ENSEÑANZAS SOBRE LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2022 (RC 6900/2021) aclara algunas cuestiones relativas a la impugnación indirecta de normas reglamentarias, como son los planes urbanísticos o territoriales.

1º.- La impugnación indirecta exige una jerarquía

Solo cabe la impugnación indirecta cuando se impugna una norma jerárquicamente dependiente de la impugnada indirectamente.

Dice así la sentencia: “Invoca la sentencia recurrida, que el recurso indirecto solo puede ser empleado cuando se ataca de modo directo un planeamiento "derivado o de desarrollo" ( SSTS 9 de febrero de 2009, recurso de casación núm. 5938/2005 y 25 de septiembre de 2009, recurso de casación núm. 553/2005). Por su parte, la STS, Sección 5ª, 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación núm. 4008/2013) dice: "Sin embargo, el motivo debe ser también rechazado, porque lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina escrupulosamente, pues una cosa es la expansión, que en la actualidad es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto de aplicación, sino una disposición general, y otra es admitir, como se pretende, articular la impugnación indirecta de una norma que no está jerárquicamente supraordenada a la que se recurre".

En consecuencia, la sentencia reputa que no cabe la impugnación indirecta de un plan territorial de ordenación turística (en este caso el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma) al recurrir un plan urbanístico, al no existir esta supraordenación jerárquica.

2º.- No cabe revisar cuestiones formales

La Jurisprudencia ha denegado generalmente la impugnación indirecta de los planes de ordenación por motivos formales (STS 17 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8220], o de 11 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3612], entre otras). Esto es, no cabe alegar vicios formales del plan impugnado indirectamente.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1653), nos explica que “la Asociación recurrente no tiene razón cuando sostiene (motivo de casación tercero) que en la impugnación indirecta de las Normas Urbanísticas puede aducirse un defecto formal en el procedimiento de elaboración del planeamiento que introdujo esa clasificación, como es la omisión de la declaración de impacto ambiental. A tal efecto debemos recordar que salvo en supuestos de excepción que aquí no concurren – un ejemplo de ellos puede verse en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6861) (casación 5470/2010) – , es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que establece con carácter general que con motivo de la impugnación indirecta no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición. En este sentido puede verse nuestra sentencia de 26 de diciembre del 2011 (RJ 2012, 3598) (casación 2124/2008), cuya doctrina luego se reitera en sentencia de 10 de julio de 2012 (RJ 2013, 2346) (casación 2483/2009) en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores. Como declara la primera de las resoluciones citadas – sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010) – '(...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores'”.

En esta línea, la sentencia comentada afirma que “El recurrente debió hacer valer sus actuales pretensiones, basadas en la omisión de un informe preceptivo, en el recurso directo frente al PTETLP, sin que resulte admisible revisar ahora, años más tarde, esa cuestión o vicio formal o meramente procedimental en el procedimiento de elaboración, de modo indirecto, con motivo de la impugnación directa de un Plan General de Ordenación, dado que el recurso indirecto queda reservado para la impugnación de vicios de "ilegalidad material"”.

Y cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, 1010/2017, de 7 de junio (recurso de casación núm. 1788/2016) que dice: "No obstante, ocurre que en el caso que nos ocupa la invalidez de la disposición general de cobertura que indirectamente se impugna (el PTM), se invoca en base a una serie de deficiencias de corte formal, concretamente en la omisión de tres trámites esenciales referidos a: *ausencia de informes por incidencia a terrenos, edificaciones e instalaciones afectos a la Defensa Nacional, *informe acerca de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, e *informe preceptivo y vinculante en materia de costas previsto en el art. 117 de la Ley de Costas. Con independencia de que dichos motivos de impugnación ya fueron resueltos en el recurso directo, en lo que ahora importa en este recurso indirecto, debe aplicarse la reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989, 26 de diciembre de 2011)".

3º.- Es necesario que la nulidad de la norma impugnada indirectamente implique necesariamente la nulidad del acto o disposición recurrido

Nos advierte así la sentencia que “Para que pueda prosperar la impugnación indirecta es necesario que el vicio de nulidad no solo exista en la disposición impugnada indirectamente (PTETLP, en este caso) sino que, además, dicha causa de nulidad tenga tal naturaleza o contenido que implique la necesaria nulidad del acto o disposición directamente impugnado, es decir, que exista una conexión directa del vicio de nulidad. Como señala la STS, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación núm. 4543/2005): "(...) la impugnación directa contra las normas subsidiarias. En el bien entendido que la citada impugnación indirecta del Plan General no puede tener la misma naturaleza que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su origen, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado"”.

En el caso planteado, la sentencia aprecia que “En este caso el vicio denunciado en el PTETLP no tiene esa vinculación o conexión directa con el Plan General de Ordenación en la medida que dicho Plan General sí ha sido sometido en su integridad -incluidas las determinaciones de contenido turístico- a la correspondiente evaluación ambiental, por lo que no procede la "contaminación" o extensión del vicio de la que se habla en el recurso”.

4º. La nulidad puede ser parcial

El Tribunal Supremo confirma que la nulidad generada por la impugnación indirecta puede ser parcial: “Por otro lado, el vicio imputado no podría, en su caso, determinar la nulidad de todo el Plan General de Ordenación. El recurso no está orientado hacia la impugnación concreta de determinaciones turísticas del Plan General, ni por razón de la materia ni del espacio territorial afectado. En consecuencia, sus efectos no alcanzarían a todo el documento de planeamiento sino sólo a aquellas concretas determinaciones relacionadas con el defecto imputado. Así frente a la doctrina que imponía la nulidad de todo el plan de ordenación urbanística ante la detección de concretos vicios de nulidad al tratarse de una disposición de carácter general, debe atenderse a la jurisprudencia seguida por esta Sala, así STS de 3 de julio de 2007 (recurso núm. 3865/2003), y posteriormente STS de 18 de mayo de 2016 (recurso núm. 635/2015), que ha terminado estableciéndose como la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, así STS, Sección 5ª, núm. 318/2020, de 4 de marzo (RCA 2560/2017) que responde así a la cuestión de interés casacional planteada: "con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 Ley 30/92 (hoy 47.2 Ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedado a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho". Y, en términos análogos, la STS, Sección 5ª, núm. 569/2020, de 27 de mayo (RCA 6731/2018): "en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento"”.

LEGITIMACIÓN, PRUEBA Y SANCIONES CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

 

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación recoge un régimen de infracciones y sanciones administrativas por razón de discriminación; si bien para los supuestos más graves se han tipificado infracciones penales en la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Lógicamente, será aplicable el principio "non bis in idem" (exclusión de doble sanción en caso de identidad de sanciones administrativas y penales por mismos hechos, fundamento y bien jurídico protegido).

Conforme al art. 29 de la nueva Ley se acoge una amplia legitimación, pues, "Sin perjuicio de la legitimación individual de las personas afectadas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos estarán legitimadas, en los términos establecidos por las leyes procesales, para defender los derechos e intereses de las personas afiliadas o asociadas o usuarias de sus servicios en procesos judiciales civiles, contencioso-administrativos y sociales, siempre que cuenten con su autorización expresa".

Así, se modifica la LJCA, para decir ahora que se reconoce legitimación activa "Para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia, además de las personas afectadas y siempre con su autorización, estará también legitimada la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, así como, en relación con las personas afiliadas o asociadas a los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con lo establecido en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación".

Se establece también una inversión de la carga de la prueba, que no es aplicable a procedimientos penales ni administrativos sancionadores. Dice, a este respecto, el art. 30 lo siguiente:

"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.
3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes".

Esta inversión de la carta de la prueba en el ámbito de la Administración, la Justicia y la Jurisdicción contencioso-administrativa se concreta, además, en nueva redacción de la LPAC, la LEC y la LJCA.

En la LPAC (art. 77) que "Cuando el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la persona a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano administrativo podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»

En la LEC (art. 217): "En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»

Y en la LJCA (art. 60.7): "En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad."

Este último precepto contenía ya una redacción similar, pero se refería exclusivamente a la discriminación por razón de sexo.

NORMAS REGLAMENTARIAS BÁSICAS: LA PROTECCIÓN DEL LOBO

La Sentencia del Tribunal Constitucional 99/2022, de 13 de julio de 2022 declara la inconstitucionalidad de la ley castellano-leonesa que permite la caza del lobo y ello, principalmente, sobre la base de una Orden Ministerial.

Según el TC, "En el marco de este proceso no resulta controvertido el cumplimiento de los dos primeros requisitos, esto es, la necesidad para completar la regulación legal y el carácter técnico y mutable de las decisiones relativas a la inclusión de determinadas especies y poblaciones en el listado. Sí discuten las partes, sin embargo, que la Orden TED/980/2021 guarde con la Ley 42/2007 la conexión necesaria para poder ser considerada norma básica en sentido tanto formal como material.

El precepto que habilita al departamento ministerial con competencias en materia de medio ambiente para realizar cambios en el listado es el art. 56.2 de la Ley 42/2007. Según su primer párrafo, “el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente llevará a cabo la inclusión, cambio de categoría o exclusión de un taxón o población en este listado cuando HJ - Base de Jurisprudencia Constitucional exista información técnica o científica que así lo aconseje: a) a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, previa iniciativa de las comunidades autónomas o b) de oficio”. En sus alegaciones, la Junta y las Cortes de Castilla y León señalan que esta habilitación legal al referido ministerio debe entenderse limitada a la competencia para realizar tales cambios cuando los mismos se refieran a “taxones o poblaciones”, de modo que solo cuando se refieran a este tipo de categorías podrán reputarse suficientemente conectadas con la Ley 42/2007, y por lo tanto básicas, las órdenes ministeriales a través de las cuales se produzcan inclusiones, cambios de categoría o exclusiones en el listado.

Esta exigencia ha sido respetada por la Orden TED/980/2021. En ella se establece que, desde su entrada en vigor, las poblaciones españolas del lobo incluidas en el anexo del Real Decreto 139/2011 y a las que, por lo tanto, se extiende el régimen de protección previsto en el art. 57 de la Ley 42/2007, son “todas”. Sin embargo, la referida orden ministerial no introduce ex novo en el listado al lobo en tanto que “especie”, ni tampoco al conjunto de sus poblaciones. La especie había sido ya incluida en listado en el momento de la aprobación del Real Decreto 139/2011, si bien que, por lo que respecta a sus poblaciones españolas, solamente incluía a las poblaciones de Andalucía, Castilla-La Mancha y Extremadura. Con posterioridad, la Orden TEC/596/2019, de 8 de abril, cuya legitimidad y carácter básico expresamente aceptan tanto la Junta como las Cortes de Castilla y León, modificó el anexo del citado real decreto para incorporar al listado también el resto de las poblaciones españolas de lobo ubicadas al sur del río Duero. Y, finalmente, la Orden TED/980/2021, ahora examinada, ha acometido una operación análoga, al añadir al listado las poblaciones españolas de lobo ubicadas al norte del Duero. Resulta de ello que, aunque la consecuencia de esta modificación sea que todas las poblaciones españolas de esta especie hayan quedado incluidas en el listado, la orden ministerial controvertida ha modificado el anexo del real decreto solo en relación con determinadas poblaciones del lobo, como correctamente se sigue de lo dispuesto en su artículo único, cuando afirma que “la especie que se relaciona a continuación se mantiene en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial, con modificación de las poblaciones referidas: […]”.

En atención a lo expuesto, concluimos que la Orden TED/980/2021 goza del anclaje necesario en la Ley 42/2007 para poder ser reputada norma básica desde un punto de vista tanto material como formal y, en consecuencia, como parámetro de enjuiciamiento de los preceptos autonómicos impugnados en este proceso."

