martes, 20 de diciembre de 2016

El plan no puede alterar el régimen de la propiedad privada


Las facultades inherentes a la propiedad privada están delimitadas, entre otras normas, por las urbanísticas. Pero lo que no cabe es que el planeamiento urbanístico altere el régimen de la propiedad privada, como, por ejemplo, prohibiendo la constitución de una propiedad horizontal.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2016 (RC 3080/2015) nos ilustra del modo siguiente:

SEGUNDO .- Como hemos recogido en el antecedente décimo de esta nuestra sentencia, en el único motivo de casación aducido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente se reprocha a la Sala de instancia la infracción de lo dispuesto en los artículos 33 y 103 de la Constitución , 3.1 , 6 , 7 , 8 y 9 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por entender que se ha cercenado indebidamente la potestad de planeamiento de que goza la Administración municipal competente para ordenar urbanísticamente los usos en los distintos sectores del municipio, desconociendo, a su vez, las cargas que pesan sobre los propietarios de suelo, a pesar de que el Ayuntamiento ha hecho un uso racional y justificado de la indicada potestad de planeamiento con la finalidad de evitar que se desnaturalice el uso hotelero a merced de un indebido uso residencial encubierto.
Este motivo de casación no puede prosperar porque, además de no cuestionar la razón última por la que el Tribunal a quo declara nula la determinación del Plan General de Ordenación Urbana combatida, dicho Tribunal de instancia no ha desconocido la potestad discrecional de ordenar los usos en el municipio que el Ayuntamiento recurrente ostenta, sino que ha declarado que ésta debe ejercerse con respeto de la legalidad vigente reguladora del estatuto de la propiedad urbana y del ordenamiento turístico propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Sin adentrarnos en la interpretación y aplicación que la Sala territorial hace del Derecho propio de la Comunidad Autónoma en materia de alojamientos turísticos, hemos de reconocer que ha llevado a cabo un riguroso y completo análisis de la naturaleza jurídica del régimen de propiedad horizontal, a la vista de la doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión, que nosotros compartimos, de que no existe norma legal alguna que prohíba ni restrinja en suelo urbano, cualquiera que sea el uso del mismo fijado por el planeamiento, la sujeción de los edificios al régimen de propiedad horizontal, por lo que es contrario al carácter estatutario del dominio, definido por la ley, introducir limitaciones a dicho régimen por la vía del planeamiento urbanístico.
Cuestión distinta es que el edificio con uso hotelero, sujeto al régimen de propiedad horizontal, no pueda ser destinado a uso residencial o a otros usos distintos, en evitación de lo cual las Administraciones competentes cuentan con los medios que se describen en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida y que configuran las potestades de control para una correcta ejecución de las determinaciones urbanísticas, lo que dista de la posibilidad de cercenar, por vía reglamentaria, una facultad inherente al derecho dominical, cual es la de someter el objeto de ese derecho a una forma especial de propiedad o régimen específico cual es el de propiedad horizontal, según lo manifiesta, abundando en razones, la Sala de instancia en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, transcrito literalmente en el antecedente séptimo de esta nuestra, dado que, como también certeramente señala el Tribunal a quo , el ordenamiento jurídico contiene múltiples instrumentos que permiten a las Administraciones urbanísticas, sin incidir en las facultades inherentes al derecho de propiedad, controlar la efectividad del uso hotelero de una edificación constituida en régimen de propiedad horizontal.
La propia legislación urbanística ( artículos 17.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 26.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) establece que la constitución de una finca en régimen de propiedad horizontal autoriza para considerar su superficie como una sola parcela, lo que evidencia que esta modalidad de la propiedad, por sí misma, no interfiere en el uso que tenga atribuido por el planeamiento urbanístico, razones todas por las que, según anticipamos, el único motivo de casación esgrimido por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente debe ser desestimado.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 1 de agosto de 2016

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del régimen de tasas judiciales

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 21 de julio de 2016, estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (en adelante, Ley 10/2012).

