Garantía del presunto responsable frente a la alteración de los hechos o de la calificación

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Re. 492/2013), Ponente Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, confirma que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE, aplicable al Derecho administrativo sancionador, exige una correlación entre acusación y acto sancionador y, por ende, un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave.

Por ello, anula una sanción impuesta por la Comision Nacional de la Competencia por haber rechazado la reducción de multa que había sido interesada en el pliego de concreción de hechos como en la proposición de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, Ar. 837, y 8-4-1981, Ar. 182) o, ahora, en la propuesta de resolución.

Por lo que se refiere a la vinculación respecto de las calificaciones jurídicas (y la diferente sanción imponible), a juicio de GARCÍA MANZANO, no parecía desprenderse de la Ley 30/1992 la prohibición de que la resolución sancionadora pueda agravar la sanción respecto de la propuesta de resolución (permitiéndose que la resolución realice una “diferente valoración jurídica”), aunque mantenía que era deseable de lege ferenda. Es más, a nuestro juicio, la interdicción de la indefensión, correlativa del derecho de defensa, aplicable al procedimiento sancionador administrativo, impone la previa audiencia del interesado, como ahora confirma el Tribunal Supremo.

En este sentido, el RPPS exige la notificación de la alteración en la calificación jurídica de los hechos en la propuesta de resolución (arts. 16.3 RPPS) y que "cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días" (art. 20.3 RPPS).

Según la Jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, Ar. 3340; 19-11-1997, Ar. 8608; y 11-2-1998, Ar. 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (STS 30-12-2002, Ar. 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, Ar. 9419). El Tribunal Supremo insiste, pues, en esta línea.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debería aplicarse a las sanciones por infracciones no homogéneas.

Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la mismas naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Qué publicación oficial cuenta en los planes urbanísticos

 

¿Qué publicación es la necesaria para la entrada en vigor del Plan urbanístico, y cuál cuenta para su impugnación si hay varias? Recordemos que podemos encontrar, según los casos, publicaciones en el BOE, el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y, salvo en las Comunidades uniprovinciales, como Madrid, el Boletín Oficial de la Provincia (cuyas funciones presta el de la Comunidad en las uniprovinciales).

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo es que la publicación esencial y determinante es la del Boletín Oficial de la Provincia, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa (y en las CCAA uniprovinciales en los términos señalados).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RC 1043/201) nos dice:



CUARTO .- Se debe repetir aquí, en consecuencia, la doctrina de la citada sentencia de 9 de febrero de 2012 , acomodándola a las circunstancias de este caso, lo que nos conduce ya a desestimar el recurso de casación. « Desde el punto de vista normativo, la publicación de la reseña a que se refiere el artículo 59.4.B) de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana, viene establecida en dicho precepto del modo siguiente:
"4. La publicación a la que se refieren los números anteriores ha de efectuarse:
A) En el «Boletín Oficial» de la provincia cuando se trate de Planes o Programas aprobados por el Ayuntamiento o que contengan normas urbanísticas.
B) En el «Diario Oficial de la Generalidad Valenciana», cuando se trate de instrumentos aprobados por los órganos de ésta, salvo que contengan normas urbanísticas, en cuyo caso se procederá conforme al apartado precedente, aunque adicionalmente se publicará una reseña del acuerdo aprobatorio en dicho «Diario Oficial». [...]".
Pero el artículo 59.2 de la propia Ley valenciana regula la entrada en vigor de los planes en los siguientes términos:
"Los planes entran plenamente en vigor, a los quince días de la publicación de la resolución aprobatoria con transcripción de sus normas urbanísticas, conforme a la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, de la que será responsable el órgano editor del «Boletín Oficial» de la provincia tan pronto reciba el documento de la Administración que lo apruebe definitivamente. La publicación de la aprobación definitiva excusa su notificación individualizada".
Así las cosas" [...] es necesario poner en relación la normativa autonómica citada "con la regulación contenida en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo" y "con el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local , porque el artículo 46.1 primeramente citado establece como "dies a quo" para computar el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo el día siguiente a la publicación de la disposición impugnada, que en este caso es la exigida por el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local ; y sucede que la "reseña" no contiene publicación alguna del acuerdo de aprobación definitiva ni de las normas urbanísticas del Plan aprobado y, por tanto, no determina su entrada en vigor ni su eficacia jurídica que, por el contrario, se subordinan específicamente a la publicación de ambos elementos -acuerdo de aprobación y normas urbanísticas-, en este caso, en el Boletín Oficial de la Provincia, que es la que se acomoda al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .
Por lo tanto, la publicación de esa "reseña", que no contiene ilustración de recurso, tiene un carácter puramente informativo y no puede determinar la apertura de los plazos para recurrir, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una disposición general [...] La justificación de la reseña -que no es propiamente publicación del acuerdo de aprobación, ni de su contenido normativo- habría de buscarse más bien en la consideración de que una resolución autonómica aprobatoria de una disposición general no debe quedar sin mención en el diario oficial de la Administración autora del acuerdo y, tal vez, como entiende el Ayuntamiento [...], en la voluntad de dar a la aprobación del instrumento un plus de publicidad a la norma.
No resulta aquí aplicable la jurisprudencia que señala que cuando después de la publicación existe una notificación personal con instrucción de los recursos el plazo para impugnar se computa desde la notificación individual. Y ello porque, así como hemos visto que la inserción de "reseña" no es una publicación, tampoco puede identificarse con la notificación al no reunir ninguno de sus elementos. [Cfr., sentencia de 31 de enero de 2012 (Casación 878/2008 ), para el caso de que la notificación personal sea anterior] .
En definitiva, la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan y de sus normas es el momento que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición, iniciándose entonces tanto el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.1 ya citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), como, en su caso, y con el limitado alcance al que ya nos hemos referido, el plazo para interponer el recurso administrativo.
Por lo demás, no es ocioso advertir que la interpretación que acabamos de exponer es análoga a la establecida por el Tribunal Constitucional en los casos de recursos de inconstitucionalidad contra las leyes autonómicas que han sido publicadas en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autónoma y luego en el Boletín Oficial del Estado, cuando los Estatutos atribuyen el valor constitutivo a la publicación en el Boletín de la Comunidad (pueden verse en este sentido ATC 579/1989 , confirmado por el ATC 620/1989 , y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 168/1994, de 10 de mayo, dictado en recurso nº 1218/19 )».
Será de recordar, en fin, que no existe en la legislación básica estatal a la que nos hemos referido ninguna norma que exija que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas y que la publicación de la referida reseña ha sido suprimida de la legislación valenciana mediante la Ley autonómica 12/2010, de 21 de julio, que ha modificado el artículo 104.2 de la Ley 16/2005 urbanística valenciana".
La STS de 19 de julio de 2012 (RC 365/2011 ), a su vez, recoge y refunde la doctrina de los dos anteriores.
La proyección de la anterior doctrina jurisprudencial al caso concretamente enjuiciado determina que, como acierta a precisar la Sala de instancia, la inexistencia de norma autonómica específica que pudiera eventualmente desplazar la regla establecida por el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , unida a la afirmación jurisprudencial de la inexigibilidad, en el marco de la legislación básica estatal, de la obligación de que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas, conduce, forzosamente, a concluir que -en el momento de la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Viñuela, el día 9 de octubre de 1.996, la única publicación oficial exigible era la que incumbía realizar al Ayuntamiento recurrente en el Boletín Oficial de la Provincia, al ser esa publicación la que se acomodaba al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Plazo para el requerimiento de anulación a la Administración local