Pero esta decisión no fue unánime. No voy a ser yo quien desvirtúe la validez y eficacia de una sentencia por no ser unánime, pero tampoco obviar los argumentos interesantes del voto particular en contra de la decisión mayoritaria:

"Antes de la aprobación de esta Orden TEDH/980/2021 determinadas poblaciones de lobo eran susceptibles de caza y otras no, según se encontrasen al norte o al sur del río Duero, de suerte que la normativa básica en materia medioambiental no había considerado al lobo como una especie protegida en el conjunto del territorio nacional. Lo que se confirma a la vista de los anexos de la ya mencionada Ley 42/2007 en los que la especie del lobo tiene una protección estricta para las poblaciones al sur del río Duero (anexo V), pero es una especie que admite fórmulas o medidas de gestión para las poblaciones al norte del río Duero (anexo VI).
Es esa consideración la que cambia con la aprobación de la Orden EDH/980/2021, la cual no se limita a hacer aquello para lo que estaba habilitada, la inclusión de nuevas poblaciones de una determinada especie en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial, sino que va más allá de esa habilitación. Y lo hace porque, aun cuando aparentemente se respete esa habilitación, materialmente no es así, ya que, al referirse a todas las poblaciones de lobo, lo que está haciendo es convertir al lobo en una especie protegida en todo el territorio nacional, al margen de las previsiones legales y reglamentarias que regulan el listado. En suma, lo que se hace, careciendo de habilitación para ello, es reformular las bases medioambientales a través de la Orden TEDH/980/2021, condicionando, sobrevenidamente y a través de una disposición administrativa de ínfimo rango, el ejercicio de las competencias estatutariamente asumidas por la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Por eso, estimo que la Orden TEDH/980/2021 excedía de la habilitación conferida por el legislador y no podía ser considerada ni formal ni materialmente básica. La consecuencia es que tampoco debía haber sido utilizada como parámetro de enjuiciamiento de la ley autonómica por este tribunal. Lo que, a su vez, hubiera conducido a la desestimación del recurso de inconstitucionalidad, por falta de contradicción efectiva entre la normativa básica y la ley autonómica que había sido impugnada."

EL TJUE REVISA LA RESPONSABILIDAD DE ESPAÑA POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN

 

La LPAC y la LRSJP impusieron requisitos adicionales a la responsabilidad del Estado legislador y a la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En particular, a la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión se aplicaron los mismos límites temporales contemplados para la responsabilidad del Estado legislador; por lo que podemos recordar el art. 67.1 LPAC, a cuyo tenor “En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea”; y el art. 34.1 LRJSP, conforme al cual “En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa”.

Es decir, se aplicó un plazo de prescripción de un año desde la sentencia que declare la contrariedad al Derecho de la Unión Europea, y solo serían reclamables los daños no más antiguos de cinco años antes de la sentencia.

La doctrina (p.ej. PLASENCIA SÁNCHEZ y DE PEDRO MARÍN. "Sobre los límites a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador introducidos por las leyes 39 y 40 de 2015. Situación actual y expectativas de futuro a la luz del dictamen de la Comisión Europea sobre la infracción de los principios de efectividad y equivalencia”, Anuario de Derecho Administrativo 2019, Ed. Civitas, págs. 641 y ss.) criticó especialmente los requisitos de que el reclamante haya impugnado la actuación administrativa por vulneración del Derecho de la Unión Europea y solo sean indemnizables los daños ocasionados hasta los cinco años anteriores a la sentencia que declare la contrariedad al Derecho de la Unión Europea, pues “estos requisitos no se exigen, ni se han exigido nunca, por la Jurisprudencia ni del Tribunal Constitucional ni del TJUE”; habiéndose abierto un procedimiento de infracción por la Comisión Europea concluido mediante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2022 (C-278/20) que resuelve:

“Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6,y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho dela Unión:
–
al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado e lcarácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
–
al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión,c uando no exista una actuación administrativa impugnable;
–
a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
–
al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.”

LOS JUECES NO GOBIERNAN

 

Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2 de junio, declara la inconstitucionalidad de someter medidas generales de salud pública (a raíz de la lucha contra la Covid-19) a la intervención judicial.

Declara, así, la “inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, [que] resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial”.

“La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, mediante la redacción dada al cuestionado art. 10.8 LJCA, otorgó a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia competencia para autorizar o ratificar medidas sanitarias urgentes, que limitan o restringen derechos fundamentales con alcance general, es decir, “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”. La misma disposición de la Ley 3/2020 asignó idéntica facultad a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al introducir el nuevo apartado i) del art. 11.1 LJCA. La única diferencia entre ambos preceptos legales consiste en el ámbito de competencia de las autoridades sanitarias que aprueban las medidas generales de salud pública sometidas a idéntica intervención judicial: los tribunales superiores de justicia conocen de las medidas adoptadas por “las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal” (art. 10.8 LJCA), mientras que la Audiencia Nacional conoce de las medidas adoptadas por “la autoridad sanitaria estatal” [art. 11.1 i) LJCA].

Tanto en un caso como en el otro, las medidas son idénticas: medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la administración pública correspondiente considere “urgentes y necesarias para la salud pública” y que “impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente” [arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA]. Es, asimismo, idéntica la intervención judicial, consistente en autorizar, en su caso, esas medidas generales mediante un procedimiento sumario y preferente, sin más participación que la administración solicitante y el Ministerio Fiscal, y en un plazo de tres días naturales. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo no son aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, lo que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional, como ya hemos señalado, lesiva de los arts. 97, 106.1 y 117.3 y 4 CE, así como de los principios de responsabilidad de los poderes públicos, publicidad de las normas y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Por consiguiente, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA debe traer aparejada la misma declaración del art. 11.1 i) LJCA, redactados ambos por la disposición final segunda de la Ley 3/2020. Asimismo debe declararse inconstitucional y nulo, por conexión o consecuencia (art. 39.1 LOTC), el inciso “10.8 y 11.1 i)” del art. 122 quater LJCA, introducido por esa misma disposición legal.”