En primer lugar, la citada sentencia declara la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en relación con el sujeto pasivo y la aplicación de las tasas a las personas físicas, debido a las modificaciones normativas que han afectado a la citada Ley 10/2012. Sin embargo, se espera que estos aspectos sean analizados posteriormente por el citado tribunal al resolver diversas cuestiones de inconstitucionalidad en relación a los mismos.

Por ende, la sentencia analiza la constitucionalidad del régimen de las tasas judiciales exigidas a las personas jurídicas. En otras palabras, estudia si el citado régimen constituye una barrera económica que desproporcionalmente inhibe o disuade las personas jurídicas de ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española). Debemos recordar que el citado régimen se instauró con una doble finalidad: disuadir a los ciudadanos de realizar un uso abusivo de la potestad jurisdiccional y, al mismo tiempo, establecer un sistema de financiación mixta de la Justicia. El Tribunal Constitucional considera que ambas finalidades son plenamente legítimas, siempre que no provoquen la imposibilidad de acceder a la potestad jurisdiccional.

En consecuencia, la sentencia trata de determinar si el régimen de tasas judiciales respeta el Principio de Proporcionalidad. Primeramente, el Tribunal Constitucional considera que la implantación de tasas judiciales como instrumento disuasorio no es idónea y carece de justificación. Sin embargo, a juicio del Tribunal, es lícita la instauración de este régimen para financiar el sistema judicial, siendo esta una opción política válida.

Entrando a valorar la cuantía de las tasas judiciales establecidas, la sentencia concluye que constituyen un obstáculo injustificado para el correcto ejercicio del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción y al recurso, por lo que declara su inconstitucionalidad. De hecho, considera que la exigencia de la tasa judicial a todas las personas jurídicas sin tener en cuenta su capacidad económica no se encuentra suficientemente justificada (recordemos que el régimen anterior establecía una exención para las entidades de reducida dimensión, es decir, con una facturación inferior a diez millones de euros).

Así, debemos recordar que, en el régimen de la Ley 10/2012, la tasa judicial está constituida por una cuota fija según el tipo de procedimiento o recurso y una cuota variable en función de la cuantía del litigio.

El Tribunal Constitucional considera que la cuota fija de la tasa judicial se ha establecido sin la elaboración del preceptivo estudio económico y sin atender a la realidad económica de la mayoría de sus destinatarios, por lo que resulta excesiva para los mismos. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad de las siguientes cuantías fijas: en el orden civil, la cuantía de 800 euros del recurso de apelación y los 1.200 euros del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal; en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la cuantía de 200 euros del procedimiento abreviado, los 350 euros del procedimiento ordinario, los 800 euros del recurso de apelación y los 1.200 euros del recurso de casación; en el orden social, 500 euros del recurso de suplicación y 750 euros del recurso de casación.

Respecto de la cuota variable, el Tribunal Constitucional determina que la mera solicitud de una tutela judicial efectiva no constituye una presunción de riqueza patrimonial y no puede considerarse un parámetro objetivamente adecuado. Asimismo, a su juicio, la cuantía del litigio no guarda relación con el coste del ejercicio de la función jurisdiccional. Por todo ello, se considera que la cuantía variable dificulta el acceso a la jurisdicción y al recurso para las personas jurídicas y debe reputarse inconstitucional.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad del régimen de tasas judiciales instaurado por la Ley 10/2012 no comporta la devolución de todas las tasas abonadas. Por tanto, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad afecta solo a las liquidaciones que se hayan impugnado y, por ende, no sean firmes en el momento de dictarse la sentencia. De hecho, el Tribunal Constitucional argumenta que el pago de la tasa judicial, aunque su cuantía fuera excesiva, ha permitido el acceso a la justicia, por lo que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que deba ser resarcida con la devolución de esa tasa. 

Neus Teixidor Martínez
Abogada


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lunes, 27 de junio de 2016

¿Es necesaria la corbata para los abogados?

Aunque la cuestión se puede plantear todo el año, con el verano y el calor se vuelve más actual: ¿es imprescindible que los abogados llevemos corbata? Por supuesto, hablo de nuestra práctica profesional, no de nuestra vida privada.