 

En ocasiones, los conflictos jurídico-administrativos no se dan entre el administrado y la Administración sino entre dos Administraciones.

En tales casos, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispensa de la presentación de los típicos recursos administrativos pero permite formular un requerimiento previo en el plazo de dos meses, que se entiende rechazado por el transcurso de un mes (art. 44 LJCA), y a su vez el plazo de dos meses para el contencioso-administrativo se computa desde la contestación o el rechazo presunto (art. 46.6).

No obstante, se deja a salvo lo previsto en materia de régimen local (art. 44.4 LJCA). En esta materia, en la que el art. 65 de la Ley de Bases de Régimen Local prevén expresamente la impugnación de acuerdos de las entidades locales por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas. En este ámbito el requerimiento, que es potestativo pues cabe acudir igualmente de forma directa a lo contencioso-administrativo, se debe presentar en el plazo de 15 días hábiles desde la comunicación del acuerdo y se formula por un plazo máximo de un mes.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que el plazo para el requerimiento se computa desde la comunicación formal del acuerdo, sin que basten otras formas de conocimiento. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, y lo reitera ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (RC 4412/2012).

Riesgo y ventura del contratista versus mantenimiento del equilibrio económico del contrato

El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura, que viene recogido en el artículo 215 TRLCSP, conforme al cual “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231 (que se refiere a la fuerza mayor) y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”.


Como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1980, el principio de riesgo y ventura no es exclusivo de la contratación pública. Antes al contrario, “más allá del campo de la contratación administrativa, en el Derecho común la regla del respeto a la certeza del precio convenido es aceptada (arts. 1273 y 1274 del CC)”.

Sin embargo, el principio de riesgo y ventura del contratista tiene una serie de excepciones en la legislación de contratos públicos, no solo la fuerza mayor (que se aplica también, aunque no de la misma forma, en el ámbito privado) sino que en nuestro Derecho se admiten otras figuras que tienen como finalidad el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista y que constituyen verdaderas excepciones al mencionado principio, como son el “ius variandi” de la Administración, la revisión de precios, la doctrina del riesgo imprevisible y el “factum principis”.

Ahora bien, tales excepciones son, efectivamente, excepciones. La regla general no es la preservación del beneficio del contratista.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 (RC 54/2013), Ponente Excma. Sra. Dña. Celsa Picó Lorenzo, hace las siguientes aclaraciones:

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Y más adelante recapitula señalando:

“Como se dijo en el FJ cuarto de la STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.
Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.
Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."
Ya hemos dejado constancia de nuestra reiterada doctrina acerca de que no es imprevisible la mejora de carreteras convencionales como aquí aconteció”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

La desindexación de la economía y la revisión de precios en los contratos administrativos

Inicialmente la revisión de precios en la contratación administrativa se configuraba como un instrumento excepcional (STS 13-4-1981), aplicable sólo a aquellos contratos en que expresamente se estipulase y dentro de los estrictos términos contenidos en el pliego. En un principio, además, se aplicaba sólo al contrato de obras, y fue la reforma de la Ley de Contratos del Estado por Ley de 17 de marzo de 1973 la que lo extendió, de forma indirecta, al contrato de suministro.

Por el contrario, en la Ley de Contratos del Sector Público y posterior Texto Refundido, viene a establecerse la aplicación de este mecanismo compensatorio con carácter general, si bien excepcionalmente se podrá establecer su improcedencia en los pliegos o pactarse en el contrato (art. 77.1 LCSP).

La Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, vino a evitar la aplicación de índices generales, como el IPC, bajo la rúbrica de “Desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público”. Se estableció así que “El régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes”.

Más recientemente, la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, confiere una nueva redacción al Texto Refundido de la LCSP, para partir de la regla general de la no revisión de precios. A todo esto no parece que la desindexación de la economía sea tan relevante en unos tiempos históricos en los que en España conocemos prácticamente por primera vez la deflación.

Así, la nueva redacción del art. 89.2 TRCLSP permite la revisión de precios “Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto…” que contempla la norma, “en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado”. Ya veremos qué se entiende por periodo de recuperación de la inversión, a qué inversión se refieren, la de la Administración o la del contratista, teniendo en cuenta además que puede no haber ninguna inversión y, sin embargo, por el tiempo de duración del contrato, ser razonable que los precios sean revisables.

La revisión de precios exige pues una decisión expresa, aparte de ser posible solo en determinados casos, de forma que “En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo” (art. 89.3 TRLCSP) y “El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable” (art. 89.4 TRCLSP).

La nueva normativa es, además, bastante restrictiva pues “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto” (art. 89.1, segundo párrafo, TRCLSP).

Frente a la regla anterior de que no procede la revisión hasta cumplir 1 año y (salvo en gestión de servicios públicos) se haya ejecutado el 20% del contrato, la revisión se demora ahora al previo cumplimiento de los 2 primeros años del contrato (art. 89.5 TRLCSP).

La nueva Ley no es, desde luego, un ejemplo de claridad expositiva, y deja gran parte de su contenido a merced del posterior Real Decreto. Por ello, aunque la Ley entre en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial y luego se considere como fecha determinante del nuevo régimen la convocatoria del contrato, y se confunda más adelante con la perfección, lo cierto es que la regulación anterior no se deroga hasta la aprobación del Real Decreto de desarrollo, por lo que podemos entender que hasta ese momento no entra en vigor el nuevo régimen. Lo contrario llevaría, además, al absurdo de que la Administración convocase un contrato sin saber si es revisable ni cómo, y los licitadores tuvieran que formular proposiciones en ese inseguro escenario.

El silencio administrativo ante la LPAC

 

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), que entra en vigor en octubre de este año, no contiene grandes novedades en torno al silencio administrativo, pero sí algunos matices. Además, simplemente a propósito de la nueva Ley resulta de interés recapitular sobre el régimen del silencio administrativo en España.

1. Concepto, regulación y naturaleza

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.

Debemos precisar que el silencio administrativo se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (RC 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (RC 302/2004), 23 de enero de 2008 (RC 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 (RC 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011).

La regulación de esta materia se encuentra en el art. 24 LPAC. El silencio puede ser positivo o negativo (estimatorio o desestimatorio). Además, la naturaleza del silencio en estos dos casos es distinta. Así, el apartado segundo del art. 24 LPAC dice así: "2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Con ello, se limita la equiparación con el acto expreso al silencio positivo, mientras que el negativo queda como una ficción que posibilita el acceso al recurso (pero que, conforme al art. 24.3 LPAC, no impide una resolución expresa posterior sin vinculación al sentido del silencio).

En consecuencia, de esta diferente naturaleza del silencio positivo o negativo una vez producido, la obligación de resolver que mantiene la Administración es distinta, pues en el caso de silencio positivo nos dice la ley que “la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”; mientras que en el silencio negativo la Administración no queda vinculada, pudiendo confirmar la desestimación o estimar total o parcialmente (art. 24.3 LPAC).

Así pues, en principio, si contamos con silencio positivo, tenemos un verdadero acto y la Administración no puede dictar otro acto contrario, de suerte que, en caso de discrepar de dicha estimación presunta debería acudir a la revisión de oficio del acto (arts. 106 y 107 LPAC). Tradicionalmente, la Jurisprudencia ha entendido que no podrá adquirirse en virtud del silencio administrativo lo que no podría haber concedido una resolución expresa ajustada a Derecho (Cfr., p.ej. STS 1-6-1999, RJ 1999\5638), doctrina recogida por el TRLS de 2015 (art. 11.3), precepto especial que prevalece, en materia urbanística sobre las reglas generales en el ámbito urbanístico (STS 28-1-2009, RCIL 45/2007).

Pero, en el régimen general, del art. 47.1 f) LPAC se deduce que en tal supuesto el acto sería, en su caso, nulo de pleno Derecho (por ser un acto presunto en virtud del cual se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales), pero no inexistente, por lo que, como decimos, habría que acudir a la revisión de oficio, sin poder simplemente desconocer el acto presunto con la excusa de que, en realidad, debería haberse desestimado la pretensión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011) llega a afirmar, por ejemplo, que no podría admitirse el silencio positivo al concurrir otros interesados y violarse así el derecho a audiencia de los mismos. Más correctamente, diversas sentencias del Tribunal Supremo han exigido la aplicación del procedimiento de revisión de oficio si el acto silente es nulo (SSTS 27-4-2007, RC 10133/2003; 25-9-2012, RC 4332/2011; y 18-12-2015, RC 532/2014).

2. Regla general y excepciones en los procedimientos a solicitud de interesado

En virtud del art. 24.1 LPAC, “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado”, sin perjuicio de la obligación de resolver en los términos que luego señalaremos, el silencio será positivo con carácter general, pues “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, salvo ciertas excepciones que luego comentaremos. Por lo pronto, destacamos que la LPAC suprime el inciso “que hubieran deducido la solicitud”, por lo que pueden hacer valer el silencio positivo cualesquiera interesados en el procedimiento y no solo los solicitantes.

Las excepciones son las siguientes.

1ª) SILENCIO NEGATIVO POR LEY O NORMA ASIMILADA

La primera que imponga el sentido negativo del silencio una norma con rango de Ley o norma de Derecho europeo o internacional público aplicable. Bastará un Decreto-ley o un Decreto Legislativo y no solo una Ley de Cortes o de Parlamento autonómico, así como normas europeas o internacionales aplicables, pero no un Decreto o cualquier otra norma meramente reglamentaria.

A estos efectos, “Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 (RC 252/2010), “Esta interpretación es asimismo obligada en virtud de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006), la cual ha sido transpuesta… Todo lo anterior lleva a la conclusión ineludible de que si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración”. Y la citada Sentencia, a la vista de cierto precepto (art. 15 de la Ley de Industria) que mantenía la exigencia de autorización, considera que “en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del Derecho comunitario… tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Sin embargo, ni la propia Ley… ni el Reglamento… hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización… salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados”.

2ª) DERECHO DE PETICIÓN

Por otro lado, siguiendo con el art. 24.1 LPAC, “El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución…”.

3ª) DOMINIO O SERVICIO PÚBLICO

Así mismo el art. 24.1 LPAC exceptúa “aquellos [procedimientos] cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público”. GONZÁLEZ PÉREZ limita la excepción al silencio positivo relativa a que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, a las concesiones administrativas. La concesión administrativa, en sentido amplio, es el acto administrativo por el que se atribuye al administrado un derecho que no ostentaba con anterioridad, en especial para la realización de un servicio público o para el debido aprovechamiento del dominio público. Así, la concesión, que atribuye un derecho ex novo, se distingue de la licencia en que ésta se caracteriza por la preexistencia en el sujeto autorizado de un verdadero derecho cuyo libre ejercicio permite la licencia. Con todo, la distinción no es siempre fácil ni está clara en la doctrina.

4ª) MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO

Otra de las excepciones del art. 24.1 LPAC se produce cuando “impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente”, novedad que se introduce en línea con la jurisprudencia de la Unión Europea (pudiendo citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2001, asunto C-230/00), y que, a nuestro juicio, debería, como toda excepción, interpretarse estrictamente (art. 4.2 CC) y no englobar casi cualquier actividad humana que directa o indirectamente puede perjudicar el medio ambiente.

Aunque no lo contemple la LPAC, debemos aquí añadir la excepción relativa a las licencias urbanísticas, caso histórico paradigmático de silencio positivo y que actualmente son excepción al mismo por la falta de seguridad jurídica que se creaba (máxime con la debilidad del silencio positivo en esa materia, como hemos anticipado). Cfr. actualmente el art. 11.4 TRLS de 2015.

Por otro lado, por su afección al urbanismo como servicio público, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013 (RC 3161/2010) niega la aplicación del silencio positivo a los planes urbanísticos de iniciativa particular.

5ª) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En todo caso, el art. 24.1 LPAC exceptúa el silencio positivo “en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”. La excepción no es una novedad, aunque en la anterior LAP se recogía al tratar de la responsabilidad patrimonial y no en sede de silencio.

6ª) IMPUGNACIÓN DE ACTOS

Adicionalmente, el silencio es negativo en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones (como los recursos administrativos) y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. Se aclara que “No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”, esto es, el doble silencio da resultado positivo salvo que concurran las excepciones anteriores.

De acuerdo con ALBIÑANA, en este caso la Ley transforma el silencio inicialmente negativo en positivo como castigo o sanción a la Administración que persiste en su negativa a dictar resolución expresa. Pero ello ya no se produce con independencia de cuál sea el fondo de la materia o asunto ventilados en el procedimiento, como sucedía anteriormente.

7ª) RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES

Otro supuesto de excepción del silencio positivo, de creación jurisprudencial, es el de las relaciones entre Administraciones Públicas, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 (RC 4227/2007).

3. Procedimientos de oficio

A) SILENCIO Y CADUCIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE OFICIO

De otro lado, el silencio es negativo en los procedimientos iniciados de oficio de los que pudieran derivarse el reconocimiento de derechos u otras situaciones jurídicas favorables para los interesados que hubieren comparecido (art. 25.1 a) LPAC), y, en los procedimientos de oficio de tipo sancionador o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la falta de resolución en plazo determinada la caducidad (art. 25.1 b) LPAC), a la que luego nos referiremos.

La LPAC añade (art. 25.2) que “En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución”.

Por lo que se refiere al silencio negativo en procedimientos de oficio, como advierte RIVERO GONZÁLEZ, “a falta de mayores precisiones en el apartado que se comenta, es lo cierto que la aplicación de la regla general del silencio negativo en estos procedimientos iniciados de oficio no dejará de plantear problemas en los casos de pluralidad de interesados comparecidos en el procedimiento ejercitando pretensiones diferentes y aun contradictorias (piénsese en los casos de concursos de funcionarios, expresamente mencionados en la exposición de motivos de la Ley de 1999, o de oposiciones), así como en los supuestos de acumulación de procedimientos …, unos iniciados de oficio y otros a solicitud de los interesados, por existir entre ellos identidad sustancial o íntima conexión (como puede ser el caso característico de las subvenciones). En algunos de tales casos, desde luego, no resultará fácil cohonestar la aplicación automática del silencio negativo a pretensiones contradictorias o excluyentes con la coherencia y la racionalidad en el sentido de la actuación administrativa”.

Haciendo frente a alguno de los problemas planteados y de conformidad con la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, “se consideran como iniciados de oficio los procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquellas cuya concesión, imputada a un mismo crédito presupuestario, requiere, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparación, en un único procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre sí, a fin de resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía” (norma que bien podría haberse trasladado a la LPAC).

B) CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

En la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (RC 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (RC 3970/2014), en su FJ 3ª.

En esta línea, aunque quizá más allá aún, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

C) EXPROPIACIÓN FORZOSA

Por tratarse de un procedimiento oficio, se ha negado el silencio administrativo positivo respecto de la solicitud de inicio de un expediente de expropiación forzosa (STS 20-6- 2005, RJ 2005\6886), así como en la solicitud de expropiación total de la finca, pues se trata de una solicitud que no da inicio al procedimiento, que es el de expropiación y es de oficio (STS 5-12-2006, RC 10359/2003, y 23-1-2008, RC 7302/2004). Tampoco es aplicable la caducidad a los expedientes de expropiación forzosa, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 (RC 1153/2009) por cuanto la Ley especial contempla otras consecuencias de la demora (intereses y retasación), lo cual sin embargo constituye un argumento claramente endeble, siendo mucho mejor el de la sentencia que aquélla revoca y que declara dicha caducidad.

Sí hay silencio, negativo, en la pieza separada de justiprecio, pues es aplicable el art. 25.1 a) LPAC, en cuanto que se trata de un procedimiento de oficio del que pueden resultar situaciones jurídicas favorables, como el derecho al cobro de un determinado justiprecio, y no propiamente efectos desfavorables, como la pérdida de la propiedad (que resulta de la expropiación en su conjunto, y, si se quiere particularizar, de la necesidad de ocupación y de la ocupación misma, pero no de la fijación del justiprecio). Pues bien, en estos casos, si la Administración no resuelve en plazo, "los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo". Aunque es dudoso qué signifique esto en este campo (pues la desestimación de las pretensiones del expropiado no puede suponer presumir una resolución denegatoria de todo pago y tampoco supone estimar la valoración del expropiante o beneficiario), lo que es claro es que ello permite al interesado interponer los recursos procedentes (art. 24.2 LPAC). Por lo demás, como quiera que la legislación vigente no establece un plazo determinado para concluir el expediente de justiprecio, será aplicable el general de tres meses, salvo que sea elevado por una norma reglamentaria (hasta seis meses) o legal (art. 21 LPAC). No era aplicable el irreal plazo de ocho días que fijaba el art. 34 LEF (y ha suprimido la Ley 14/2000) pues el plazo que debe considerarse para el silencio administrativo es el fijado para el procedimiento (aquí el expediente de justiprecio), no el concreto plazo, dentro de aquél, para dictar resolución. En este sentido tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han admitido que se acuda al recurso contencioso-administrativo ante la inactividad del Jurado de Expropiación (Cfr. ATC 409/1988, de 18 de abril; STC 136/1995, de 25 de septiembre; y STS 20 de junio de 1997, RJ 4712, y 15 de abril de 2008, RC 10956/2004).

El silencio es, en cambio, positivo en la retasación (art. 58 LEF), porque sí constituye un procedimiento a solicitud del interesado (de hecho se niega jurisprudencialmente su incoación de oficio) que puede producir efectos favorables, aunque tal silencio no supone una admisión tácita de la hoja de aprecio de los expropiados sino que su eficacia solo estriba en el deber de la Administración de continuar el procedimiento de expropiación (STS 9-12-2008, RC 4454 05, 21-12-2011, RC 5712/2008; 22-11-2011, RC 1789/2008, y 24-3-2014, RC 3560/2011). Pero no sucede lo mismo en la actualización del justiprecio por reafectación del art. 54.2 a) LEF, ya que tal actualización del justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama (STS 1-10-2012, RC 6098/2009, y 26-2-2013, RC 5286/2010).

En la reversión, por otro lado, el silencio positivo se entiende excluido por algún pronunciamiento, como el del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2009 (RA 37/2009), al paso que es admitido, por ejemplo, por el TSJ de Galicia, en Sentencia de 28 de marzo de 2007 (RCA 7832/2005).

4. Información y prueba

La Administración debe informar del plazo de los procedimientos y del sentido del silencio (art. 21.4 LPAC), lo que lleva a la aprobación por vía legal de listas casi interminables bien de plazos más amplios o bien de supuestos de silencio negativo, como se ha hecho tanto en las CCAA como en el ámbito de la Administración del Estado con los anexos a la Ley 14/2000.

Por otro lado, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no consideraba suficiente el transcurso del tiempo para que existiera silencio administrativo en vía administrativa sino que exigía, además, que el interesado denunciase la mora. La LAP, en su redacción original, suprimió tal requisito, pero impuso la necesidad de solicitar una certificación administrativa del silencio. Tal exigencia fue criticada y suprimida por vía de reforma legal.

En el régimen vigente, por lo que se refiere solo a la acreditación del silencio administrativo y no a su existencia, y al amparo del art. 24.4 LPAC, los interesados pueden acreditarlo por cualquier medio admitido en Derecho y, en particular, solicitar una certificación del silencio, puramente potestativa.

5. El silencio y el recurso contencioso-administrativo

Frente a los actos presuntos, que se entienden dictados por silencio, cabe acudir a la vía contencioso-administrativa (arts. 1, 25.1 y 46.1 LJCA).

En primer lugar, la Jurisprudencia, no sin muchas vacilaciones, ha aceptado que la presunción de la existencia de un acto administrativo se perfeccione con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo. Esto es, se ha admitido el recurso contencioso-administrativo contra un acto presunto cuando todavía no se había cumplido el plazo de silencio administrativo para alcanzar el acto presunto, al quedar subsanado el defecto por el transcurso del tiempo (STS 19-5-2001, RJ 3912; 21-6-2007, RJ 6011; y 23-11-2007, RJ 1422)[11]. De hecho, considerar inadmisible el recurso contencioso-administrativo en tales casos (que, rigurosamente, sería lo correcto, pues no existía acto al interponerse la acción contencioso-administrativa) puede llevar a que se interponga de nuevo el recurso, si todavía no había transcurrido el plazo correspondiente, lo que iría contra un elemental principio de economía procesal, o a impedir una resolución de fondo, si el recurso fue prematuro pero la declaración de inadmisibilidad se adoptó después de transcurrido el plazo para interponerlo tempestivamente, lo que parece excesivo, pues el interesado no se aquietó y la caducidad de su acción resultaría de una tardanza de la Administración de Justicia en resolver.

Frente a esta excesiva premura en recurrir en vía contencioso-administrativa se plantea igualmente la tardanza en hacerlo. En principio, el art. 46.1 LJCA impone un plazo de seis meses desde que se entiende producido el silencio. Sin embargo, también se ha dicho que no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su deber de resolver (STS 23-1-2004, RJ 121; 4-2-2002, RJ 2731; 23-12-2000, RJ 10856; 4-11-2000, RJ 2001\944; 10-11-1999, RJ 8424); criterio éste que vendría a ratificar el Tribunal Constitucional, en Sentencia 32/2007, de 12 de febrero, Ponente Sr. Gay Montalvo, al decir que “no es constitucional la interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta a partir del día en que ésta se entiende producida, pues ello prima a la Administración que incumple su deber de resolver”.


Finalmente cabe hacer referencia a la cuestión relativa al agotamiento de la vía administrativa en caso de silencio. En principio, la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, pero la Jurisprudencia ha ido pronunciándose en contra de tal exigencia, opuesta por la Administración, debido a su silencio que implica un incumplimiento de su obligación de resolver y de notificar los recursos procedentes. En esta línea, podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1991 (RJ 952), 20 de marzo de 2001 (RJ 2882), 17 de junio de 2002 (RJ 7600) y 16 de diciembre de 2002 (RJ 528).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Normas de extensión y estilo para la nueva casación contencioso-administrativa

En la nueva casación contencioso-administrativa, conforme a la Ley Orgánica 7/2015, que entra en vigor en julio de este año, el art. 87 bis.3 LJCA prevé que "La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación".

Pues bien, dicho acuerdo ya ha sido adoptado el 20 de abril de este año y el Tribunal Supremo nos hará utilizar Times New Roman 12pt, con 1,5 espacios, nos dice dónde hay que poner el número de página y, sobre todo, una extensión máxima, que serán solo 15 folios para la preparación y 25 folios para la interposición.

Esto, por supuesto, es lo más importante.

Resolución de la compraventa y crisis económica

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 (RC 1600/2012, Ponente Excmo. Sr. Marín Castán) recapitula sobre la posible resolución de la compraventa por el comprador ante la crisis económica:

"El motivo debe resolverse aplicando la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con especial consideración de las sentencias de Pleno que, poniendo en relación el art. 3 de dicha ley con el art. 1124 CC y la doctrina jurisprudencial relativa a este último, han decidido recursos de casación por interés casacional, tanto en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como en la de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial.
De tales sentencias destaca, en primer lugar, la de 5 de mayo de 2014 (recurso nº 328/2012) que, equiparando la «rescisión» a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 CC , declaró que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato.
En segundo lugar debe hacerse referencia a la sentencia, más reciente, de 21 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ) que, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, concluye, rectificando el criterio de una sentencia de 1986, que el art. 3 de dicha ley introduce una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver («rescindir») el contrato.
No obstante, la propia sentencia de 21 de enero de 2015 puntualiza que la doctrina que establece «no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador».".

Por ahora seguimos sin silencio positivo en las licencias

 

Como ya sabemos, el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.
La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 29/2015 de 19 febrero, declara la inconstitucionalidad del citado art. 23 del RD-ley, sobre la base de que excede el ámbito de una disposición de dicha naturaleza, pues no se acredita la extrema y urgente necesidad.
Pero la norma ya había sido derogada por la Ley 8/2013, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, para introducir el mismo régimen el art. 9 del Texto Refundido de la Ley de Suelo:
7. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
8. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del dominio público.
Ahora bien, el Pleno del TC, por providencia de 5 de noviembre 2013, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 5493/2013 contra la disposición final duodécima, apartado cinco de la Ley 8/2013 en cuanto a dichos apartados.
Por tanto, seguimos sin silencio positivo en las licencias salvo que el TC declare la inconstitucionalidad de estas normas, ya no solo porque inicialmente carecieran de extrema y urgente necesidad sino por otros motivos.

El requerimiento entre Administraciones y los convenios urbanísticos

 

Hemos mencionado ya en otro lugar que en los pleitos entre Administraciones Públicas en lugar de la vía del recurso administrativo se puede plantear un requerimiento previo, contándose el plazo desde la comunicación formal.

Pues bien, hay que precisar que dicha vía del requerimiento contemplada en el art. 44 LJCA solo es aplicable cuando ambas Administraciones actúan como tal, no si actúan como particulares.

Ahora bien, en el caso de convenios urbanísticos suscritos en virtud de las respectivas competencias, debe considerarse que ambas Administraciones actúan como tales (salvo, entiendo, que una de las Administraciones suscribiese el convenio en su estricta condición de propietario de un terreno).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (RC 3875/2012), ponente Excmo. Sr. SUAY RINCON, contiene los siguientes razonamientos en su FJ 10:

DÉCIMO.- Como sexto motivo de casación se aduce la infracción del artículo 44 LJCA , al dejar de aplicar la sentencia impugnada en casación este precepto de la Ley jurisdiccional, por estimarlo improcedente, al considerar que el Ayuntamiento de Madrid no ha actuado en este caso como una administración sino como un simple particular y considerar también que dicho precepto sólo se aplica cuando las dos Administraciones actuantes actúan como tales.
Tal y como venimos anticipando, hemos de venir ahora a estimar este motivo.
La sentencia impugnada pretende apoyar sus conclusiones en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es objeto de cita expresa en sus fundamentos. Y, ciertamente, tenemos dicho, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2012 , RC 3261/2009, que a su vez sigue la de 20 de octubre de 2006, RC 55/2005, recaída en un recurso de casación en interés de ley:
"De acuerdo con la tesis del Abogado del Estado recurrido, (...) efectivamente el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder. No es ocioso precisar que ésta y no otra es nuestra declaración, puesto que el Ayuntamiento o su representación letrada parecen haber entendido que solo se aplica el artículo 44 cuando la divergencia se refiere a cuál de las Administraciones es la competente. Aunque sin duda entonces procede la aplicación del tan repetido artículo, no debe dársele cumplimiento solo en tales casos, sino además en todos aquellos otros en que ambas Administraciones actúan como poder y por tanto han dictado o pueden dictar actos administrativos".
También señalamos, por lo demás, en nuestra Sentencia de 25 de mayo de 2009 (RC 4808/2005 ):
"Los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos".
Hasta aquí la doctrina que tenemos establecida al respecto. Sin embargo, no es tal doctrina en sí misma considerada la que se cuestiona, sino su proyección sobre el supuesto de autos. No cabe entender que cuando las administraciones participan en la suscripción de convenios urbanísticos -sean éstos de mera gestión; o, con menor razón aún, si se trata de convenios de planeamiento- y asumen en ellos obligaciones de colaboración mutua, actúen como meros particulares, sino que lo hacen en el ámbito de las respectivas competencias que legalmente tienen atribuidas y con vistas a la realización de los intereses públicos de cuya satisfacción son responsables. Actúan, por decirlo en feliz expresión conocida por todos, dentro el ámbito del "giro" o del "tráfico administrativo" que les resulta propio a cada una de ellas.
Lejos están de comportarse, por tanto, tales administraciones como particulares, lo que adviene en cambio cuando alguna de ellas actúa, pongamos por caso, como titular de unos terrenos y víctima de unos daños ocasionados en tales terrenos que imputa al funcionamiento de otra Administración o, si se prefiere otro ejemplo, cuando, como sujeto pasivo de un tributo, resulta una administración es requerida por otra al pago de alguna exacción cuya procedencia es cuestionada por la primera.
Pues bien, si ello es así, y resulta difícil negarlo y hacerse alguna cuestión a este respecto, no lo es menos que las administraciones también se mueven en el mismo plano, y actúan por tanto como tales y no como meros particulares, cuando reclaman el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los convenios de colaboración suscritos por ellas o, en su caso, reivindican las consecuencias que de dichos convenios asimismo pudieran resultar.
No podemos, por tanto, estimar como improcedente la vía del artículo 44 LJCA ; al contrario, pretender la aplicación en estos casos, en lugar de las previsiones establecidas en dicho precepto de la Ley jurisdiccional, otras vías de recurso o de reclamación administrativa (en tal supuesto, de todo punto obligatorias) sería colocar a una de las administraciones en una posición infraordenada respecto de la otra, lo que resulta contrario al espíritu que anida con carácter general en el ámbito de las relaciones interadministrativas y desde luego, más en concreto, al principio de igualdad que preside la suscripción de los convenios de colaboración, como son los implicados en el supuesto de autos.
Procede acoger el motivo examinado, por virtud de cuanto antecede.

De nuevo sobre el aprovechamiento del entorno en terrenos sin uso lucrativo

 

Como ya hemos comentado en alguna otra ocasión, cuando un terreno concreto afectado por la expropiación carece de un aprovechamiento urbanístico determinado, hay que atender al aprovechamiento medio del entorno, en los términos definidos por la legislación aplicable.


Sobre este tema, recapitula la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (RC 4321/2012), ponente Excmo. Sr. Diego CÓRDOBA CASTROVERDE:

"Este Tribunal Supremo, ya desde su sentencia de STS, Sala Tercera, Sección 6ª, de 11 de Octubre del 2011 (Recurso: 1596/2008 ) y con una jurisprudencia reiterada desde entonces, ha señalado, respecto a la correcta interpretación y aplicación del art. 29 de la Ley 6/1998 , que " Llegados a este punto y para dejar nítidamente perfilado el significado y alcance del art. 29 LSV , es necesario destacar que esta disposición no es aplicable si el uso predominante en el polígono fiscal tiene carácter no lucrativo. Así, el valor de las fincas situadas en un polígono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones públicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV , incluso si en dicho polígono fiscal hay, como excepción a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiación privada. La razón tiene que ver con lo arriba señalado a propósito del antiguo criterio jurisprudencial de "las fincas representativas del entorno": la razón por la que el aprovechamiento a efectos valorativos es sólo el referido al uso predominante es precisamente que éste representa el destino principal de la zona y, por consiguiente, es racional en términos económicos utilizarlo para valorar las fincas allí situadas. Por el contrario, valorar una finca a partir de un aprovechamiento que no refleja lo predominante en el entorno conduciría a resultados carentes de justificación económica y, por ello mismo, arbitrarios. Del mismo modo que la Administración no puede pretender que el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada -es decir, no lucrativo- que el planificador ha atribuido a la zona, tampoco pueden los propietarios afectados pretender que el aprovechamiento a efectos valorativos de sus fincas sea ajeno a aquél que es representativo o predominante en el entorno.
Este supuesto extremo no está contemplado por el art. 29 LSV y, así las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos sólo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre "las fincas representativas del entorno". El entorno a tomar en consideración será más o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qué es lo representativo. Tan es así que, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 , en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de Ordenación Urbana: a falta de otros datos, el único entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general. Este criterio ha sido más tarde reiterado por la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 ".
Y en la STS de la Sala Tercera, Sección 6ª, de 24 de junio de 2013 (Rec. 5225/2010 ) afirmábamos ".... la imposibilidad de aplicar esta disposición cuando el uso predominante en el polígono fiscal no tiene carácter lucrativo, como es el caso que nos ocupa. Pues, en tales casos, el aprovechamiento urbanístico aparece desvirtuado por la presencia desproporcionada de un gran número de dotaciones públicas concentradas en un mismo polígono fiscal, de modo que sería contrario al principio de distribución de beneficios y cargas que el aprovechamiento y consiguientemente el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada que el planificador ha atribuido a la zona, y tampoco sería lógico que tras descontar todas las superficies destinadas a dotaciones públicas su aprovechamiento se concentrase en la pequeña superficie a la que se le atribuye aprovechamiento lucrativo, infringiendo el art. 29 de la Ley 6/1998 en cuanto este no constituye el aprovechamiento urbanístico representativo o predominante" .