La fundamentación de esta decisión, previamente, se basa en las siguientes consideraciones:

“Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.

En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).

La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.

En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987 , FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984 , de 24 de julio, FJ 5; 141/1985 , de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993 , de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control “de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican” (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori , no a priori . El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.

Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986 , FJ 6, la Constitución impone un “estricto acantonamiento” de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, “la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas” (STC 150/1998 , de 2 de julio, FJ 2).

La “garantía de cualquier derecho” a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente “ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo” [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, “si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello” [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial “no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas” [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post . El control preventivo, ex ante , que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.”

LA INFORMACIÓN PÚBLICA ES ESO, PÚBLICA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2022 (RC 4116/202) expone al respecto:

“1.- Reiteramos el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 (recurso 75/2017), consistente en que la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1 de la misma ley, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se contempla en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera cuando quien invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario ese tratamiento previo o reelaboración de la información.
2.- El artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, reconoce el derecho de acceso a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105 de la Constitución, de forma amplia "a todas las personas", sin requerir la acreditación de acreditar un determinado interés, y las disposiciones de la citada ley que integran su título I, referido a la transparencia de la actividad pública, en el que se incluyen las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública y entre ellas el citado artículo 12 de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública a todas las personas, son de aplicación a las entidades que integran la Administración Local, por disposición del artículo 2.1.a) de la citada ley.”

TASA POR USO DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL PARA REDES DE TELEFONÍA

 

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022 (RC 5105/2020) que "este Tribunal Supremo se ha pronunciado en asuntos similares al que nos ocupa, en concreto se da cuenta de las sentencias recaídas en 26 de abril de 2021 (RCA/1636/2017), 27 de abril de 2021 ( RRCA/ 2199/2017, 484/2018, 2793/2018 y 1994/2017) y 4 de mayo de 2021 (RCA/5565/2017), en la de 29 de abril de 2021, (RCA/735/2018) se resolvió un asunto procedente del mismo Tribunal valenciano y entre las mismas partes; baste pues con remitirnos a lo dicho entonces, que ambas partes conocen, sin necesidad de reproducciones innecesarias, y recordar la doctrina fijada en aquella ocasión:
"Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet , tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas".

DISCRIMINACIÓN SALARIAL DE LAS MUJERES

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de 27 de junio de 2022 aborda un supuesto de discriminación salarial de las mujeres en el Ayuntamiento de Écija.

Aunque no hay una decisión explícita de primar a los hombres, pues la Sala "ha revisado el expediente consta en el documento 49 del expediente las retribuciones anuales de 2016 a 2019 de las funcionarias con categoría de gestor administrativo, grupo C1, y puede verse claramente una menor retribución de las mujeres, con retribuciones anuales brutas entre 21. 466 y 25.936 una, entre 26 y 27000 algo otra, y una, con antigüedad de 1981, alcanza los 30000. En cambio los gestores administrativos hombres, (no tomando en consideración los que constan como "jefe de negociado",......... y........... Que constan son retribuciones en esos cuatro años entre 37 y 40000 euros) sino los que figuran, como las mujeres simplemente como" gestor administrativo" (de nombre,........... y...........) se le reconocen todas las nóminas de esos cuatro años unas "diferencias complementarias" de alrededor de 6500 euros al año y en definitiva su retribuciones anuales se mueven entre 32 y 36000 euros brutos anuales. Consta por ello acreditado por la apelante un indicio discriminatorio por razón de sexo, dado que durante cuatro años todo los varones han cobrado más que todas las mujeres de la misma categoría.

Y, en consecuencia, resuelve "estimar la [existencia de] discriminación salarial por razón de sexo o indirecta en base a la ilícita práctica del ayuntamiento de Écija de reconocer de forma indefinida complemento salarial por atribuciones temporales".

CONSTITUCIONALIDAD DEL PRECEPTO LEGAL QUE TIPIFICA LA INFRACCIÓN DE RESISTENCIA, OBSTRUCCIÓN, EXCUSA O NEGATIVA A LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2022 (Recurso 1643/2021) sostiene que "Al configurar la previsión sancionadora cuestionada, el legislador ha atendido al desvalor de la conducta y al reproche que merece el infractor por el incumplimiento intencionado de una obligación tributaria de naturaleza formal que afecta de manera relevante a bienes jurídicos de rango constitucional. La definición del tipo infractor tiene en cuenta las circunstancias específicas, de carácter tanto subjetivo como objetivo, que cualifican la conducta frente a otras modalidades de comisión de la infracción y que justifican, a juicio del legislador, la imposición de una sanción pecuniaria de notoria intensidad. Sanción que se prevé en términos taxativos en la ley, en correspondencia con la tipificación estricta de la conducta infractora a la que se asocia. A pesar de la severidad de la sanción legalmente prevista, no se observa la concurrencia de un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma, ni cabe apreciar tampoco incoherencia o exceso en relación con la sistemática de la propia Ley general tributaria. La forma de cálculo de la sanción no puede calificarse como irrazonable y, además, se establecen determinados elementos correctores de la multa resultante, al fijarse un tope legal máximo a su cuantía y al permitir su minoración en caso de colaboración voluntaria del infractor antes de la culminación del procedimiento administrativo. No concurren, por lo tanto, tachas similares a las apreciadas por la STJUE de 27 de enero de 2022 respecto del ya referido "modelo 720".
En estas circunstancias, no cabe observar que la sanción prevista en el art. 203.6 b) 1 LGT suponga un patente derroche inútil de coacción que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho. Sin que, más allá de esta constatación, corresponda a este tribunal pronunciarse sobre la oportunidad de la decisión del legislador de sancionar la conducta descrita en el precepto cuestionado con multa proporcional del 2 por 100 de la cifra de negocios del sujeto infractor, con un límite máximo de 600 000 euros."