Y dentro de nuestra práctica profesional especialmente a la actuación ante Juzgados y Tribunales. En tu despacho dependerá de lo que en él se estile (algunos tienen viernes informal, pero solo el viernes), y con los clientes,  dependerá en gran medida cómo vayan ellos. Por lo demás, evidentemente, hablamos de abogados varones, porque a las abogadas no se las ve con corbata.

Pues bien, no es ocioso recordar que ya en 2012 la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó un recurso contra una decisión de una juez de impedir la actuación de un abogado por no llevar corbata.

Cuando empecé a ejercer, y a mí no me parece tanto tiempo, algún compañero mayor me decía que antiguamente los abogados debíamos ir a juicio vestidos de negro, con camisa blanca y corbata negra.  Pero ya entonces se admitían moderneces como llevar un traje gris o azul, una camisa seria y una corbata con cierto colorido.

El artículo 37 del Estatuto General de la Abogacía dice:
 1.      Los abogados comparecerán ante los Tribunales vistiendo toga y, potestativamente, birrete, sin distintivo de ninguna clase, salvo el colegial, y adecuarán su indumentaria a la dignidad y prestigio de la toga que visten y al respeto a la Justicia. 2. Los abogados no estarán obligados a descubrirse más que a la entrada y salida de las Salas a que concurran para las vistas y en el momento de solicitar la venia para informar. 

La verdad es que no he visto un abogado con birrete en toda mi carrera profesional, ni con otro tipo de sombrero, así que la dispensa de descubrirse no parece muy relevante.

En cuanto a que se adecue la indumentaria a la dignidad y prestigio de la toga  y al respeto a la Justicia, es claro que es una norma bastante poco precisa y que tiene que interpretarse según la realidad social del momento, conforme al art. 3.1 del Código Civil. Así pues, viendo a nuestros diputados sin corbata, al presidente de los EEUU sin corbata, etc., quizá ya no es imprescindible para respetar la dignidad de la Abogacía y la Justicia llevar corbata. Aunque yo pienso seguir llevando corbata a juicios, no tanto por convicción sino porque tampoco quiero hacer de ello cuestión.


Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

martes, 8 de marzo de 2016

Nuevas y viejas tecnologías

LexNet ha sido un desastre, pero cuidado, que los Juzgados pueden volver al fax. ¿Al fax? Sí, ya sé que en muchas oficinas es un aparato que ya no se usa, pero la tradición pesa mucho.

Como ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife) de 23 de julio de 2015 (Rec. 94/2015) “plantea ... la correcta notificación de la diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2014 señalando la fecha de celebración. Fue notificada a la parte por telefax”.

Según nos dice la Sentencia “La notificación por fax es admisible a tenor del art. 271 LOPJ, y produce los efectos legales anudados a la misma.Ahora bien, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de Octubre , para atender a las exigencias derivadas del art. 24.1 CE , la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones "constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado" (art. 152.2 LEC), o lo que es igual, que quede garantizada "la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron" (art. 162.1 LEC)". La misma sentencia considera acreditada la notificación por la unión a los autos del reporte de actividad del telefax, en el que consta el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, que figura impreso sobre el propio documento y el resultado positivo de la transmisión”.

El recurrente “Reprocha que no consta en las actuaciones el acuse de recibo confirmatorio de la correcta recepción del envío, pero no se trata de un requisito ineludible…Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional ya citada, no caben las meras objeciones y se requería la acreditación de la no recepción” (cosa que no sé cómo se puede acreditar, la verdad).


Así que cuidado con el telefax.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 15 de febrero de 2016

La nueva pena de prisión permanente revisable

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma operada en el Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo siendo sin duda una de las principales novedades de la reforma la introducción de la pena de prisión permanente revisable para determinados delitos de extrema gravedad.

