SOBRE LA PÉRDIDA DE LA CADUCIDAD GANADA

 

Tradicionalmente se ha mantenido la doctrina de la “renuncia a la prescripción” o caducidad al acometer cualquier variación en los elementos prescritos, afectando entonces a la totalidad de la obra prescrita, doctrina que si bien ha sido reiterada por algunos tribunales ha sido descartada por el Tribunal Supremo.

Este importantísimo cambio de criterio tuvo lugar mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 (Recurso de Casación núm. 110/2022), que sienta la siguiente doctrina (FJ 4º):

“La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada”.

La Sala lo justifica del siguiente modo:

“A) Razonamientos para resolver el recurso.

(I) Sobre el régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables.

Conviene precisar, con carácter previo a acometer su análisis, que la valoración que va realizar esta Sala sobre la caracterización de un régimen genuinamente urbanístico como el que nos ocupa se sustenta en el presupuesto necesario de que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, la legislación urbanística autonómica aplicable al supuesto -la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid- únicamente regula, en su artículo 64.b), la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Vacío normativo autonómico que debe ser colmado con la regulación contenida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1976) y, en su caso, con la jurisprudencia de esta Sala en interpretación y aplicación de sus preceptos, dado el carácter supletorio del Derecho estatal sobre la materia, conforme la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo ((FJ 12).

Establece el artículo 60 TRLS 1976 que:

"Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".

La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987 (RJ 1987, 9365) , ECLI:ES:TS:1987:7800) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 679) , recurso de casación núm. 371/1993) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 679) (recurso de casación núm. 371/1993) y de 3 de abril de 2000 (RJ 2000, 4918) (recurso de casación núm. 6192/1994), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata".

(II) Sobre las obras permitidas en situación asimilable a fuera de ordenación.

En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza (STS de 29 de abril de 2002 (RJ 2002, 4309), recurso de casación núm. 4065/1998). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999 (RJ 1999, 2637) , recurso de casación núm. 1294/1993) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10100) , recurso de apelación núm. 8402/1992).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

(III) Sobre el mantenimiento de la caducidad ganada.

El transcurso del plazo legal que la normativa otorga a la Administración para ejercer la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística o restitución de la realidad física alterada impide, en consecuencia, toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente. Este hecho solo implica, por sí mismo, la aceptación por la Ley de la subsistencia de dichas obras, sin que en modo alguno se pueda deducir de esta tolerancia con la persistencia de las obras la consecuencia de la legalización ex lege de las mismas. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.

Como ya dijimos en la STS de 5 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9365) antes citada "[e]n una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición - arts. 184 y siguientes del Texto Refundido-. Estos edificios o la parte correspondiente de los mismos no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada (...) Resultaría absurdo que obras ilegales "ab initio" fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posteridad, por modificación del planteamiento, hayan devenido fuera de ordenación".

En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido, así como de la posibilidad, limitada, de realizar obras que no excedan de las estrictamente autorizables (insistimos, pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Si una vez ganada la caducidad respecto a la posibilidad de ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y, en consecuencia, asimilarse la situación en la que se halla la edificación a la calificación de fuera de ordenación, el propietario, de forma voluntaria y libre, decide llevar a cabo la realización de obras distintas de las permitidas y admitidas en este régimen asimilable de fuera de ordenación, evidentemente sin la previa obtención de licencia que las ampare, dicha actuación deberá reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

No puede aceptarse, no obstante, la conclusión alcanzada en su sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuando deduce, como consecuencia de la alteración de la situación fáctica inicial de la que se derivó la situación asimilable a fuera de ordenación, la pérdida de la caducidad ganada por el propietario respecto a la imposibilidad de que la Administración ejerza la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Es cierto que el artículo 1.935 del Código Civil admite la renuncia a la prescripción ganada, tanto expresa como tácitamente, exigiendo para el segundo supuesto que esa renuncia resulte de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido (sentencia de 1 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:12534).

En efecto, la prescripción es una institución que, al servicio de la seguridad jurídica, permite la consolidación por el transcurso del tiempo de situaciones de hecho, lo que en este caso se materializa en la facultad de la que dispone el propietario de una edificación en situación asimilable a la de fuera de ordenación a oponerse a cualquier intento de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.

Así, para que resulte aplicable la previsión del artículo 1.935 del Código Civil, debe exigirse una conducta del propietario que revele una voluntad, al menos tácita, de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, en este caso su capacidad de impedir que la Administración ejerza sobre las obras la acción de restablecimiento de la legalidad, al haber caducado el plazo para el ejercicio de esta.

Como dijimos en nuestra STS de 29 de junio de 2001 (RJ 2001, 6185) (recurso de casación núm. 8357/1996) "el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata".

Resulta evidente que la conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se halla en situación asimilable a la de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.

La conclusión alcanzada por la sentencia recurrida en casación contraviene el principio de seguridad jurídica, al que necesariamente se vincula la institución de la prescripción, reabriendo de forma artificiosa el plazo para que la Administración ejerza una acción ya caducada, precisamente por el transcurso del plazo para su ejercicio, sin más justificación que la realización de una nueva conducta antijurídica por parte del propietario; justificación no equiparable a una renuncia, expresa o tácita, de las facultades adquiridas por prescripción.

B) Conclusiones

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo previsto en la normativa para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sobre obras sin licencia o contrarias al planeamiento:

(i) Tiene como efecto el impedir a la Administración la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada (asimilable a la situación de fuera de ordenación), esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata;

(ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación.

(iii) La realización de obras no autorizables en edificios asimilados a la situación de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico que se les otorga a estos y, evidentemente, la ilegalidad de las nuevas obras acometidas, que resultarán perseguibles mediante las potestades de disciplina urbanística de las que gozan las Administraciones competentes; pero de ello no se puede deducir, con carácter directo y automático, la renuncia a la prescripción de los derechos obtenidos por los propietarios de las mismas y, en consecuencia, la pérdida de la caducidad ganada respecto a la posibilidad del ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.”

Lo confirma la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2024 (RC 3642/2022), que algunos han creído novedosa, pero que, realmente, es confirmatoria de la anterior. Y así fija la siguiente doctrina:

CUARTO.- Respuesta a la cuestión de interés casacional planteada.

La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada.