Se conoce como contrato de aportación aquél acuerdo en el que intervienen el dueño y cedente del terreno, por un lado, y el promotor o constructor, por otro. El cedente se compromete a transmitir la propiedad sobre el mismo, sin obligarse a ejecutar la nueva edificación. El promotor (cesionario) se obliga a cambio de la cesión a entregar los inmuebles pactados y a realizar la edificación.
Pues bien, según el Tribunal Supremo, la simple actividad del cedente no constituye actividad económica, de forma que la sociedad debe tributar como patrimonial.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 (RC 3092/2015) nos ilustra del modo siguiente:
"SEGUNDO.- Dice la recurrente que la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho porque considera a la recurrente como una sociedad que tenía carácter de sociedad patrimonial en los ejercicios 2004 y 2005 al no haber realizado en dichos ejercicios actividad económica alguna, hallándose todo su activo no afectado por la misma por su falta de actividad.
Las recurrente parte de la base de que, en los ejercicios 2004 y 2005, no ejerció ningún tipo de actividad económica y, en consecuencia, ninguno de los activos de que disponía estaban afectos al desarrollo de la misma; todo ello, debe provocar, como así lo entendió la parte recurrente en su correspondiente autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades de dichos ejercicios, que la tributación de esta entidad debió seguir el régimen vigente entonces de las sociedades patrimoniales de modo que la tributación de las ganancias patrimoniales obtenidas tributasen al tipo del 15%.
En ese contexto, la Inspección basa su regularización en considerar que la finalidad de la formalización de un contrato de permuta en fecha 25 de marzo de 2002, por el que la mercantil recurrente entregó un terreno a cambio de diversos apartamentos y locales comerciales que le fueron entregados en fecha 16 de junio de 2005, es la posterior transmisión de los inmuebles a percibir, por lo que se estaría ante una actividad económica, con ordenación por cuenta propia de medios de producción con el fin de intervenir en la producción de bienes.
La recurrente reitera aquí lo que dijo en la demanda: que no puede predicarse de la sociedad el ejercicio de ninguna actividad económica durante los ejercicios 2004 ni 2005, y, mucho menos, considerar que la formalización del citado contrato de permuta en el año 2002 supone que la recurrente ha desarrollado en todos esos años la actividad de promoción inmobiliaria. En efecto, con la citada permuta no realizó la parte recurrente actuación alguna desde su otorgamiento hasta la fecha de finalización de los departamentos y locales comerciales, sino que la actividad de promoción la realizó una tercera entidad con la que no se tiene ningún tipo de vinculación. La actividad de la recurrente se limitó a la entrega de un terreno y a la espera, durante más de treinta meses, de la recepción de las viviendas y locales comerciales (nada que ver con una auténtica actividad promotora). Es evidente, de este modo, que la operación de permuta no encaja en el concepto de promoción urbanística de modo que, en ningún caso, debe considerarse que la recurrente ejerció actividad alguna ni que los activos de que disponía estaban afectos a dicha actividad de modo que sólo puede calificarse como sociedad patrimonial durante los ejercicios 2004 y 2005.
La recurrente considera infringidos los artículos 75 a 77 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ( en su redacción tras la Ley 46/2002, de 18 de diciembre ), preceptos que que regularon, durante los periodos impositivos 2004 y 2005, el régimen especial de las sociedades patrimoniales en el Impuesto sobre Sociedades, de modo que se pretende casar la sentencia recurrida con la sentencia de contraste que se aporta para la correcta y unificada interpretación de los citados preceptos en el caso de autos.
TERCERO.- La recurrente invoca la sentencia de 24 de mayo de 2005 de esta Sala y Sección, dictada en el recurso de casación 1547/2011 , que exige la concurrencia de la triple identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre la sentencia que se pretender casar y las señaladas de contraste.
En esa línea la sentencia dictada por este Tribunal el día 27 de mayo de 2013 ( casación para la unificación de doctrina nº 3918/2011) decía: El recurso de casación para la Unificación de Doctrina regulado en la Sección Cuarta, Capítulo 3, del Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley Procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero solo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Se trata con este medio de impugnación de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de casación, siempre que se den desde luego los requisitos de su procedencia, sino "solo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... no es pues esta modalidad casacional una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni por ende una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es simplemente un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular sentencias ilegales, pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir ( STS 15 de julio de 2003 ). Esta configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (artículo 97). Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe en consecuencia apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico. Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la Unificación de Doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de Casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no solo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integran el presupuesto y el fundamentos de esta.
CUARTO.- 1. Decía la resolución de 29 de abril de 2011 del TEAR de la Comunidad Valenciana que el objeto de la Sociedad SILA INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES S.A. es la promoción de toda clase de actividades inmobiliarias, construcciones, edificaciones u obras, así como la compra, venta, permuta y arrendamiento de bienes inmuebles. La Sociedad no ha estado de alta en ningún epígrafe del IAE, si bien en las declaraciones de IVA correspondientes a los ejercicios 2003, 2004 y anteriores declara como actividad la encuadrada en el epígrafe 8332 (promoción de terrenos). Por lo demás, de la documentación aportada y obrante en el expediente se desprende que, durante los ejercicios 2003 a 2005, promovió un edificio destinado a viviendas y bajos comerciales, ubicado en la Calle Ribera de Silla, el cual fue finalizado y vendido en 2005.