Así, esta pena se prevé ahora para delitos de asesinato en los que la víctima sea menor de dieciséis años o una persona especialmente vulnerable por su edad, enfermedad o discapacidad; para el asesinato que siga a un delito contra la libertad sexual cometido por el autor contra la víctima; los cometidos en el seno de una organización criminal; asesinatos en serie cuando el reo fuera condenado por la muerte de más de dos personas. También se castiga con prisión permanente revisable al que matare al Rey, la Reina, al Príncipe o a la Princesa, al Jefe de un Estado extranjero, determinados genocidios y crímenes de lesa humanidad con homicidio, agresión sexual.

Dicha condena consiste en la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), pero sujeta a un régimen de revisión. Ese carácter revisable parte del cumplimiento previo de una parte relevante de la condena (entre veinticinco y treinta y cinco años con carácter general dependiendo de la cantidad de delitos cometidos y su naturaleza), una vez transcurrido el cual el Tribunal, de oficio cada dos años o a solicitud del penado, revisará si el condenado debe ser mantenido en prisión o si, considerando acreditada su reinserción, puede obtener una libertad condicionada por un periodo entre cinco y diez años a determinadas exigencias y controles que en caso de ser incumplidos supondrán la revocación de la misma y el reingreso en prisión.

Existen precedentes de esta figura en nuestro derecho penal pero lo cierto es que desde que el Código Penal de 1932 eliminó la cadena y la reclusión perpetua -así como la pena capital reintroducida posteriormente en el Código Penal de 1944 y abolida nuevamente por nuestra actual Constitución-, no habíamos vuelto a tener una cadena perpetua, siendo ésta la situación la que se mantenía hasta la nueva reforma penal. No obstante, es una pena que si se prevé en varios países europeos de nuestro entorno como Alemania, Francia, Italia y Reino Unido, con un contenido más o menos similar al nuestro, si bien es cierto que en algunos países, como por ejemplo Alemania, la pena de privación de libertad temporal máxima no supera los quince años, límite notablemente inferior a los 40 años que establece nuestro Código Penal como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena para los casos de excepcional gravedad.

A nuestro entender la introducción de esta nueva pena en nuestro sistema penal se enfrenta a la difícil tarea de compatibilizar la creciente demanda ciudadana de seguridad frente a determinadas formas de delincuencia muy grave, con los fines de reinserción social vigentes en nuestro Derecho Penal. Dicha compatibilidad pasa necesariamente por velar por el correcto funcionamiento de los mecanismos de revisión de esta pena y a la que en nada favorece la inclusión de unos plazos de revisión que consideramos excesivamente largos si los comparamos con la legislación de los países de nuestro entorno.

Roberto Fernández
Abogado

DOBARRO & ASOCIADOS

jueves, 14 de enero de 2016

Feliz año LexNet



Desde el 1 de enero de 2016, los profesionales de la Justicia, Procuradores y Abogados, estamos obligados a recibir las notificaciones a través de un sistema informático y a presentar escritos a través del mismo.

Las insuficiencias del sistema técnico así como las dificultades de adaptación de los órganos jurisdiccionales han sido inmediatas.

El sistema fue concebido hace diez años y acarrea los problemas de ser un sistema antiguo, que emplea técnicas obsoletas, aunque en este ámbito sea de nueva implantación, con unos medios absolutamente escasos, tanto personales como materiales.

Las instrucciones y directrices de Secretarios de Gobierno y Jueces Decanos han puesto de relieve que el sistema exige, al menos para los órganos jurisdiccionales, un tiempo de adaptación que la Ley ha ignorado.

Procuradores y Abogados hemos hecho un importante esfuerzo de adaptación, pues ha habido que cambiar equipos incluso en algunos casos e instalar  lectores de tarjetas, programas o controladores, así como dedicarle un tiempo al entendimiento del nuevo sistema. Por su parte los Colegios han tenido que crear plataformas para el acceso al sistema y realizar una importante aunque no siempre suficiente tarea de formación a sus miembros.

Por supuesto, el futuro es poder presentar escritos y recibir notificaciones por vía telemática, pero para ello hace falta un sistema eficaz y fiable, y una adaptación, personal y de medios, por parte de órganos jurisdiccionales y profesionales.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado