salvaguardar intereses públicos municipales, no intereses privados o estrictamente mercantiles”, como aduce la parte actora, ello no modifica el régimen jurídico aplicable según actúe como personal directivo del Ayuntamiento o como consejera de una sociedad mixta municipal.

Finalmente, tampoco resulta aplicable el artículo 115 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), como aduce la representación de la parte actora, por los motivos que indicó la sentencia recurrida: lo que dicho precepto establece es la responsabilidad de la Administración frente a terceros por los actos en que hubiera podido incurrir el empleado público que es miembro de un consejo de administración de ese tipo de sociedades. En el caso enjuiciado no se trata de una reclamación de un tercero contra la consejera por actos que hubiere podido realizar en su condición de tal, sino una reclamación de esta por la defensa procesal derivada de su actuación. El precepto, en suma, establece una garantía a terceros no un derecho de los miembros del consejo de administración.

5.- Como conclusión de lo razonado, procede declarar la siguiente doctrina casacional: "el personal directivo de un ayuntamiento no tiene derecho a reclamar a esa corporación local los gastos derivados de su defensa procesal por una causa seguida por actuaciones realizadas como consejero de una empresa municipal de dicha entidad, aun cuando fuese su cargo directivo el motivo por el que hubiese sido elegido consejero en representación del ayuntamiento".”


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