Por su parte, la sentencia recurrida decía que la demandante niega haber promovido la construcción de un edificio de viviendas y bajos comerciales y la construcción de naves, limitándose todo su actuación a la formalización de un contrato de permuta, 25-03-2002, entregando un terreno a cambio de diversos apartamentos y locales comerciales, sin actividad alguna hasta la fecha de conclusión de la obra, escritura de ejecución de 16-06-2005, sin actuación alguna conforme se regula en la clausula sexta de la escritura de 2002; con ello alega que no pudo realizar actividad alguna durante los treinta meses de construcción en la que no tuvo participación alguna, limitándose, según alega, a esperar que la constructora concluyera la obra, por lo que estuvo inactiva.
Para la Sala de la Jurisdicción de Valencia " la demanda en este punto no puede ser es t imada por cuanto los locales y viviendas que se transmiten proceden de la transmisión en su día del terreno sobre el que se asientan, fecha 25-03-02, al permutarse aquellos por el terreno; así debe estarse con la Administración en que "las compraventas de inmuebles quedan englobadas en el ejercicio de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria y tienen la consideración de existencias"; no puede negarse que la finalidad de la permuta sea la posterior transmisión de los inmuebles a percibir que de inicio se pacta, por lo que se está ante una actividad económica, con ordenación por cuenta propia de medios de producción con el fin de intervenir en la producción de bienes, es un supuesto en el "que las viviendas tienen la consideración de existencias y, en consecuencia su transmisión generaría rendimientos de actividades económicas".
2. Lo primero que hay que decir es que la configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en el escrito de formalización del recurso se razone y relaciones de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada, exigencia que la recurrente ha cumplido.
QUINTO.- La recurrente aporta como sentencia de contraste la de esta Sala de 27 de junio de 2013, dictada en el recurso de casación 1547/2011.
En la referida sentencia unos terrenos situados en el término municipal de Mijas, Urbanización Riviera del Sol, pertenecientes a una Sociedad - Riviera Internacional S.A.- son permutados por viviendas que han de ser construidas por una sociedad distinta - Promociones Inmobiliarias Murex S.A.-.
La cuestión fundamental que se examinaba era la de si la actividad urbanizadora la realizaba la sociedad propietaria de los terrenos o si era la otra sociedad la que realizaba la actividad urbanizadora y Riviera Internacional llevaba a cabo exclusivamente una permuta de terrenos ajena a cualquier actividad económica al no cumplir los requisitos previstos en el art. 25.2 de la Ley 40/1998 del IRPF para considerar la actividad de compraventa como actividad económica.
Por lo tanto se trataba de determinar si pese a que era la sociedad Promociones Inmobiliarias Murex la que realizaba materialmente las obras de urbanización de la parcela permutada, se debe considerar que era Riviera Internacional la que realizaba realmente la actividad urbanizadora.
La sentencia de esta Sala reconoció que Riviera Internacional tenía viviendas pendientes de recibir como consecuencia de permutas a cambio de terrenos que fueron de su propiedad y que en dichas permutas no actuó como promotora, pues no se reservó la propiedad del suelo para que otro edificase sobre el, sino que, sin disponer de personal contratado, se limitó a permutar terrenos de su propiedad por viviendas construidas, que una vez recibidas, destinó al arrendamiento. En consecuencia, esta Sala llegó a la conclusión de que la sociedad fue patrimonial en los periodos 2002, 2003 y 2004 por lo que no cabía imputar a la sociedad Riviera Internacional la actividad promotora que había realizado materialmente otra sociedad distinta.
La sentencia recurrida afirmaba que la regularización inspectora se basaba en la consideración del sujeto pasivo como promotor inmobiliario porque los terrenos donde se iba a construir habían sido urbanizados hasta finales de 2003 por la propia Riviera Internacional y posteriormente por otra sociedad que estaba vinculada con la primera.
La sentencia invocada de contraste de esta Sala dejó sin efecto la sentencia de instancia de la Audiencia Nacional.
La solución adoptada por la sentencia de fecha 27 de junio de 2013 no hizo sino confirmar el criterio adoptado por la sentencia anterior de 21 de mayo de 2012 (casación 6848/2009) a propósito de una permuta acordada, también entre Riviera Internacional S.A. y Promociones Inmobiliarias Murex de las mismas características que las contenidas en la permuta contemplada en la sentencia aportada de contraste por la recurrente. En este caso, la actividad urbanizadora fue realizada también por la sociedad Murex, por lo que no cabía adjudicar la misma a Riviera Internacional, que de esta forma se hallaba en las condiciones requeridas por la ley para ser calificada como sociedad patrimonial”.
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