DEBEN PUBLICARSE PREVIAMENTE LOS CRITERIOS DE CORRECCIÓN DE EXÁMENES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 (RC 6185/2020) sienta la doctrina de que " los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios."

El razonamiento de la Sala es el siguiente: "En las recientes sentencias de 27 de enero de 2022 (recurso de casación 8179/2019) y de 28 de marzo de 2022 (recurso de casación 6160/2020) se recuerda en sus fundamentos cuarto nuestra doctrina jurisprudencial con mención de alguna de las sentencias invocadas por la recurrente. Así:
"El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.
Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016, se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013):
"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.
Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".
También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012, con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica."
Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (recurso de casación 1405/2004), recordada en la de 8 de octubre de 2020 (recurso de casación 2135/2018), con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas".

Es importante destacar los efectos de la estimación: "Constituye doctrina reiterada de esta Sala, expresada en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (recurso casación 2135/2018), que la nulidad del proceso selectivo a partir del ejercicio controvertido conduce a la decisión de retrotraer las actuaciones para que se repita ese ejercicio informando previamente a su realización de los criterios específicos de puntuación a observar para valorarlos respetando los criterios generales establecidos en la Base A punto 1. 3.
Y, del mismo modo que se dijo en la antedicha sentencia de 8 de octubre de 2020, atendiendo a la pretensión del recurrente en casación, consideramos procedente seguir la pauta ya observada por la Sala en casos precedentes sobre la situación de aspirantes que superaron procesos selectivos y fueron nombrados funcionarios en los que, años después y en virtud de recursos interpuestos por aspirantes que no los superaron, se aprecian vicios determinantes de su invalidez [ sentencias n.º 375/2019, de 20 de marzo (casación n.º 2116/2016), n.º 361/2019, de 18 de marzo (casación n.º 499/2016), n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016) y las que citan]. En tales ocasiones, hemos preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo.
Por tanto, la nulidad que vamos a declarar no se extiende a los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo por lo que declaramos la estimación parcial del recurso contencioso administrativo. Se acepta pues la nulidad de la resolución impugnada en lo que atañe al recurrente.
La segunda pretensión del recurrente formulada en la demanda era:
"acordándose la retroacción de las actuaciones a la fase de oposición, para que el Tribunal calificador convoque a los opositores que superaron la segunda prueba a la realización de la tercera, que se desarrollará conforme a las Bases de la Convocatoria, debiendo aprobarse con anterioridad a la misma los criterios de corrección y calificación que se tendrán en cuenta, y para el caso de que aquél considere pertinente establecer puntuaciones diversas para cada una de las cuestiones planteadas a los supuestos prácticos, lo que deberá justificarse debidamente, que ello se comunique a los opositores de manera previa a su inicio."
Vemos, pues, que el recurrente interesó la retroacción, para todos los opositores mientras en sede casacional restringe su petición a el mismo.
Ciertamente se ha producido un cambio de más a menos que no altera la esencia del recurso máxime cuando la menor pretensión se ajusta a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión.
Por ello, la estimación del recurso se ciñe a ordenar la repetición del tercer ejercicio para el recurrente tras hacerse públicos los criterios de valoración del ejercicio antes de su realización, debiendo ser los criterios coherentes con los aplicados a los otros opositores cuyos ejercicios obran en el expediente administrativo, conservando los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo."

ERROR EN LA DIRECCIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO QUE SUPONE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

 

La Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2022, de 27 de junio(Recurso: 83/2021) declara que cuando hay errores en la dirección del correo electrónico y los mensajes no llegan a su destinatario, la consiguiente omisión de las comunicaciones y notificaciones de apertura de procedimientos administrativos supone la vulneración del derecho a la defensa y el derecho a la información de las actuaciones del artículo 24.2 CE y declara que, en caso de confusión o error, es la propia Administración la que a debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las comunicaciones llegaran al ciudadano.

Los hechos son los siguientes: Un empresario dedicado al transporte de mercancías presenta ante la Dirección General de Transportes de la junta de Extremadura una declaración por la cual afirmaba disponer de dirección, firma electrónica y correo electrónico, el cuál facilitó. Por un error el email de demandante quedó mal inscrito y la Inspección del Transporte del Ministerio de Transportes Movilidad y Agenda urbana requirió por esta vía al demandante para que aportara ciertos datos referidos a su actividad profesional, además de proporcionar el email a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para que esta notificara el requerimiento de los datos anteriormente descritos, que nunca llegó al empresario.
La Subdirección General de Inspección de Transporte terrestre, al ver que el empresario supuestamente no atendía a los requerimientos incoó un expediente sancionador frente al demandante, llegando a concluir que este había cometido cuatro infracciones muy graves por lo que se le imponía una multa de 4001 euros por cada una, que también se mandaron al correo electrónico erróneo, por lo que nunca llego a su destinatario.
La primera vez que el demandante tiene noticia de algo de lo sucedido fue el día 25 de mayo de 2019 cuando le fue notificada una providencia de apremio por la AEAT por importe de 18750 euros , en concepto de multas y recargos. Por ello el demente solicitó la revisión de oficio de la resolución sancionadora pero la secretaria general de Transporte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana inadmitido a trámite dicha revisión al entender que no concurría ninguna causa de nulidad del art. 47.1 LPACAP argumentando que no existía indefensión alegando que la omisión de aviso al correo electrónico no tiene cabida porque toda empresa debe tener inscrito su email en el registro de empresas y actividades de transporte y que este lo inscribió en una fecha posterior a la emisión de la resolución sancionadora e incluso que la culpa del error era del empresario por poner su email ‘’con mala letra’’
Posteriormente el demandante interpone un recurso contencioso administrativo frente a la resolución que denegaba la revisión de oficio ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Nº9 entendiendo que se había vulnerado el artículo 24.1 CE Y Doctrina del TC que declara que el régimen de las notificaciones forma parte de la tutela judicial efectiva, el cual es desestimado.
Finalmente el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo que se interpone tanto contra el auto que desestima el incidente de nulidad y la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo así como de la resolución sancionadora de la Dirección General de Transporte Terrestre y de la Subdirección de Transporte afirma que la actividad de la administración no ha respetado el derecho a la defensa y el derecho a la información de la actuación reconocidos en el 24.2 CE y en cuanto al correo electrónico establece que es la propia administración la que a debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las comunicaciones llegaran a él . Por ello el TC además de declarar la vulneración de estos derechos fundamentales, restablece la situación del demandante (ahora sucedido mortis causa por su hija) declarando a nulidad de todas las actuaciones administrativas y de la sentencia del Juzgado Central y retrotrae las actuaciones al momento anterior a la comunicación electrónica del requerimiento acordado por la Inspección del Transporte Terrestre.

