miércoles, 31 de mayo de 2017

Sobre la discriminación en la publicidad institucional

 


El periódico ABC se quejaba de que la Junta de Andalucía le discriminaba en sus campañas institucionales. El Tribunal Supremo lo desestima por considerar que el periódico debió impugnar las bases de las convocatorias y las adjudicaciones.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (RC 195/2016), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella:

TERCERO .- El único motivo que vertebra esta casación sostiene, sobre la lesión del artículo 14 de la CE , que la recurrida Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, ha discriminado a la recurrente --ABC Sevilla S.L.--, durante los años 2010 a 2013, de forma injustificada, sistemática y continuada, en la contratación de publicidad institucional. Se reprocha a la sentencia que ha realizado una inversión de la carga de la prueba, porque correspondía a las codemandadas, la Empresa Pública y la Junta de Andalucía recurridas, la carga de probar que no se discriminó a la recurrente. El planteamiento del motivo, y los contornos de la reclamación que se formula, determinan que el recurso de casación no pueda prosperar, por las razones que seguidamente expresamos. En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una " vía de hecho ", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida. De modo que la discriminación que refiere la recurrente, se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional. Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable. Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

Por supuesto, no puede admitirse una alegación genérica de discriminación. Ahora bien, también es cierto que un conjunto de indicios en una serie de procedimientos podría, a mi juicio, constituir prueba de discriminación, aun cuando aisladamente no quedara acreditada en todos y cada uno de ellos.

Francisco García Gómez de Mercado


sábado, 13 de mayo de 2017

Casación autonómica

 


En el recurso de casación ante el Tribunal Supremo no se pueden plantear cuestiones de Derecho autonómico, pero, respecto de éste, el régimen legal vigente, contempla un recurso de casación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia.

Pues bien, el Auto de 17 de mayo de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 10/2017) nos ilustra sobre la nueva casación en el ámbito autonómico:

SEGUNDO.- Las modalidades del recurso de casación.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), introduce en su Disposición Final Tercera una reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), regulando un nuevo recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad declarada de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.


El nuevo modelo de casación tiene su fundamento en la necesidad de facilitar la unificación de la jurisprudencia y potenciar la función nomofiláctica atribuida al Tribunal Supremo, al que, a la postre, corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica, por lo que atañe al recurso de casación ante ese Tribunal.

Por otro lado, se prevé el recurso de casación autonómica, encomendado a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, acorde con la posición asignada a estos por el artículo 152.1 CE -culminan la organización judicial en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas- y la evolución mostrada por los Estatutos de Autonomía, las legislación orgánica y procesal y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, posición análoga a la del Alto Tribunal, aunque respecto del ordenamiento autonómico.

Sin duda, el precepto constitucional imponía la creación de un último escalón judicial en cada Comunidad Autónoma, si bien con competencia limitada al fallo de los asuntos en los que se debatiera la interpretación y aplicación del Derecho emanado de sus instituciones. A este propósito respondían los hoy desaparecidos recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de la Ley autonómica que se hallaban regulados en los artículos 99 y 101 de la LJCA en su redacción anterior, hoy sin contenido, y responde ahora el recurso de casación autonómica.

Verdaderamente, la regulación que la LJCA hace de este recurso de casación autonómica, en su redacción fruto de la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, es francamente insuficiente, ya que solo es mencionado en los párrafos 2.º y 3.º del artículo 86.3 para determinar el órgano judicial que habrá de resolverlo y acotar en parte su objeto. No hay en los nuevos artículos 86 a 93 LJCA otra referencia al mismo, lo que conlleva la existencia de numerosas lagunas, no siempre fáciles de colmar; ni siquiera el legislador procedió a modificar los apartados 5 y 6 del artículo 74 LOPJ y los apartados 5 y 6 del art. 10 LJCA, que continúan mencionando los recursos de casación para la unificación de doctrina y en interés de la ley, sin alusión de ningún tipo al recurso de casación autonómica.

Tales carencias normativas vienen generando no pocas dudas acerca del objeto de este recurso de casación autonómica, e incluso sobre su propia existencia.

Por ello, partiendo de que la finalidad de este recurso reside en la formación de "jurisprudencia" en relación con las normas dictadas por las instituciones de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se halla el respectivo Tribunal Superior de Justicia, resulta oportuno que esta Sala se pronuncie acerca de tales cuestiones, ofreciendo así criterios jurídicos generales para delimitar su objeto, con carácter previo al pronunciamiento sobre la admisión del recurso de casación que nos ocupa.

TERCERO.- La existencia del recurso de casación autonómica.


Comenzaremos por afirmar la existencia del recurso de casación autonómica, pese a las dificultades que entraña su configuración ante tan insuficiente regulación legal. Destaca como un hecho evidente que el artículo 86.3 LJCA lo prevé expresamente, asignando su conocimiento a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

El silencio que mantiene el artículo 74 LOPJ acerca de este recurso de casación autonómica y sobre la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para su conocimiento y fallo, no constituye un obstáculo insalvable para aceptar su existencia, que bien puede achacarse al mero olvido del legislador o a una defectuosa técnica legislativa, y en modo alguno empaña la voluntad explicitada en la redacción del artículo 86.3 LJCA.

Además, ese silencio del legislador orgánico y la creación del recurso por Ley ordinaria no parecen comportar violación de la reserva de Ley Orgánica que establece el artículo 122 de la Constitución para las materias de "constitución y funcionamiento" de los Juzgados y Tribunales.

Así puede deducirse de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre esa reserva material de Ley Orgánica en sus sentencias 224/1993, de 1 de julio; 254/1994, de 15 de septiembre; 213/1996, de 19 de diciembre, y 12/2011, de 7 de julio; así como en los AATC 132/1992, de 12 de mayo; 259/1995, de 26 de septiembre, y 292/1997, de 22 de julio, que sintetizamos, en lo que ahora nos interesa, del siguiente modo:

a) Las reservas de Ley orgánica para determinadas materias son únicamente aquellas expresamente establecidas por la Constitución y, dada su configuración excepcional, no pueden ser objeto de interpretación extensiva, al tiempo que el contenido preciso de esas materias debe recibir una interpretación restrictiva.


b) La reserva instituida a favor de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el artículo 122.1 CE en la materia, entre otras, de "constitución... de los Juzgados y Tribunales", debe comprender, como mínimo, la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso, lo que incluye la creación, in abstracto, de los órganos judiciales que están llamados a ejercer la función jurisdiccional.


c) Sin perjuicio de lo expuesto, no toda la materia competencial debe estar residenciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del propio artículo 9 LOPJ puede deducirse que, siempre que se respete el diseño o la definición in abstracto que de cada uno de los órdenes jurisdiccionales haya efectuado el legislador orgánico, cabe que el legislador ordinario "concrete las materias objeto del conocimiento de tales órdenes" o "atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de tales o cuales asuntos, integrando los enunciados genéricos de la LOPJ", produciéndose, de este modo, una colaboración entre ambas formas normativas --Ley orgánica y Ley ordinaria-- que no obsta a la reserva establecida en el artículo 122.1 CE y que, por tanto, resulta constitucionalmente lícita.


d) Del diseño anterior resulta un sistema en el que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece los criterios generales de atribución y las Leyes ordinarias concretan esos criterios en cada ámbito específico.


Por tanto, resulta lícito en términos constitucionales que una Ley ordinaria atribuya a determinado orden jurisdiccional el conocimiento de ciertos asuntos o determinados recursos, integrando así los genéricos enunciados de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siempre que no contradiga el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pues bien, con arreglo a la doctrina expuesta, hemos de considerar que la modificación introducida por la Disposición Final Tercera de La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo rango es de Ley ordinaria, según prevé su disposición final quinta en el apartado primero, podría encuadrarse en lo que se ha denominado la colaboración entre Ley Orgánica y Ley ordinaria, aun cuando, como hemos apuntado, desafortunadamente, tal colaboración no se haya plasmado en una regulación específica y completa del recurso de casación autonómica.

Así es, por lo que respecta a la creación de la Sección especial de casación, prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 86.3 LJCA, el artículo 72.2 in fine LOPJ, al regular la composición del Tribunal Superior de Justicia y de sus Salas, se remite a lo que la Ley prevea en relación con la creación de Secciones en las mismas, produciéndose así un llamamiento de la Ley Orgánica a la ordinaria a integrar en algunos extremos sus disposiciones de desarrollo.

Por otro lado, la atribución a la Sección especial de casación de competencia para conocer del recurso de casación autonómica puede considerarse la legítima concreción por el legislador ordinario de las materias y recursos atribuidos a la competencia de esa Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Conviene recordar que existen otros ejemplos de colaboración entre la Ley Orgánica y la Ley ordinaria, tanto por lo que respecta a la constitución de Secciones especiales en Salas de lo Contencioso-Administrativo, como en relación con la atribución de competencias a estas Salas no previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se pone de relieve tanto por el artículo 16.4 LJCA, que crea la Sección especial para conocer de los hoy desaparecidos recursos de casación en interés de la Ley y para la unificación de doctrina y del subsistente recurso de revisión, por cierto, con una composición idéntica a la prevista para la Sección especial de casación autonómica en el artículo 86.3 LJCA, como por las sucesivas reformas del ámbito competencial de estas Salas, recogido en el artículo 10 LJCA, cuyos apartados 10.1.k) y l) fueron añadidos por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, sin reflejo alguno tampoco en el artículo 74 LOPJ, que sorprendentemente mantiene hoy la redacción que le dio la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, al haber caído en el olvido del legislador.

En fin, dejando al margen las merecidas críticas que cabría hacer a la técnica legislativa empleada en la regulación del recurso de casación autonómica, cabe una interpretación de los preceptos examinados acorde con nuestra Constitución, por lo que respecta a la creación de la Sección especial de casación autonómica y a la atribución de su conocimiento a esta Sección, acometidas mediante Ley ordinaria.

Decimos que la previsión del recurso de casación autonómica en la LJCA (artículo 86.3 LJCA) no se ve acompañada, como sería de esperar, de la oportuna regulación de requisitos, procedimiento y objeto, carencia legal esta generadora de no pocos problemas de integración normativa.

No obstante, tan relevante laguna legal no puede conducirnos a negar, sin más, la virtualidad de este recurso de casación, cuando, como ocurre en este caso, resulta posible

colmarla mediante la aplicación analógica de la regulación propia del recurso de casación ante el Tribunal Supremo -analogía legis-, mecanismo de composición susceptible de dar solución satisfactoria al supuesto carente de regulación -el recurso de casación autonómica- mediante la integración de su régimen jurídico acudiendo al previsto para aquel otro recurso en los artículos 86 a 93 LJCA, con las necesarias y lógicas adaptaciones a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómica y a la configuración orgánica y funcional de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

Este esfuerzo de integración normativa, colmando la laguna legal expresada, es demandado también por el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE, pues, aunque no existe un derecho fundamental o constitucional a la doble instancia o los recursos en la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra resoluciones judiciales -recurso de casación autonómica- el derecho a disponer del mismo pasa a formar parte de aquel derecho fundamental, integrándose en él con la configuración que le otorga la ley reguladora de nuestra jurisdicción. Por ello, la interpretación de las restricciones a ese recurso debe ser siempre la más favorable a su admisibilidad, como se deduce de lo dispuesto en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que exige que los órganos judiciales contencioso- administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un Tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias derivadas de su aplicación. La doctrina constitucional así resumida, por lo que aquí nos interesa, se inició con la STC 37/1995, y aparece recopilada, entre otras, en las SSTC 248 y 265/2005, 105 y 265/2006, 16, 22, 246 y 252/2007, 27/2009 y 7/2015.

No obstante, más adelante tendremos ocasión de matizar estas consideraciones a la luz de la regulación del recurso de casación, establecida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, donde se prevé un singular régimen de admisión para este recurso, tributario de su misión fundamental: la formación de jurisprudencia (artículo 88.1 LJCA); de modo que la admisión de tal recurso queda condicionada a que el Tribunal competente para resolverlo "estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", otorgándosele así en su admisión un importante margen de apreciación, solo condicionado por su finalidad de creación de doctrina jurisprudencial.

CUARTO.- El objeto del recurso de casación autonómica.


Sentada la existencia del recurso de casación autonómica, procede abordar ahora la delimitación de su objeto y, en particular, las resoluciones judiciales contra las que procede.

Por sorprendente que parezca, la LJCA no hace mención directamente a las resoluciones judiciales que pueden ser sometidas a este específico recurso de casación. Su único criterio delimitador previsto expresamente radica en que el recurso se funde en la infracción de normas emanadas de una Comunidad Autónoma; de manera que la determinación de las resoluciones sujetas a este recurso deberá partir, indirectamente, de la fijación de los órganos judiciales cuyas sentencias pueden aplicar tales normas y delimitarse, a priori, mediante la aplicación analógica de los preceptos que regulan el objeto del recurso de casación ante el Tribunal Supremo -artículos 86.1 y 2 y 87.1 LJCA-: sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo, en los supuestos establecidos en esos preceptos.

Ningún obstáculo encontramos para aceptar la recurribilidad mediante el recurso de casación autonómica de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo contencioso-administrativo, en los mismos supuestos establecidos en la regulación del recurso de casación estatal ante el Tribunal Supremo.

Más polémica resulta, sin embargo, la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, fundamentalmente, como consecuencia de la asimetría que implica entre la casación ante el Tribunal Supremo y la casación autonómica y con motivo de la posición constitucional reconocida a los Tribunales Superiores de Justicia.

Con el fin de resolver esta cuestión conviene hacer algunas consideraciones de diversa índole. En primer lugar, la recurribilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia puede deducirse de una interpretación sistemática e integradora de los párrafos primero y segundo del artículo 88.3 LJCA. Tras referirse el primero a tales sentencias y su recurribilidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuando el recurso de casación se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, en el segundo se atribuye la competencia para conocer del recurso de casación a una Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, cuya composición establece, para el caso de que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En segundo lugar, aun reconociendo los problemas organizativos que pudiera conllevar aceptar la recurribilidad de esas sentencias en esta modalidad casacional para aquellas Salas de menor tamaño, donde, sin duda, obligará a arbitrar singulares fórmulas para constituir la Sección especial de casación autonómica sin la concurrencia de aquellos Magistrados de la Sala que hubieran dictado la sentencia recurrida, tales objeciones no pueden justificar la improcedencia del recurso contra dichas resoluciones judiciales. Esta cuestión debe ser abordada desde la perspectiva de la relevante función que este recurso cumple en nuestro ordenamiento jurídico: la formación de jurisprudencia.

En tercer lugar, atendida esa significativa función, la formación de jurisprudencia sobre el Derecho autonómico, no encontramos afrenta alguna en la procedencia del recurso de casación autonómica frente a las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo, per se, a la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia como órgano que culmina la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, ex artículo 152.1 CE, pues la perturbación que pudiera significar para su configuración constitucional no derivaría de la mera recurribilidad de tales resoluciones judiciales sino de la extensión con la que fuera definida, como veremos inmediatamente.

En efecto, en la redacción anterior de la Ley Jurisdiccional se establecía en su artículo 99 la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -con varias Salas o varias Secciones en la Sala- ante una Sección especial de esas mismas Salas, constituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.4 LJCA -precepto cuya redacción es idéntica a la de los actuales párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJCA-, mediante el recurso de casación para la unificación de doctrina autonómica; sin que tal previsión legal se considerara en modo alguno incompatible o perturbadora para la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia. Por el contrario, resultaba acorde con su naturaleza y función, al encomendarse a esa Sección especial la unificación de la doctrina en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, tarea relevante para garantizar la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la normas emanadas de las instituciones autonómicas, cuya interpretación se halla vedada al Tribunal Supremo, con las contadas excepciones que nuestra jurisprudencia ha establecido (véase, por todas, la STS de 14 de octubre de 2013, Rec. 3929/2012).

En cuarto lugar, el hecho de que, suprimidos los recursos de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo (en relación con el Derecho estatal y europeo) y ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (con relación al Derecho autonómico), regulados en los artículos 96 a 99 LJCA en su anterior redacción, no se haya previsto en la nueva regulación legal la recurribilidad de las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ante ese mismo Tribunal, en modo alguno excluye la posibilidad de que se contemple la recurribilidad de las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia mediante el recurso de casación autonómica ante una Sección especial de casación de estas mismas Salas en determinados supuestos, por tratarse de una opción legislativa plausible y constitucional.

Repárese en que los Tribunales Superiores de Justicia pueden estar integrados por varias Salas de lo Contencioso-Administrativo, ex artículo 78 LOPJ, como de hecho ocurre varias Comunidades Autónomas (Andalucía, Castilla y León y Canarias), circunstancia esta que acentúa sus diferencias con el Tribunal Supremo.

Por último, en quinto lugar, conviene señalar que, aceptando la existencia de cierta analogía entre la posición constitucional atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia y la propia del Tribunal Supremo en sus ámbitos territoriales respectivos, distan de ser idénticas. Basta la lectura de los artículos 123.1 y 152.1 CE para advertir sensibles diferencias, al configurarse los primeros como órganos que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, y el segundo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.

Por consiguiente, configurado legalmente el nuevo recurso de casación autonómico a semejanza del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como un instrumento procesal necesario para asegurar la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, aun cuando aquel quede limitado al Derecho autonómico, resulta oportuno que la configuración de su objeto le permita cumplir plenamente tal función, lo que no ocurriría si no posibilitara reducir a la unidad la doctrina jurisprudencial establecida en interpretación del ordenamiento jurídico autonómico.

Ciertamente, nuestra legislación establece otros instrumentos al servicio de la uniformidad jurisprudencial. La LOPJ posibilita en sus artículos 197 y 264 la unificación de criterios interpretativos en la aplicación de la ley a través de plenos jurisdiccionales, bien de la totalidad de los Magistrados de la Sala, o bien de los Magistrados de las diversas Secciones de la Sala que sostuvieren diversidad de criterios en asuntos sustancialmente iguales.

Sin embargo estos plenos jurisdiccionales, cuya naturaleza y objeto difieren sustancialmente de los rasgos que caracterizan el recurso de casación autonómico, no constituyen en modo alguno un medio de impugnación o recurso a disposición de las partes del proceso contra una resolución judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo para que sea revisada y corregida, en su caso, la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico por ella realizada, con efectos sobre la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida. La celebración de los plenos jurisdiccionales depende exclusivamente de la voluntad del Presidente de la Sala o de la mayoría de sus Magistrados y tiene por objeto el conocimiento y la resolución de un asunto de los que corresponden la competencia de la Sala, ya sea por necesidades de la administración de justicia o para unificar criterios. Se trata, por tanto, de instrumentos complementarios, unidos por el designio común de favorecer la unidad de doctrina en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, pero de naturaleza y objeto claramente diferenciados.

Desde la perspectiva funcional del recurso de casación autonómica que venimos destacando, no suscita duda alguna la recurribilidad de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos previstos para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, como hemos anticipado, pues resulta necesaria para posibilitar la formación de jurisprudencia sobre Derecho autonómico que persigue esta modalidad del recurso de casación.

Igualmente, por las razones expuestas y con igual perspectiva, debe aceptarse la procedencia del recurso de casación autonómica contra las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. La mera eventualidad de que diversas resoluciones judiciales, dictadas por la misma o diferentes Salas de lo Contencioso-Administrativo que integren un mismo Tribunal Superior de Justicia, puedan fijar ante cuestiones sustancialmente iguales una interpretación de las normas de Derecho autonómico contradictoria justifica su recurribilidad mediante este recurso de casación, ante la necesidad de que tales contradicciones sean reducidas a la unidad, a fin de salvaguardar el interés general en la interpretación y aplicación del Ordenamiento conforme a los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica.

Recapitulando, el objeto del recurso de casación autonómica aparece configurado por las sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos y con los mismos requisitos que establecen los artículos 86 y 87 LJCA para el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, aunque limitado a aquellos casos en que el recurso se fundare en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Cuestión distinta es que la "jurisprudencia" en materia de derecho autonómico sea formada, como lo es, por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y cada una de sus Secciones, especializadas o no por las normas de reparto, y las consecuencias que ello depare a la hora de apreciar en cada caso concreto la existencia de "interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", como exigencia inexcusable de la admisión del recurso de casación.

Así es, la admisión de los recursos de casación autonómica, aparece condicionada, entre otros requisitos, por la exigencia de que presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que va a suponer una extraordinaria limitación cuando del recurso contra sentencias y autos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo se trata, como veremos a continuación.

QUINTO.- El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica.


En consonancia con la hasta ahora expuesto y afirmada la recurribilidad en casación autonómica de las sentencias y autos dictados por las Salas de lo Contencioso- Administrativo, debe precisarse que el recurso de casación autonómica se encuentra sujeto a los mismos presupuestos de admisibilidad que afectan al recurso de casación estatal, dejando al margen la naturaleza autonómica de las infracciones normativas denunciadas. Entre ellos destaca la exigencia de que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88 LJCA, con independencia de que el escrito de preparación del recurso deba cumplir también con los requisitos que establece el artículo 89.2 LJCA.

Por consiguiente, resulta oportuno acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre las exigencias del nuevo recurso de casación para determinar convenientemente en qué concretos supuestos resultará admisible el recurso de casación autonómica frente a tales resoluciones judiciales, sobre la base de los requisitos de admisibilidad que establecen los preceptos citados y su aplicación a esta modalidad casacional, tarea esta que exigirá las debidas adaptaciones atendida su singular naturaleza y la concreta finalidad que persigue.

Centrándonos en la exigencia mas trascendental, como expone con claridad el ATS de 21 de marzo de 2017 (Rec. 308/2016), "el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada por la parte recurrente una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, interés casacional objetivo que se debe fundamentar con especial referencia al caso, de manera que la infracción denunciada sea determinante de la decisión adoptada en relación con las cuestiones suscitadas y objeto de pronunciamiento"

El interés casacional objetivo es, sin duda alguna, la pieza básica del sistema casacional establecido por la reforma que introdujo la Ley Orgánica 7/2015 y constituye un factor determinante de la admisión del recurso, el cual no será examinado ni resuelto por la Sala si la misma no aprecia en él la concurrencia de dicho interés.

Por lo que atañe a la este concepto jurídico indeterminado, el artículo 88 LJCA formula dos listados de circunstancias que, de manera indiciaria, sugieren la posibilidad de que en los pleitos en que concurran exista interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, llegando a presumirse su presencia en los supuestos del apartado 3.

Uno y otro listado son de diferente naturaleza: el primero, contenido en el apartado 2 del artículo, constituye un numerus apertus y es de carácter nítidamente indiciario, como revela la expresión de que el Tribunal de casación "podrá apreciar que existe interés casacional objetivo" cuando se dé alguna de las situaciones que luego enumera. El segundo, contenido en el apartado 3, en cambio, constituye un numerus clausus y alude a supuestos en los que se da un mayor grado de probabilidad de concurrencia de interés casacional, como revela la expresión "se presumirá que existe interés casacional objetivo".

No obstante, el recurrente puede canalizar su alegato sobre el interés casacional objetivo tanto por alguno o algunos de los supuestos descritos en los apartados 2 y 3 del art. 88, como invocando un supuesto diferente de interés casacional con explícito amparo en el carácter abierto de la relación del apartado 2. En este caso, deberá indicarlo expresamente, con un especial cuidado para argumentar que, a pesar de no ser su alegato incardinable directamente en ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma, aun así, concurre un interés casacional suficiente para despejar los obstáculos a la admisibilidad de su recurso (véanse los AATS de 13 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, y de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016).

Debe insistirse en que estos diferentes supuestos del artículo 88 LJCA no constituyen auténticos «escenarios de interés casacional» cuya concurrencia determine la admisión automática del recurso, sino tan solo supuestos de hecho a los que el legislador atribuye, de forma indicativa u orientativa, un cierto grado de probabilidad de que los recursos en los que concurran tengan un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Lo que significa, obviamente, que pueden existir recursos que, pese a coincidir con alguno de los enunciados en los apartados 2 y 3, carezcan de interés casacional por la escasa relevancia de su objeto a efectos de formación de jurisprudencia, a juicio del Tribunal de casación. De esta calificación ha de exceptuarse, sin embargo, el supuesto regulado en la letra b) del apartado 3, que establece una verdadera presunción iuris et de iure de existencia de interés casacional objetivo.

Recuérdese al respecto que ni siquiera las presunciones recogidas en el apartado 3 del artículo 88 son absolutas, pues el precepto permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por las contempladas en sus letras a), d) y e) cuando se aprecie que "el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" (con relación a este inciso del artículo 88.3 LJCA, véanse los AATS de 6 de marzo de 2017, Rec. 150/2016, de 10 de abril de 2017, Rec. 225 y 227/2017, y de 3 de abril de 2017, Rec. 411/2017). Asimismo, en el supuesto de su letra c), no concurrirá interés casacional objetivo cuando la disposición de carácter general declarada nula por la sentencia recurrida carezca de trascendencia suficiente.

Dejando al margen el examen de cada uno de tales supuestos de interés casacional objetivo y su necesaria acomodación a la naturaleza y finalidad del recurso de casación autonómico, cumple dejar sentado que, en general, la existencia de "jurisprudencia" sobre la cuestión controvertida conlleva la ausencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con las únicas salvedades de que fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia (véanse los AATS de 15 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016, y de 3 de abril de 2017, Rec. 124/2016), o debiera ser reafirmada o corregida por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente; salvedades ambas que, en principio, solo resultarían apreciables, tratándose del recurso de casación autonómico interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes Secciones, interpretaciones del Ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues solo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

En verdad, la primera de las salvedades expresadas, consistente en la necesidad de matizar, precisar o concretar la jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia, resulta de imposible aplicación al recurso de casación autonómico, puesto que en este recurso la "jurisprudencia" se encontraría fijada precisamente por la sentencia impugnada para una concreta realidad jurídica que coincidiría, como es natural, con la realidad jurídica que subyace en el recurso de casación.

La trascendencia de estas afirmaciones reside en el hecho de que, fijado un determinado criterio sobre la interpretación y la aplicación de las normas autonómicas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, ha de concluirse que existe ya "jurisprudencia" formada sobre la cuestión litigiosa y, por ende, con la salvedad antes expresada, no podría apreciarse interés casacional para formación de jurisprudencia, aun cuando concurrieran las circunstancias que conforman los diferentes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Ello sin perjuicio de la posible invocación de supuestos de interés casacional objetivo no previstos expresamente en ese precepto, con amparo en el carácter abierto de la enumeración que encierra.

La interpretación sistemática de los diferentes supuestos de interés casacional objetivo, enunciados en el artículo 88, junto a la propia significación de ese concepto jurídico indeterminado, por un lado, y el hecho innegable de que la "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico se forma por las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, por otro lado, conducen a la conclusión de que en la medida que sobre la cuestión litigiosa exista un criterio jurisprudencial establecido por la propia Sala o cualquiera de sus Secciones, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, justamente, porque la "jurisprudencia" ya estaría formada.

Por consiguiente, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88 LJCA y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) del artículo 88.3 LJCA, únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando (i) se observara contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales -incardinable en el supuesto del apartado a) de artículo 88.2 LJCA-, excepción hecha de aquellos supuestos en que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio de la misma Sección o Tribunal (véanse las SSTS de 24 de mayo de 2012, rcud 99/2010, y de 13 de enero de 2014, rcud 867/2013); y (ii) la resolución recurrida se apartara deliberadamente de la "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico existente hasta entonces -subsumible en el apartado b) del artículo 88.3 LJCA- con la única salvedad de que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma Sección.

En verdad, este segundo supuesto conlleva la existencia interpretaciones contradictorias del ordenamiento jurídico autonómico sobre cuestiones sustancialmente iguales, siendo por ello reconducible al primero de los supuestos enunciados.

En ambos casos se haría necesario un pronunciamiento de la Sección especial de casación autonómica que estableciera un criterio claro y seguro sobre la cuestión, resolviendo las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y aquella o aquellas otras de la misma Sala alegadas como sentencias de contrate; sirve así el recurso de casación autonómica al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley (artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

En los restantes supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA no cabría apreciar la presencia de interés casacional para la formación de "jurisprudencia" sobre Derecho autonómico, puesto que la existencia de esta, representada por la doctrina recogida en la propia sentencia que se pretende recurrir, haría innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular. El recurso de casación autonómica no se articula para que el Tribunal de casación -la Sección especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los párrafos segundo y tercero del artículo 88.3 LJCA- someta a revisión la "jurisprudencia" sentada por la propia Sala, sino para cumplir la función de formación de jurisprudencia, solo posible cuando resulta contradictoria.

Dando un paso más en la configuración del supuesto de interés casacional objetivo conformado sobre la base de la existencia "jurisprudencia autonómica" contradictoria, debe precisarse que (i) la contradicción debe surgir del contraste de la fundamentación jurídica de las sentencias en liza, exteriorizando un problema interpretativo del Ordenamiento jurídico autonómico que necesita ser clarificado y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, a fin de reconducir la anotada disparidad hermenéutica y, así, garantizar la certeza y la seguridad jurídica en la interpretación y aplicación del Derecho; (ii) la contradicción no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente; y (iii) recae sobre la parte recurrente la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA) (véanse los AATS de 7 de febrero de 2017, Rec. 161/2016, de 13 de marzo de 2017, Rec. 91/2017, y de 29 de marzo de 2017, Rec. 302/2016).

De ahí que debamos rechazar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando el sustrato fáctico sobre el que se produjeron los pronunciamientos de las sentencias de contraste no resulta en absoluto equiparable con el de la sentencia recurrida (véase el AATS de 1 de febrero de 2017, Rec. 31/2016).

Por último y al margen de lo hasta aquí expuesto, carecerá el recurso de casación autonómica de interés casacional para la formación de "jurisprudencia" cuando las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñan a los aspectos más casuísticos del litigio, al estar ligado a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

Sentado lo anterior y delimitados, como se ha hecho, tanto el objeto del recurso de casación autonómica como los supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia acordes con su naturaleza y finalidad, estamos ya en condiciones de abordar el examen de la admisibilidad del concreto recurso de casación que nos ocupa.

SEXTO.- La admisibilidad del recurso de casación autonómica contra la sentencia impugnada en relación con los supuestos del artículo 88.2 LJCA aducidos.


La parte recurrente invoca la letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA, así como el haberse apartado la sentencia recurrida de jurisprudencia existente en esta misma Sala y de la del Tribunal Supremo, aunque no se reconozca en aquella, citando el artículo 88.3 LJCA, para razonar la concurrencia del interés casacional.

Pues bien, aplicando al presente caso las consideraciones antes realizadas sobre la configuración del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el marco de esta modalidad de casación -autonómica- y la doctrina jurisprudencial sobre la carga impuesta al recurrente por el artículo 89.2.f) LJCA, el recurso no puede ser admitido, dado que la recurrente no ha justificado en modo alguno la presencia de interés casacional objetivo, limitándose a aducir algunos de los supuestos del artículo 88 LJCA.

La mera invocación en el escrito de preparación del recurso de los supuestos de las letras c) -afectación a un gran número de situaciones- y g) -impugnación de una disposición general- del artículo 88.2 no basta para apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues la recurrente debió haber fundamentado con singular referencia al caso su concurrencia y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala, como exige el artículo 89.2.f) LJCA.

Como afirma el Tribunal Supremo, en todo caso, es carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en el artículo 88 LJCA satisfaga dicha necesidad (véase el ATS de 10 de abril de 2017, Rec. 225/2017).

Verdaderamente, lo exigido, con carácter novedoso, en el artículo 89.2 f) LJCA tiene una especial importancia ya que se encuentra directamente relacionado con el cambio cualitativo experimentado por el recurso de casación contencioso-administrativo tras su reforma. Lo que impone este precepto como carga procesal insoslayable del recurrente es que, de forma expresa y autónoma, argumente la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88. 2 y 3 LJCA que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de casación. Argumentación, además, que no cabe realizar de forma abstracta o desvinculada del caso concreto planteado, sino que debe proyectarse sobre él como se desprende de la expresión "con singular referencia al caso" que contiene el citado artículo 89.2.f) LJCA. Es decir, esa argumentación específica que exige la ley no se verá satisfecha con la mera alusión o cita a alguno de los supuestos en que este Tribunal podría apreciar ese interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia, sino que será preciso razonar por qué el caso concreto se inscribe o subsume en el supuesto o supuestos que se aducen (véanse los AATS de 22 de marzo de 2017, recurso de queja 93/2017, de 5 de abril de 2017, recurso de queja 166/2017, y de 24 de abril de 2017, recurso de queja 187/2017).

Como señala el ATS de 1 de febrero de 2017 (Recurso de queja 98/2016) no es posible obviar que la reforma de la regulación del recurso de casación contencioso- administrativo, efectuada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, supone un cambio trascedente al pivotar ahora el sistema sobre la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En esta nueva lógica casacional, el escrito de preparación del recurso de casación ante el órgano judicial de instancia adquiere un papel esencial o decisivo como anuncio de las infracciones que se desarrollarán en el escrito de interposición del mismo y la justificación o argumentación de la concurrencia de ese interés casacional objetivo.

Lo hasta aquí expuesto determinaría, sin necesidad de mayores razonamientos, la inadmisión del recurso de casación que nos ocupa, por lo que respecta a la invocación de los apartados c) y g) del artículo 88.2 LJCA.

En cualquier caso, aun cuando se hubiera cumplido formalmente por la recurrente con la obligación de "justificación" en el escrito de preparación que impone el artículo 89.2.f) LJCA en relación con los concretos supuestos de interés casacional objetivo invocados, lo que no se ha hecho, lo cierto es que la existencia de "jurisprudencia" de esta Sala sobre la cuestión controvertida, impediría apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así es, por un lado, no sería posible sostener que resulte necesario matizar, precisar o concretar esa jurisprudencia existente para realidades jurídicas diferentes, por cuanto precisamente se fija en la sentencia que se pretende recurrir para una realidad jurídica que coincide con la que subyace en el recurso de casación, aunque tampoco lo haya intentado razonadamente la recurrente.

Y, por otra parte, la existencia de "jurisprudencia" de esta Sala sobre la cuestión controvertida, representada por la propia sentencia que se pretende recurrir, hace innecesario un nuevo pronunciamiento de la Sala sobre el particular, cuando lo que se pretende hacer valer para justificar el interés casacional objetivo son las circunstancias que conforman los supuestos de las letras c) y g) del artículo 88.2, sin más.

SÉPTIMO.- La admisibilidad del recurso de casación autonómica contra la sentencia impugnada en relación con la alegación de apartamiento de la jurisprudencia.


La recurrente alega también que la sentencia impugnada se ha apartado de jurisprudencia existente en esta misma Sala y de la propia del Tribunal Supremo, identificando las sentencias de contraste aducidas en el escrito de preparación del recurso de casación autonómica y matizando que tal apartamiento no se reconoce en aquella, todo ello bajo la genérica invocación del artículo 88.3 LJCA, sin mayor precisión.

La alegación de apartamiento de la sentencia impugnada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no puede ser acogida.

El pronunciamiento casacional acerca de las infracciones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la sentencia impugnada, anunciadas en el escrito de preparación del recurso, queda extramuros de la casación autonómica, limitada a formación de jurisprudencia sobre el ordenamiento jurídico autonómico, y corresponde, en su caso, al Tribunal Supremo.

Por ello, resulta inútil la alegación de infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el seno de este recurso de casación.

Por lo que respecta al alegado apartamiento por la sentencia impugnada de la jurisprudencia de esta Sala, establece el artículo 88.3.b) LJCA que se presumirá que existe interés casacional objetivo cuando la resolución impugnada se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

En interpretación de esta presunción legal de interés casacional objetivo el Tribunal Supremo ha declarado en su auto de 8 de marzo de 2017 (Rec. 40/2017), que solo operará cuando (i) el apartamiento sea deliberado y, (ii) además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia

Precisa el auto que la separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta. En análogo sentido, se pronuncian los AATS de 15 de febrero de 2017 (Recurso de queja 9/2017), de 27 de marzo de 2017 (Rec. 263/2017) y de 10 de abril 2017 (Rec. 981/2017).

Pues bien, resulta evidente y así lo reconoce la parte recurrente que la sentencia impugnada no se aparta deliberadamente de la jurisprudencia autonómica, por lo que no puede operar la presunción de interés casacional examinada.

Es más, ni siquiera situándonos ante la hipótesis de que el propósito del recurrente fuera hacer valer la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y otras de esta misma Sala o del Tribunal Supremo sobre cuestiones sustancialmente iguales, incardinada en el apartado a) del artículo 88.2, por cierto, no alegado expresamente en el escrito de preparación, cabría apreciar interés casacional objetivo. La razón primordial reside en que la parte recurrente no ha cumplido con la carga de razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en las sentencias de contraste.

Así es, la parte recurrente no argumenta, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del Derecho autonómico contradictoria, para lo que no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes.

Por el contrario, se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con las de contraste, transcribiendo partes aisladas de su texto, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, por lo que no puede tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA.

Por último, las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse también de manifiestamente carentes de interés casacional, por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos, es decir, se anuda el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios.

Esta última consideración se encuentra íntimamente ligada a la discrepancia que muestra el escrito de preparación del recurso con la apreciación de los hechos efectuada por la sentencia impugnada con sustento en la valoración de la prueba, cuestión esta en torno a la que en realidad gira el recurso, carente de encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA.

Recordemos que, como dispone el artículo 87 bis LJCA, el recurso "se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho", de lo que se deduce con claridad que el terreno de las apreciaciones fácticas se encuentra vedado al recurso de casación (véanse los AATS de 9 de febrero de 2017, Rec. 131/2016, y de 8 de marzo de 2017, recurso de queja 8/2017).

Por todo lo expresado, el recurso debe ser inadmitido por haberse incumplido las exigencias del artículo 89.2.f) y por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.4, apartados b) y d), LJCA.

Por último, no está de más poner de manifiesto que la presente resolución adopta la forma de auto con el propósito de despejar las dudas que la insuficiente regulación legal del recurso de casación autonómica genera, delimitar razonadamente su objeto y concretar los supuestos de interés casacional objetivo acordes con su naturaleza y finalidad con el alcance que se ha hecho, aunque bien podría haberse acordado la inadmisión del recurso por mera providencia, habida cuenta del incumplimiento en el escrito de preparación del recurso de las exigencias impuestas por el artículo 89.2 LJCA, entre las que se encuentra la de fundamentar con singular referencia al caso que concurren los supuestos de interés casacional objetivo invocados. La forma de auto ordenada en el artículo 90.3.b) LJCA no resulta exigible cuando se constata, como aquí ocurre, el incumplimiento en la preparación del recurso de las exigencias del artículo 89.2 LJCA, o cuando no concurre el presupuesto para que opere la presunción legal de interés casacional que se invoca (véanse los AATS de 8 de marzo de 2017, Rec. 40/2017, y de 30 de marzo de 2017, Rec. 266/2016).


La protección frente al ruido del aeropuerto tiene que compatibilizarse con otros intereses

 


La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2017 (RC 2249/2015), en relación con los derechos de los residentes de la zona en cuanto a la protección acústica frente al ruido ocasionado por la operación del aeropuerto de Barajas, pone de manifiesto la necesidad de contar con otros intereses.

Dice así:

OCTAVO.- Dado que lo reconocido en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 fue la lesión del derecho a la intimidad producida por el ruido dimanante del Aeropuerto de Barajas a los residentes en la urbanización Santo Domingo, de Algete, también debe atenderse, tal cual ha opuesto la Administración ejecutante al contenido del Reglamento (UE) 598/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado.
Restricciones que, insistimos, caso de establecerse, incumbe fijar a la Administración mas no al órgano judicial.
Tal Reglamento ha derogado la Directiva 2002/30/CE que fue transpuesta al ordenamiento interno español por el RD 1257/2003, de 3 de octubre, por el que se regulan los procedimientos para la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en aeropuertos. Norma interna a su vez desarrollada por Resolución de 30 de agosto de 2006, de la DG de Aviación Civil por la que se introducen restricciones operativas en el Aeropuerto de Madrid-Barajas siguiendo el procedimiento "enfoque equilibrado" del RD 1257/2003,de 3 de octubre. También para reducir el impacto acústico fue dictada la Circular aeronáutica 2/2006, de 26 de julio (BOE 7 de agosto de 2006).
Aunque la existencia del antedicho Reglamento no hubiera sido esgrimida este Tribunal no puede eludirlo. Desde su entrada en vigor, el 13 de junio de 2016, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, conforme a su art. 17.
Es notoria la primacía del Derecho de la Unión Europea y del principio "iura novit curia" en un asunto como el litigioso en que no solo la ejecución no es estática centrada en el momento de producción de la lesión del derecho fundamental sino dinámica mientras aquella vulneración persista que es lo denunciado por los grupos de recurrentes A), B) y C).
Sin perjuicio del contenido del art. 17 del Reglamento no está de más recordar que los reglamentos de la Unión Europea, o en su momento de la Comunidad Económica Europea, han tenido siempre un efecto directo como tempranamente dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Polti, asunto 4371, fallado el 14 de diciembre de 1971.
Así el art. 289 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera que el procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión. Mientras el art. 288 (antiguo art. 249 del Tratado) estatuye que el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
NOVENO.- La entrada en vigor el 13 de junio de 2016 del Reglamento (UE) 598/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado y que deroga la Directiva 2002/30/CE cambia el marco jurídico de nuestras Sentencias de 15 de abril de 2011 y 7 de octubre de 2013 en orden a la ejecución de la inicial de 13 de octubre de 2008 cuya exacta ejecución no resulta acreditada.
Justamente al cumplimiento futuro del citado Reglamento se refiere el informe de Eurocontrol datado a 20 de junio de 2014.
El citado Reglamento en su Considerando 4 hace mención a la supresión de las aeronaves más ruidosas, cuestión sobre la que inciden en sus escritos el gestor y el operador de la navegación aérea mientras el 6 se refiere a la necesidad de normas armonizadas en el ámbito de la Unión a fin de no introducir distorsiones en la competencia.
El considerando 9 contempla el caso de los aeropuertos en los que se haya observado un problema de ruido, cuestión aquí declarada respecto a los ejecutantes de la sentencia, en que deberían definirse medidas adicionales de reducción del ruido de conformidad con la metodología del enfoque equilibrado, aspecto al que ya se hizo mención en la Sentencia precedente de 7 de octubre de 2013.
Y el considerando 14 sienta que los Estados miembros deben adaptar sus evaluaciones de restricciones operativas en la legislación nacional para cumplir plenamente el documento nº 29 de la CEAC (Informe sobre el método estándar de cálculo de niveles de ruido en el entorno de aeropuertos civiles). Hay, pues, un método que deben seguir las partes (ejecutantes y ejecutores) en los posibles informes técnicos que aporten.
Y el considerando 16 hace referencia a los mapas de ruido de los aeropuertos, la certificación de los niveles de ruido como herramienta de validación de los datos de cada vuelo de la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol).
Es evidente que el Reglamento no constituía norma vigente al enjuiciarse el cumplimiento o no de la Sentencia de 13 de octubre de 2008 por lo que la Sala de instancia no pudo tomarlo en consideración en los autos objeto de impugnación.
Sin embargo como lo que estamos enjuiciando es la existencia del cumplimiento o no de la antedicha Sentencia respecto una situación que puede ser permanente y constante debemos tenerlo presente.
Se constata que ofrece unos parámetros en orden a determinar y medir los niveles de ruido derivado del tráfico aéreo, art. 6 del Reglamento engarzado con su Anexo I (metodología, indicadores de ruido, información para gestión del ruido: inventario actual mediante una descripción del aeropuerto, de sus objetivos medioambientales, detalles sobre las curvas de ruido correspondientes a los años anteriores pertinentes, incluida una evaluación del número de personas afectadas por el ruido de las aeronaves realizada con arreglo a las disposiciones del anexo II de la Directiva 2002/49/CE, una descripción de las medidas existentes y previstas para gestiones el ruido de las aeronaves en relación a la reducción en origen, la gestión y ordenación del suelo (programas de aislamiento acústico), etc., así como las normas a tener en cuenta antes de introducir la Administración (no un órgano judicial) una restricción operativa, art. 8 engarzado con el anexo II (evaluación de la relación coste-eficacia de las restricciones operativas relacionadas con el ruido).
El Reglamento, también en su art. 6.1, declara que las autoridades competentes que deben evaluar el nivel de ruido podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010, de la Comisión, de 29 de julio de 2010.
El antedicho Reglamento 691/2010, de 29 de julio, en unión del subsiguiente de ejecución 1216/2011, de 24 de noviembre de 2011 han sido derogados, con efectos a partir del 1 de enero de 2015 mediante el art. 28 del Reglamento de Ejecución (UE) 390/2013, de la Comisión, de 3 de mayo de 2013, por el que se establece un sistema de evaluación del rendimiento de los servicios de navegación aérea y de las funciones de red, subsiste la minuciosa y precisa regulación de un organismo de evaluación del rendimiento.
DÉCIMO.- Queda claro de dicho Reglamento que la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos, que, insistimos, puede ser acordada por la Administración mas no por un órgano judicial, debe atender, entre otras, a las siguientes premisas :
(i) Los Estados miembros deben designar una o más autoridades competentes e independientes responsables del proceso que deberá seguirse para la adopción de restricciones operativas (art. 3).
(ii) Los Estados miembros velarán por que se adopte el enfoque equilibrado para la gestión del ruido de las aeronaves (art. 5,2).
(iii) Los Estados Miembros velarán por que exista un derecho de recurso contra las restricciones operativas adoptadas con arreglo al Reglamento (art. 4).
(iv) Ante la posibilidad de que se requieran nuevas restricciones operativas ha de desarrollarse un proceso en que se evalúe la relación coste-eficacia organizando un proceso de consulta con las partes interesadas que no son solo los residentes locales afectados por el ruido sino también las empresas situadas en las inmediaciones, los operadores de los aeropuertos, los proveedores de servicios, etc. Las autoridades competentes podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010 de la Comisión (art. 6).
(v) Tras la evaluación del "enfoque equilibrado", la notificación de la decisión irá acompañada de un informe escrito que explique las razones para la introducción de la restricción operativa, el objetivo de reducción del ruido fijado para el aeropuerto, las medidas contempladas para cumplir dicho objetivo, y la evaluación de la relación coste- eficacia probable de las distintas medidas contempladas, incluido, cuando proceda, su impacto transfronterizo.
A petición de un Estado miembro o por propia iniciativa, la Comisión podrá someter a control el proceso de introducción de una restricción operativa. Si la Comisión estimase que la introducción de una restricción operativa relacionada con el ruido no se ajusta al proceso establecido en el Reglamento 598/2014, podrá notificar esta conclusión a las autoridades competentes pertinentes. Las autoridades competentes pertinentes estudiarán la notificación de la Comisión y la informarán de sus intenciones antes de introducir las restricciones operativas.(art. 8).
A tales premisas debe atender la Administración en la ejecución de la sentencia teniendo que en cuenta que los niveles de ruido por violación de intimidad domiciliaria en la Sentencia a ejecutar de 13 de octubre de 2008 deben ser también comprobados en el interior de los mismos pues tales fueron los valores tomados en cuenta en la sentencia inicial como más arriba hemos indicado.
Al no entender ejecutada la antedicha Sentencia se devuelven los autos al Tribunal de procedencia para que vuelva a requerir su ejecución a la administración con las premisas antes citadas.

viernes, 12 de mayo de 2017

El Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad parcial de la plusvalía municipal en el territorio común

 



El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 11 de mayo de 2017, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Jerez de la Frontera, en relación con el artículo 107 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL). En el citado artículo se regula la forma de cuantificación de la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), también conocido como plusvalía municipal.

Antes de entrar a analizar la sentencia, debe matizarse que la misma analiza la constitucionalidad del artículo 107 del TRLRHL, si bien únicamente de los apartados 1 y 2.a). Además, por conexión con el citado precepto, también extiende ese análisis al artículo 110.4 del TRLRHL.

Esta no es la primera ocasión en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia en relación con la configuración actual del IIVTNU, si bien es la primera sentencia en la que se enjuicia la constitucionalidad de la normativa estatal del citado impuesto. En este sentido, debemos recordar que las Sentencias del Tribunal Constitucional 26/2017 de 16 de febrero y 37/2017 de 1 de marzo, declararon la inconstitucionalidad de la configuración del citado tributo, en la medida en que permite la tributación de situaciones inexpresivas de capacidad económica, en los territorios forales de Guipúzcoa y Álava, respectivamente.

De hecho, la Sentencia que nos ocupa hace remisión expresa a los pronunciamientos anteriormente mencionados, para concluir que el régimen estatal del impuesto acaece de los mismos defectos que los regímenes forales analizados. Así, el Tribunal Constitucional expone que “(…) aun cuando de conformidad con su regulación normativa, el objeto del impuesto analizado es el “incremento de valor” que pudieran haber experimentado los terrenos durante un intervalo temporal dado, que se cuantifica y somete a tributación a partir del instante de su transmisión, el gravamen, sin embargo, no se anuda necesariamente a la existencia de ese “incremento” sino a la mera titularidad del terreno durante un período de tiempo computable que oscila entre uno (mínimo) y veinte años (máximo)”.

Por lo tanto, en la configuración actual del tributo, se somete a tributación un incremento de valor del terreno cuantificado de forma automática, con independencia de la cuantía real de incremento o incluso de la existencia del mismo. Así, si bien es admisible la cuantificación de una deuda tributaria mediante un sistema objetivo (es decir, sin tener en cuenta el incremento real de valor), no puede ser admisible que se grave una capacidad económica irreal o ficticia (o lo que es lo mismo la inexistencia de ese incremento).

Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que “(…) los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE”. En consecuencia, considera que los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales en la medida en que no prevén la exclusión de las situaciones inexpresivas de capacidad económica.

Añade la sentencia que la posibilidad potestativa de los Ayuntamientos de adoptar una reducción de los valores catastrales (de hasta el 60% durante los cinco años siguientes a la revisión de esos valores) o la eventual actualización, incluso a la baja, de los valores catastrales no salva la inconstitucionalidad del tributo. A su juicio, estas medidas únicamente podría aminorar la cuantía a tributar, pero no evitarían la vulneración del principio de capacidad económica.

En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del TRLRHL en la medida en la que permiten la tributación de situaciones en las que no existe manifestación de capacidad económica (es decir, situaciones en las que una transmisión no ha puesto de manifiesto un incremento de valor de los terrenos o, incluso, se han generado pérdidas). Por ello, contiene un mandato al legislador quién, en virtud de su libertad de configuración normativa, debe modificar o adaptar el régimen legal del impuesto para que no se sometan a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor. Así, pues, deberemos estar pendientes de las medidas que el legislador decida adoptar en este sentido.

Neus Teixidor Martínez
Abogada


viernes, 5 de mayo de 2017

Indemnización por vinculaciones singulares ya establecidas por planes anteriores

 


Las limitaciones que entraña el planeamiento son, en principio, limitaciones generales, no indemnizables (arts. 32.2 LRJSP y 4.1 TRLS15), pero sí son indemnizables las llamadas limitaciones singulares. Pues bien, el art. 48 b) TRLS15 considera indemnizables “Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de la edificabilidad o el uso que no sea susceptible de distribución equitativa”.

Con base en la jurisprudencia, se pueden señalar los siguientes requisitos para que una limitación del dominio pueda configurarse como singular (y, por ende, indemnizable) al amparo de la normativa urbanística:

1º.- En primer lugar, es preciso que se trate de una limitación que proceda de la ordenación urbanística, no de cualquier otra ordenación pública, en cuyo caso la existencia o no de indemnización habría de buscarse en la normativa correspondiente.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1997 niega la concurrencia de una limitación singular en relación con el Decreto 103/1987, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que únicamente regulaba características arquitectónicas de las instalaciones hoteleras, exigiendo un cierto número de metros cuadrados por plaza hotelera, sin alterar, por tanto, la edificabilidad ni el uso.

Tampoco son indemnizables por este concepto (aunque lo puedan ser en sí mismas), las limitaciones que la cercanía de las carreteras impone a la edificabilidad de los predios vecinos, que la jurisprudencia ha considerado en general indemnizables en suelo urbano o urbanizable pero no en suelo rústico (STS 24-3-1998 y 13-2-2003).

2º.- Es necesario, desde luego, que esa limitación suponga un gasto por encima de los deberes legales u ocasione una restricción del aprovechamiento urbanístico (de forma más precisa, según la nueva Ley, a la edificabilidad o al uso), cuya prueba competente al que la alega, y que ello conlleve un verdadero perjuicio patrimonial al titular del terreno (STS 26-2-1992 y 6-7-1995).

3º.-Y, por último, se exige que no sea posible compensar esa limitación singular mediante las técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento (STS 18-12-1996, 25-9-1997, 23-10-1997 y 11-12-1997).

¿Y ese planeamiento que determina la limitación cuál es? La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 (RC 2067/2016) confirma la doctrina jurisprudencial que pone el foco en el planeamiento vigente al tiempo de la reclamación, con independencia de que el planeamiento anterior también la estableciese. Dice así:

“Para el reconocimiento del derecho indemnizatorio observado en la normativa citada como precedente al artículo 35.b) del Texto Refundido de 2008, reiterada Jurisprudencia ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una restricción en el aprovechamiento urbanístico; b) una limitación singular; y c) la imposibilidad de una distribución equitativa. Valga la cita de las sentencias ya referenciadas de 24 de septiembre de 2008 y 3 de abril de 2009 , así como la de 10 de octubre de 2011 -recurso 3212/2008 -, o la más antigua de 21 de junio de 2001 -recurso 8844/1996 -.

En la sentencia referenciada de 10 de octubre de 2011, tras hacer mención a la exigencia de esos tres requisitos se expresa que "... en el caso de las vinculaciones singulares el término de comparación se encuentra en el propio planeamiento que se examina" y que "... lo relevante es si las determinaciones que se aplican a uno o varios terrenos son distintas a las de su entorno o a los terrenos de su misma clasificación o calificación”. Reconoce la Sala en la sentencia de mención la concurrencia del requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico, aún cuando admite que no consta que la finca litigiosa tuviera reconocido con anterioridad ningún aprovechamiento y cita como precedente la sentencia de 5 de enero de 2007 -recurso 4846/2003 -.
En disconformidad con el sentir mayoritario de los Magistrados de la Sala, expresado en esa sentencia de 10 de octubre de 2011, se emitió voto particular en el que se muestra un parecer contrario a que el término de comparación se sitúe en el propio planeamiento que se enjuicia. Entienden los dos Magistrados discrepantes que el derecho indemnizatorio objeto de examen "... precisa que el aprovechamiento urbanístico que tenía el terreno según la ordenación anterior experimente o sufra reducción con la nueva ordenación", con cita como precedente de la sentencia de 21 de junio de 2001 (recurso 8844/1996 ), en la que, tal como se sostiene en el argumentario del voto particular, se señala que sin restricción urbanística no puede haber derecho a indemnización y que si el planeamiento anterior al vigente no otorgaba derecho edificatorio, poco importaba que el actual declarase los terrenos controvertidos como jardín privado.
Advirtamos que lo que se sustenta en la sentencia de 10 de octubre de 2011 respalda la tesis que sostiene la parte ahora recurrente, y que la discrepancia manifestada en el voto particular apoya el enfoque y la solución dada por la sentencia recurrida, defendida por las partes codemandadas en la instancia y aquí recurridas.

En sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2013, dictada en el recurso 3142/2010 , se viene a ratificar, sin formulación de voto particular, el criterio plasmado en la sentencia de 2011, al decir que "... para poder apreciar el requisito de la restricción del aprovechamiento urbanístico al que nos hemos referido" (alusión a un supuesto de vinculación singular ) "... el término de comparación, por regla general, ha de situarse en el propio planeamiento que se examina y no en el planeamiento precedente".

Pues bien, en el supuesto enjuiciado y en atención a la redacción del artículo 35.b), no hay razón para separarse de la doctrina jurisprudencial expuesta que establece el término de comparación en el planeamiento vigente a la fecha de la reclamación con independencia de que la limitación o restricción singular de que se trata ya se contemplara en el anterior planeamiento, siendo también de obligada cita, dada la oposición del Ayuntamiento fundamentada en la prescripción de la acción, la sentencia de 5 de diciembre de 1995 - recurso 639/93 -, en la que en contemplación del ejercicio de una acción indemnizatoria por vinculación singular derivada de una clasificación urbanística en modificación de normas subsidiarias sustancialmente igual a las normas subsidiarias anteriores se dice "... que el hecho de no impugnar el planeamiento anterior -hecho por otra parte no acreditado- que daba el mismo uso a la parcela o inmueble en cuestión, no incide directamente en la petición de indemnización por vinculación con base en el artículo 87.3. El hecho de que fuese tolerada tal vinculación no quiere decir que no existiese. Ahora con el nuevo Planeamiento se han conservado y la petición no es solamente que nazca -renazca- con la aprobación definitiva del Plan, sino que se está repitiendo desde la aprobación inicial".

En similar sentido la sentencia de 7 de julio de 2015, en el recurso 3659/2013”.

La motivación de los planes urbanísticos

 


Los defectos de motivación en los planes urbanísticos han llevado, en numerosas ocasiones, a su anulación. Ahora bien, conviene no olvidar que lo que constituye motivo de nulidad es la ausencia de motivación, no que se esté o no de acuerdo con la motivación siempre que sea racional, pues los tribunales no pueden suplantar la discrecionalidad de la Administración.

De este modo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (RC 1448/2016) expone la siguiente doctrina:

"QUINTO.- Dados los términos en los que viene planteado el recurso resulta procedente, dada su íntima conexión, analizar conjuntamente los dos primeros motivos, en los que se alega la ausencia de motivación del Plan y la desviación de poder en que, en su aprobación, habría incurrido la Administración.
Debemos partir de una primera afirmación, según la cual, la Administración goza de cierta discrecionalidad a la hora de planificar, gracias a las prerrogativas que le confiere la normativa urbanística. De esta forma, la única condición que, en principio, se le va a exigir a la Administración será la de motivar de forma suficiente y adecuada las decisiones que tome en relación con el planeamiento urbanístico de la ciudad.
Como se señala en la Sentencia de 30 septiembre 2011. (Recurso de Casación 1294/2008):
"Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general.....", añadiendo que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación".
En parecidos términos, la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008), señala que: "..... la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución".
En fin, resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan. Así, en Sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación n.º 2650/2008) hemos declarado que "Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación n.º 13058/1991 ), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación n.º 5436/1991 ), y 25 de junio de 1996 (recurso de apelación n.º 8533/1991), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. En este sentido, la última sentencia citada declara que <<La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o (recurso de casación n.º 5617/2008) señalamos que "Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación n.º 8619/1990 -reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 -, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad - artículos 33.2 de la Constitución- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC n.º 282/2006 indicamos que "...el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico,... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad".
Así pues, nuestra jurisprudencia ha venido imponiendo ciertos límites a la facultad planificadora de la Administración, basados, principalmente, en la coherencia del planeamiento con la realidad existente y en la finalidad pública e interés social que lleva aparejada la labor planificadora.
SEXTO.- En segundo lugar, conviene recordar que la desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:
a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;
b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y
c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.
En definitiva, la principal característica de la desviación de poder consiste en que la Administración, a la hora de desarrollar la actividad planificadora, se aparta del interés público que ha de presidir dicha actuación.
SÉPTIMO.- A través de la Memoria, la Administración autora del Plan cumplirá una doble función, por un lado y desde el punto de vista del interés público, viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial finalmente elegido. Por otro lado, y ya en el terreno de las garantías del ciudadano, porque a través de la Memoria, podrá conocer la motivación de las determinaciones del Plan y por tanto ejercitar con una base argumental sólida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrando en el art. 24.1 de nuestra C.E., para de este modo activar a su vez el control judicial de la Administración ( art. 106.1 C.E.) que demanda también el interés público.
En este sentido, por la Sala de instancia se señala de forma categórica, que "En la Memoria del Plan que se examina con suficiente extensión se trata de: El Objeto; la situación; del Medio físico; de su situación actual; de las condiciones con el entorno; de la medición del área; de la descripción de la ordenación propuesta; de la Justificación de la solución; de la justificación de las normas, relativas a dotaciones, usos, condiciones de edificación, accesibilidad, condiciones ambientales y patrimonio arqueológico del entorno" y tras exponer de forma literal las partes de la memoria del Plan que considera oportuno, concluye que "la ordenación que se propone, está suficientemente justificada y en absoluto puede calificarse de arbitraria o carente de justificación; podrá gustar más o menos, pero lo que se propone, no puede en base a motivaciones subjetivas, anularse por la Sala".


¿A qué fecha debe atender la valoración del justiprecio en las expropiaciones?

 


Cuando se valora un bien expropiado sea en vía administrativa (ante un Jurado o Comisión) o bien en el recurso contencioso-administrativo posterior, generalmente ha transcurrido cierto tiempo desde la expropiación, y los valores o las normas aplicables pueden haber cambiado. Entonces ¿a qué fecha debe atenderse? La cuestión dista de ser sencilla.

En primer lugar, debemos distinguir las normas que regulan la expropiación en general y las que determinan el justiprecio de la expropiación (un expediente autónomo o “pieza separada” dentro de la expropiación), pues como significa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 (RJ 732), mientras que la normativa aplicable a la expropiación en general es la que se hallare en vigor en el momento en que se inicia el expediente expropiatorio, esto es, cuando se adopta el acuerdo de necesidad de ocupación (que por tanto debe cumplir la ley entonces vigente), la valoración de los terrenos se fija en atención a la fecha en que comienza el expediente o pieza separada de justiprecio (por expreso mandato del art. 36 LEF), que es, normalmente, el momento en que se requiere al propietario expropiado a fin de que alcance un mutuo acuerdo o presente su hoja de aprecio.

A su vez hay otras cuestiones afectadas por una fecha u otra, como son las relativas a la situación física y urbanística del bien expropiado (p.ej. si estaba o no sectorizado o delimitado por el planeamiento) y al momento al que hay que atender para determinar los valores aplicables (rentas agrarias, costes de construcción, precios de venta, etc.). A este respecto, algunas sentencias, cuyo criterio compartimos, toman la fecha del inicio del expediente de justiprecio no solo para determinar las normas relevantes para la valoración sino también para la valoración misma en cuanto al planeamiento en vigor o datos de hecho (Cfr. STS 1 y 12-7-2002, RJ 6301 y 7990), pero no existe un criterio único.

Lo cierto es que los criterios jurisprudenciales no son siempre coincidentes, y son modulados a menudo para evitar un perjuicio al expropiado. Generalmente se ha pensado que retrotraer la valoración perjudica al expropiado, pues los valores tienden a subir, pero tal cosa no siempre sucede así y, de hecho, en la reciente crisis inmobiliaria los valores han bajado en el transcurso de los años (con lo que posponer la valoración aquí perjudica y no beneficia al expropiado). Por otro lado, los cambios en la normativa de valoraciones se producen a menudo en detrimento del expropiado.

Pues bien, en primer lugar, por lo que se refiere a la normativa aplicable, en supuestos de cambio de leyes, la Jurisprudencia atendió a la norma vigente al comienzo de la expropiación, para beneficiar al expropiado, cuando entró en vigor la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico de 1990 (que, en general, reducía el justiprecio), de modo que si la expropiación comenzó al amparo de la ley anterior, dicha norma seguía siendo la aplicable aun cuando el expediente de justiprecio se abriese vigente ya la Ley de 1990. En este sentido, podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo y 26 de octubre de 1999 (RJ 7276 y 9333), de 18 y 22 de mayo de 2000 (RJ 644 y 5981) y 18 de marzo de 2003 (RJ 3028).

Por el contrario, en la modificación operada por la Ley de Suelo de 2007 la jurisprudencia, atendiendo a su disposición transitoria tercera, que hace referencia al inicio del “expediente” ha optado por aplicar la fecha del inicio del expediente de justiprecio, de modo que, aunque la expropiación viniera de antes, se debe estar a dicha Ley si el expediente de justiprecio se inicia bajo su vigencia. Cabe citar aquí, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013 (RC 5437/2010), 3 de diciembre de 2013 (RC 1796/2011), 2 de marzo de 2015 (RJ 2015\710) y 18 de mayo de 2015 (RC 459/2013) y 18 de abril de 2017 (RC 3209/2015).

A su vez, el vigente Reglamento de Valoraciones, aunque se aprueba en el año 2011, y por tanto no resulta vigente en valoraciones anteriores, puede ser tomado en consideración como pauta interpretativa de la Ley. Entre otras, lo admite la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 (RJ 2016\2770).

Resuelta ya la fecha a aplicar para determinar la normativa aplicable, ¿qué fecha debemos considerar para llevar a cabo la valoración? En principio, la respuesta, conforme al art. 36 LEF, es igualmente la del inicio del expediente de justiprecio. Con él concuerda, actualmente, el art. 34.2 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2015.

Debería quedar claro, pues, que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 (RJ 7387), la valoración se refiere no al momento de iniciarse el expediente de expropiación sino "con arreglo al valor que el suelo expropiado tuviese al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio".

Pero la cuestión dista de tener un tratamiento uniforme. Así, la Sentencia de 24 de septiembre de 2001 (RJ 9179) cita como aplicable, por error, “el momento de iniciarse el expediente expropiatorio”, pero no lo contrapone al de comienzo de la pieza de justiprecio. Por su parte, la Sentencia de 7 de julio de 2001 (RJ 8004) considera que ha de atenderse a la fecha de firmeza del acuerdo de necesidad de ocupación salvo que el expediente de justiprecio no se inicie efectivamente en tal momento, prevaleciendo, una vez más, lo más beneficioso para el expropiado.

En particular, en las expropiaciones urgentes, que son prácticamente la totalidad en realidad, se atiende muchas veces a la fecha de la ocupación. Es cierto que, en las mismas, la fecha de valoración, en principio, debe ser coincidente o posterior al momento de la ocupación de la finca expropiada, puesto que según la regla 7ª del art. 52 LEF, "efectuada la ocupación de las fincas se tramitará el expediente de expropiación en sus fases de justiprecio y pago", y es el comienzo del expediente de justiprecio el que marca la fecha de valoración, de conformidad con el ya citado art. 36 LEF. Por ello, aunque algunas sentencias parezcan referir la valoración al momento de la ocupación urgente (STS 27 de mayo de 1986, RJ 3006; 19 de septiembre de 1986, RJ 4773; y 4 de octubre de 2001, RJ 9194, entre otras), en realidad, que el expediente pueda iniciarse entonces no significa que, de hecho, se inicie (STS 20 de junio de 1979, RJ 2477), de modo que la fecha de inicio del expediente no se ha de confundir, necesariamente, con la del acta previa a la ocupación (STS 24 de marzo de 1986, RJ 1439; y 26 de noviembre de 1987, RJ 8345) ni la ocupación misma (STS 15 de abril de 1986, RJ 1995; y 25 de septiembre de 1987, RJ 6164).

Ahora bien, si la tardanza en tramitar el expediente de justiprecio supone un perjuicio para el expropiado porque los valores bajan y se trata de una demora extraordinaria, tal cosa no puede perjudicarle. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 (RJ 2634), con cita de la anterior de 5 de octubre de 1984 (RJ 5084), considera que la Administración es responsable de la tardanza en iniciar la pieza de justiprecio y, por ello, atiende a la fecha del acta previa a la ocupación y no a la posterior de iniciación del expediente expropiatorio. A nuestro juicio, no debe entenderse ello como una afirmación general de la aplicación de la fecha de la ocupación urgente en lugar de la fecha de inicio del expediente de justiprecio. Insistimos que también en las expropiaciones urgentes es de aplicación el art. 36 LEF. Lo que sucede es que una demora injustificada en la iniciación de dicho expediente no puede ser oponible al expropiado, de modo que si la aplicación de la fecha posterior le perjudica (pero sólo en este caso) no le es oponible dicho retraso.

Así lo aclara la completa Sentencia de 31 de diciembre de 2002 (RJ 603/2003), Ponente Excmo. Sr. LECUMBERRI MARTÍ, en su fundamento jurídico cuarto:

“la doctrina de esta Sala que viene reiteradamente afirmando que «según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, el tiempo de iniciación del expediente de justiprecio, determinante de la fecha a la que hay que referir el valor de los bienes a tasar, conforme al artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, tiene lugar a partir del momento en que se notifica al expropiado el acuerdo de iniciación de las gestiones para llegar a un mutuo acuerdo o cuando el expropiado recibe el oficio de la Administración interesándole que formule hoja de aprecio (Sentencias de 16 de mayo y 19 de noviembre de 1979 [RJ 1807 y 4033], 21 de diciembre de 1984 [RJ 6563], 4 de febrero 1985 [RJ 509] y, más recientemente 2 y 16 de octubre de 1995 [RJ 7003 y 7105])» (Sentencias de 28 de mayo y 14 de junio de 1996 [RJ 4524 y 4816]), afirmando en nuestra Sentencia de 21 de junio de 1997 (RJ 6272) que «tanto el artículo 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa como la jurisprudencia que lo interpreta (Sentencias entre otras de 8 de octubre de 1994 [RJ 8740] -recurso de apelación 9129/1991, fundamento jurídico primero- y 15 de febrero de 1997 [RJ 981] -recurso de apelación 14204/1991, fundamento jurídico cuarto-) exigen que la valoración de los bienes y derechos expropiados se efectúe con arreglo al valor que tengan al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, si bien en este caso, incumpliendo la Administración expropiante lo establecido en el citado artículo 52.7 de la Ley de Expropiación Forzosa, se inició el expediente de justiprecio cuatro años después de la ocupación del terreno expropiado. Tal retraso sin embargo, no puede perjudicar al expropiado, de manera que en el caso de que el valor de los bienes o derechos ocupados fuese superior en el momento de la efectiva iniciación del expediente de justiprecio habría que estar a éste y en el supuesto de ser superior al tiempo en que debió iniciarse por ministerio de la ley se deberá tener en cuenta ese momento para la valoración...».

Sin embargo, como hemos indicado, no faltan sentencias que consideran, erróneamente a nuestro juicio, la fecha de la ocupación como fecha a la que hay que atender, en principio, para la valoración, si bien cuando la fecha del inicio del expediente de justiprecio fuera más favorable para el expropiado (porque los precios suben) atienden a tal fecha. De este modo, si la Administración demora el inicio del expediente de justiprecio, "no puede pretenderse que tal circunstancia privilegie al expropiante remitiendo la valoración a fechas anteriores, con lo cual aquella sería inactual y pugnaría con las normas y principios inspiradores de la Ley Expropiatoria" (STS 4 de marzo de 1986, RJ 1439).

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (RC. 4974/2010), considera que la regla es la fecha de la ocupación, si bien la Administración no puede beneficiarse del retraso del expediente de justiprecio, y declara:

“Efectivamente, de conformidad con el artículo 36 LEF , las tasaciones se han de efectuar con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, y como el articulo 52.7 LEF establece que en las expropiaciones tramitadas por el procedimiento de urgencia, tras la ocupación de las fincas se tramitará el expediente de expropiación en sus fases de justiprecio y pago, la regla general es la adopción de la fecha inmediata a la ocupación como momento de referencia para la valoración, pero de hecho ocurre que en ocasiones el expediente de justiprecio no se inicia en ese momento, por causa no imputable al expropiado, y por tal razón la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado de forma reiterada, así en sentencias de 24 de marzo de 1986 (RJ 1986, 1439) y 21 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 6704 ) (recurso 4183/06 ), que "si la Administración demora el inicio del expediente de justiprecio, no puede pretenderse que tal circunstancia privilegie al expropiante remitiendo la valoración a fechas anteriores, con lo cual aquella sería inactual y pugnaría con las normas y principios inspiradores de la Ley expropiatoria", por lo que en tales casos ha de estarse a la fecha real o efectiva de inicio del expediente de justiprecio, que las citadas sentencias y otras muchas, como las de fechas 22 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 8621) (recurso 2804/2007 ) y 8 de abril de 2013 (RJ 2013, 3346) (recurso 3826/11 ), sitúan en la fecha del ofrecimiento de fijación del justiprecio de común acuerdo o del requerimiento al expropiado para que formalice su hoja de aprecio”.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2017 (RC 3209/2015) sostiene que “cuando se revisa una sentencia que enjuicia un acuerdo de justiprecio, como en el caso de autos, donde la fecha de inicio del expediente de justiprecio es muy posterior al de inicio del expediente de expropiación y de la fecha de ocupación”, “los valores de ese suelo vigentes en la fecha de inicio del expediente de justiprecio, y ello porque al deferir la valoración a la fecha de inicio del expediente de justiprecio, lo que se trata de evitar (en supuestos, como el de autos, en los que la Administración ha demorado injustificadamente la iniciación de la pieza de justiprecio) es que ese prolongado retraso pueda ocasionar <<un perjuicio al propietario, que no hará suyo el incremento del precio de los terrenos durante el tiempo que la Administración retrase la fijación del justiprecio, y evitar al mismo tiempo que esos incumplimientos proporcionen también un beneficio a la Administración que retrasó la fijación del valor de los bienes>> ( sentencia Sección Sexta de esta Sala Tercera nº 1617/2016, casación 1106/15 ), o, como se dice en la sentencia de la misma Sección de 14 de octubre de 2013 (casación 6897/10 ),<< que la propia inactividad de la Administración por un prolongado período de tiempo, no pueda perjudicar la valoración de los bienes, que quedaría de este modo desfasada por causa no imputable al expropiado>> (en el mismo sentido, sentencias de 22 de octubre de 2012, casación 6680/09 , o, de 27 de octubre de 2014, casación 174/12 )”.

Pero todavía no hemos terminado con las fechas a considerar, porque si bien, como dijimos, creemos que la doctrina correcta es atender de forma unitaria a la fecha del inicio del expediente de justiprecio (salvo demora extraordinaria del comienzo de éste en perjuicio al expropiado), y tal referencia puede ser aplicada tanto a la normativa como a la fecha de referencia valorativa y la situación física y jurídica a tomar en consideración al tasar el suelo, hay sentencias que distinguen entre estas dos fechas (referencia valorativa y situación).

Así, la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2017 (RC 3209/2015) nos dice que “la situación física y jurídica de la finca a tomar en consideración es la que tuviera en la fecha del inicio del expediente de expropiación, (enero de 2000): suelo urbano no consolidado según nuestras sentencias de 30 de enero , 8 de febrero y 19 de diciembre de 2012 ( casaciones, respectivamente, 7564/08 , 5642/08 y 1159/10 ), y, de 5 de marzo de 2013 (casación 3033/10), "foto fija" -ya inmodificable-“.

En contra, por ejemplo, la Sentencia de 1 de octubre de 1994 (RJ 8306) y dos Sentencias de 10 de mayo de 1996 (RJ 4355 y 4356) consideran que "la valoración del bien expropiado ha de referirse, como queda dicho, a la fecha de iniciación del expediente individualizado de justiprecio y, en consecuencia,... vigente el nuevo planeamiento, el cálculo del valor urbanístico sólo puede hacerse conforme al aprovechamiento permitido por este nuevo planeamiento, sin que sea legítimo, por haberse disminuido el que tuviesen los terrenos según la anterior ordenación urbanística, calcularlo conforme a ésta".

En esta línea, las Sentencias de 29 de mayo, 3 de julio y 25 de octubre de 2001 (RJ 5771, 7998 y 9207) estiman que la valoración del justiprecio debe hacerse a la fecha de iniciación del justiprecio individualizado, en las condiciones de aprovechamiento o edificabilidad del terreno establecidas por el planeamiento urbanístico vigente en ese momento, con independencia del que lo fuere en el momento de la determinación del sistema de expropiación forzosa.

Afirman igualmente la aplicación de la clasificación vigente al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio las Sentencias de 31 de octubre de 2006 (RJ 10073) y 14 y 21 de noviembre de 2006 (RJ 9410 y 9447), incluso a pesar de llevar ello a valorar como no urbanizable un terreno así clasificado pero expropiado para reserva de patrimonio público del suelo (parque temático), que se va a destinar claramente a su urbanización; criterio que nos parece erróneo pues, a pesar de la clasificación aparente, la realidad es que se trata de un terreno urbanizable.

La verdad es que, como hemos avanzado, los criterios empleados por el Tribunal Supremo no son siempre coincidentes, siendo a menudo modulados, especialmente para no perjudicar al expropiado (aunque no siempre). Así, la Sentencia de 22 de septiembre de 2001 (RJ 9176), si bien parte de que la fecha de valoración es la del inicio del expediente expropiatorio, considera que el aprovechamiento urbanístico ha de ser el que otorgaba al suelo el planeamiento aplicable en el momento del inicio del expediente expropiatorio, referido al acuerdo de necesidad de la ocupación y ocupación urgente, línea que parecen seguir las sentencias más recientes citadas por la de 18 de abril de 2017.

Podemos precisar este punto con la Sentencia de 27 de septiembre de 2001 (RJ 9549) en el sentido de que, “no obstante lo anterior, hemos de destacar que en todo caso el aprovechamiento computable es el del Plan que legitima la expropiación y de otra parte, por si ello no fuera suficiente no es menos cierto que esta Sala también ha venido señalando que el retraso en el inicio del expediente de justiprecio imputable a la Administración nunca puede perjudicar al expropiado. Por tanto aun cuando el expediente de justiprecio se hubiera iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de un nuevo planeamiento y éste atribuyera un aprovechamiento menor habría de estarse al establecido en el planeamiento que legitima la expropiación, máxime cuando la doctrina de esta Sala tiene como objeto evitar que una actuación abusiva de la Administración frustre los legítimos derechos de los expropiados”. Por consiguiente, si bien en las expropiaciones no urbanísticas habría que atender, sin más, al planeamiento vigente a la fecha de valoración, en las expropiaciones urbanísticas prevalecería, en caso de discrepancia y en beneficio del expropiado, el planeamiento legitimador de la actuación.