Pues bien, frente al recurso de amparo ante el TC alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y del derecho a un proceso público con todas las garantías (art.24 CE), el TC concluye que:

• Estamos ante un recurso de amparo mixto (al producirse lesiones de un derecho fundamental tanto por una resolución judicial, como es la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso, como las resoluciones administrativas previas)
• El hecho de que las notificaciones no llegaran al demandante por la confusión del correo electrónico NO suponen la invalidez de las mismas sino su ineficacia porque el demandante desconoció el procedimiento sancionador hasta la apertura de la vía de apremio.
• Frente a la pretensión de la Administración de hacer al demandante responsable del error en el correo electrónico por su caligrafía, e TC no entra a valorar la caligrafía del demandante, y afirma que las consecuencias son desproporcionadas y que es la Administración ‘’la que debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las mismas llegaran al efectivo conocimiento del interesado’’. Además el email se basaba en su nombre y apellidos, dato que la Administración podía haber cotejado perfectamente.

Por todo lo anterior el TC además de declarar la vulneración de los derechos fundamentales que alegaba el demandante, restablece su situación declarando la nulidad de todas las actuaciones administrativas y de la sentencia del Juzgado Central y retrotrae las actuaciones al momento anterior a la primera comunicación electrónica de la Administración, que en este caso era la de la inspección del Transporte Terrestre para aportar una serie de datos de su negocio.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2022 (RC 5031/2021), sienta la doctrina que "De conformidad con las sentencias que se acaban de recoger (en especial, SSTS de 2 de marzo de 2011 -recurso de casación núm. 1860/2009- y 16 de diciembre de 2011-recurso de casación núm. 2599/2007- debemos llegar a los siguientes pronunciamientos:
(I) la interposición de una diligencia preliminar para la obtención de la historia clínica no constituye una acción idónea a los efectos de interrumpir el plazo de prescripción de un año para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por daños derivados de la actuación sanitaria.
(II) la presentación de un escrito limitado a comunicar la intención de interrumpir la prescripción mediante su presentación al amparo del artículo 1973 del Código Civil no puede determinar dicha interrupción en el ámbito del responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por daños derivados de la asistencia sanitaria, al no ser acción idónea para ello"

Lo cual es bastante lógico. Se interrumpe la prescripción cuando se reclama la responsabilidad. El Alto Tribunal tiene declarado que la acción ejercitada debe ser idónea o procedente al resarcimiento. En caso contrario, no interrumpe la prescripción. Es por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008, con cita de la anterior de 21 de marzo de 2000, declara que "la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello". El mismo criterio se recoge en la Sentencia de 4 de julio de 2002 que cita la de 26 de mayo de 1998. De este modo, en el supuesto examinado por la Sentencia de 10 de junio de 2008 se entiende que la interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo no interrumpe la prescripción cuando la cuestión de interés había sido zanjada en ejecución de sentencia, en un proceso anterior. Tampoco interrumpe la prescripción de la reclamación de responsabilidad patrimonial la incoación de un procedimiento de devolución de ingresos indebidos pues “son dos procedimientos totalmente distintos, en los que se ejercitan acciones diversas, regulados por distintas normas y que responden a diversos títulos” (STS 22-2-2019, RC 656/2017).

Ahora bien, en el caso que ahora comentamos, el simple escrito de interrupción dio lugar a la incoación y tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial, y, a pesar de que el reclamante desistió del mismo, el TS entiende que aquí la propia Administración ha admitido la interrupción.

Dice así:

“en este caso es inevitable, a juicio de esta Sala, situada en la anterior posición, prestar especial atención a una circunstancia que resulta evidente del expediente administrativo, de la mención implícita que hace la sentencia de la Sala "a quo" y de las alegaciones de las partes acerca de la inicial respuesta de la Consejería de Sanidad -Servicio Andaluz de Salud- al burofax remitido el 22 de diciembre de 2016. La propia Administración sanitaria inició el procedimiento de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de que la Administración, por resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud de 26 de abril de 2017, lo declarase luego terminado.
Así, aquella reclamación -con independencia de su posterior terminación- dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial núm. Z16743 y en la comunicación de 16 de febrero de 2017 -folio 87- de inicio del procedimiento y práctica de prueba la Consejería de Salud comunica a la interesada que "Con su escrito se inicia un procedimiento de responsabilidad patrimonial que se tramita con el número de referencia (...) por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, designado órgano instructor del mismo conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. De conformidad con el artículo 21.2 de la citada ley, se le informa que el plazo máximo establecido para la resolución y notificación del presente procedimiento es de SEIS MESES, contados desde el día siguiente al de la fecha de entrada de su solicitud en el Registro General del órgano competente para su tramitación, (...)"
Es cierto que…D. Alberto Masiá Martínez, representante legal de Dña. Remedios, en su escrito se desiste expresamente de su derecho a reclamar, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 39/2015 (...), la Administración acepta de plano el desistimiento y declarará concluso el procedimiento…
No cabe desconocer, pues, que la propia Administración le atribuyó, al menos inicialmente, ese carácter de reclamación y, por lo tanto, la propia actuación de la Administración ha conferido de facto valor interruptivo a la inicial reclamación”.

¿RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PAGAR UN IMPUESTO ILEGAL?

 

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 27 de junio de 2022 (RC 2871/2021 y 6331/2021) esclarecen la cuestión casacional de "si la solicitud de abono del importe satisfecho por autoliquidaciones del Impuesto de Incremento de Valor sobre los terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) al amparo de una ordenanza fiscal que ha sido declarada nula, puede instarse a la Administración correspondiente con fundamento en su responsabilidad patrimonial, sin haber impugnado directa o indirectamente la disposición de carácter general y/o los actos aplicativos de la misma.".

La respuesta negativa se alcanza tras los siguientes razonamientos:

" SEGUNDO. Examen de la cuestión casacional.
El examen de la cuestión que se suscita en el presente recurso obliga partir de los presupuestos fácticos que sirven de fundamento a la actividad administrativa que se impugna, conforme resulta de las sentencias dictadas en la instancia.
Las actuaciones traen causa de que la mercantil recurrente había pagado las cuotas correspondientes del IIVTNA en las respectivas autodeclaraciones durante los años 2009 a 2011 al Ayuntamiento de Alicante. El referido municipio tenía regulado dicho Impuesto en Ordenanza Fiscal, conforme a la cual se devengó el impuesto. La Ordenanza fue declarada nula por la sentencia 1152/2014, de 4 de abril, dictada por la Sección Tercera de la Sala territorial de Valencia de este Orden Jurisdiccional, en el recurso de apelación 144/2012.
A la vista de dicha declaración de nulidad, la mercantil recurrente solicita que se le indemnice en la cuantía de las cantidades abonadas por el Impuesto, al considerar que esa declaración de nulidad de la Ordenanza en que se fundaban dichas liquidaciones comportaba un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración municipal.
Es importante destacar que, en efecto, la pretensión de la recurrente se hace al margen y con exclusión de los procedimientos que la legislación tributaria arbitra para el reintegro de los tributos que, pagados voluntariamente, se considera posteriormente improcedente dicho pago por quien se considera sujeto pasivo de los mismos. La pretensión se ampara, como resulta de lo ya expuesto, en la institución de la responsabilidad patrimonial y, de entre las distintas modalidades que se regulan en nuestro Derecho púbico, en la responsabilidad de las Administraciones públicas.
Sentado lo anterior, ya se dejó constancia de lo declarado y razonado tanto en la sentencia de primera instancia como en la que resolvió el recurso de apelación, sobre esa naturaleza de la pretensión, sin que se haga cuestión alguna ni sobre los preceptos que regulan dicha institución indemnizatoria ni de sus presupuestos para que concurra conforme a la reiterada jurisprudencia, suficientemente expuestas en las sentencias de instancia y que no parece necesario reiterar.
A la vista de ese planteamiento de las pretensiones de la recurrente, ya hemos visto cual ha sido las respuestas de las sentencias de instancia, en especial de la apelación, que es la aquí impugnada.
Es necesario tomar como punto de partida que la argumentación de la sociedad recurrente en casación es que el haber pagado el Impuesto, la posterior declaración de nulidad de las correspondientes liquidaciones por la declaración de nulidad de la Ordenanza municipal reguladora, constituye un supuesto de funcionamiento, y además anormal, de la Administración tributaria, que genera el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados que, en el caso de autos, se considera debe ascender a las cantidades pagadas por el impuesto.
Sobre esa premisa se suscita ya desde el escrito de preparación de este recurso de casación una cuestión tangencial sobre la base de un argumento que, como mero óbiter dicta, se declara la sentencia recurrida, cuando por la Sala de Valencia, después de exponer suficientemente las razones por las que en el presente caso no concurrían los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración, con base a la doctrina sobre la razonabilidad de la actividad administrativa a que se imputa el daño, --argumento que no se rechaza por la recurrente y es el motivo principal y exclusivo del rechazo de su pretensión-- como ha quedado reflejado en la transcripción de la sentencia, se añade, como también consta en la transcripción que "... en el supuesto de que el perjudicado que pretende la acción de responsabilidad patrimonial fuera quien, directa o indirectamente, formuló con éxito el recurso contencioso-administrativo frente a la disposición de carácter general y logró su anulación, aunque no impugnara sus actos de aplicación... difícilmente cabría sostener que el recurrente mantuvo una completa inactividad y se aquietó plenamente a los actos de aplicación, cuando, precisamente, impugnó la disposición normativa que les servía de cobertura."
Pues bien, como se ha dicho y ya se apunta en los razonamientos de la sentencia recurrida, suscitado el debate en sede de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, debemos centrar nuestra atención en la exigencia de la antijuricidad del daño, más concretamente, en la condición que se impone ahora en el artículo 32 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, de que solo son indemnizables los daños reclamados que los ciudadanos no tenga obligación de soportar.
Pues bien, en ese esquema deberá partirse de que cuando la recurrente presentó las correspondientes liquidaciones del Impuesto y en las autoliquidaciones procedió a ingresar las cantidades correspondientes, resulta evidente que en aquel momento dichos pagos tenía obligación de soportarlo, es decir, centrado el daño en esos pagos, estaba excluida la antijuridicidad del daño, porque una norma imponía con carácter general ese sacrificio para todos los ciudadanos que caían bajo el hecho imponible del Impuesto.
Bien es verdad que el debate se centra, en el razonar del recurso, en la incidencia que sobre esos pagos tiene el hecho de que esa norma -la Ordenanza-- que legitimaba el pago y excluía la responsabilidad patrimonial se declara nula, lo cual generaba la nulidad de las autoliquidaciones aun cuando formalmente no se hubiese realizado tal declaración, como es el caso de autos.
Pues bien, esa circunstancia ha de examinarse, conforme se razona en la sentencia recurrida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , conforme al cual, "[l]as sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente." Es decir, conforme al mencionado precepto y aun aceptando, como se razona en la sentencia impugnada, que las declaraciones de nulidad tienen efecto ex tunc, es lo cierto que la norma transcrita limita dichos efectos tan solo a los actos o sentencias que no hayan adquirido firmeza.
La aplicación del mencionado precepto no ofrece duda alguna de que en el caso de los pagos que había realizado la recurrente, que es el fundamento de la pretensión indemnizatoria, no pueden verse afectados por la declaración de nulidad de la disposición general, puesto que al momento de dicha declaración los pagos habían adquirido firmeza. Y si bien esa preclusión comporta la imposibilidad de hacer la declaración de nulidad de las autoliquidaciones, los términos taxativos del precepto impiden incluso que se pueda hacer una declaración de nulidad implícita, a los efectos de la concurrencia de la responsabilidad, que es la argumentación que se pretende por la recurrente.
Debe tenerse en cuenta, en esa regulación limitativa del derecho de resarcimiento que impone el Legislador, que con ello se pretende salvaguardar el principio de seguridad jurídica que es uno de los principios de nuestro Derecho, conforme se dispone en el artículo 9 de la Constitución.
Se suscita ya aquí una nueva objeción en el escrito de interposición, a los efectos de la jurisprudencia que se invoca, que debemos posteriormente examinar, en cuanto se aduce por la defensa de la recurrente que esa pretendida firmeza del pago no es admisible porque no había acto concreto que pudiera ser objeto de impugnación, dado que la gestión del impuesto lo es por declaración-liquidación.
No podemos compartir ese argumento, ya de entrada porque la recurrente siempre pudo impugnar su propia liquidación, una opción que precisamente se admite por esa modalidad de gestión del Impuesto en el artículo 120 y concordantes de la Ley General Tributaria . De otra parte, que la recurrente pudo acudir a los procedimientos tributarios arbitrados para instar el reintegro de los tributos pagados indebidamente.
A los razonamientos anteriores no pueden oponerse la doctrina que se dice se fijan en las sentencias de esta misma Sala que se citan en el escrito de interposición, todas ellas referidas a supuestos de responsabilidad del Estado legislador, institución bien diferente a la que legitima la pretensión de la recurrente.
Es cierto que, de las sentencias citadas en el escrito de interposición, tan solo sería aprovechable a la argumentación de la recurrente la sentencia de 21 de septiembre de 2010, dictada en el recurso de casación 533/2006 en la cual, ejercitándose una pretensión indemnizatoria con fundamento en la declaración de nulidad de una norma reglamentaria, se declara por esta Sala la procedencia de dicha pretensión con fundamento en la responsabilidad patrimonial, sin limitación temporal y por anulación de una disposición reglamentaria. Ahora bien, si se examina la mencionada sentencia es obligado tener en cuenta determinadas consideraciones que la excluyen como precedente a los efectos que se pretenden en el escrito de interposición.
En efecto, en si misma considerada, la referida sentencia de esta Sala se limita, con la estimación del recurso de casación, a extender la indemnización a las cuotas tributarias satisfechas con anterioridad a los cuatro años que había limitado la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional. Pues bien, la auténtica motivación para el acogimiento de la pretensión indemnizatoria en aquel proceso, a tenor de la sentencia recurrida - sentencia de 28 de noviembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 269/2003.-, no estaba fundada en un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones propiamente dicha, sino en un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, más concretamente por vulneración del Derecho de la Unión Europea. Que ello es así lo evidencia la misma motivación de la mencionada sentencia allí recurrida, así como las remisiones a la sentencia de este Tribunal Supremo que declaró la nulidad de la norma reglamentaria a que se imputaba el daño (sentencia de 9 de marzo de 2001, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4/1999).
Es decir, la razón de aquella decisión no solo estaba basada en una institución bien diferente a la que ahora sustenta la pretensión, esto es, la responsabilidad patrimonial del Estado --no de la Administración, por más que sea esta la que deba asumir el pago-- por infracción del Derecho de la Unión Europea y, aun así, en un momento en que dicha institución estaba huérfana de regulación en nuestro Derecho, lo que obligó a su reconocimiento por la misma jurisprudencia, como deja constancia la misma sentencia de la Audiencia Nacional con expresa referencia incluso a la jurisprudencia del TJUE.
Debe tenerse en cuenta en ese devenir normativo, recordando lo declarado en nuestra sentencia 871/2020, de 24 de junio, dictada en el recurso de casación 2245/2019, que en el ámbito de la responsabilidad de los Poderes Públicos, tempranamente --desde la vieja y aún vigente Ley de Expropiación Forzosa -- se ha venido regulando la responsabilidad de las Administraciones Públicas, que se consideró como un supuesto complementario de la expropiación para garantizar la indemnidad de los ciudadanos frente al ejercicio de las potestades de las Administraciones.
El fundamento de dicha responsabilidad, conforme a una inconcusa jurisprudencia, es que si con la actividad de las Administraciones en el ejercicio de sus potestades prestacionales, sea normal o anormal, se ocasiona un daño a determinados ciudadanos que no tienen el deber de soportarlo, en tanto que se beneficia de dicha prestación el resto de los ciudadanos, es obligado que para garantizar el principio de igualdad en las cargas públicas ese daño particular debe ser indemnizado, siempre que concurran determinados requisitos, que se han venido perfilando de manera reiterada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, como se deja constancia en las sentencias de instancia.
Es indudable que dentro de esa actividad administrativa en la que se incardina esta responsabilidad se incluye la potestad reglamentaria, de tal forma que, si en el ejercicio de esa potestad para dictar normas de rango inferior a la Ley se ocasiona un daño particular, entra en juego el mecanismo de esta responsabilidad y deberá reconocerse la indemnización de los daños y perjuicios particulares que se ocasionen, si concurren los presupuestos que dicha institución requiere, que no son diferentes de los exigidos para cuando la responsabilidad se imputa a una actividad administrativa de otra naturaleza.
Dado que toda norma, también las reglamentarias, tienen una vocación de generalidad que, a su vez, es incompatible con la individualidad del daño, que está en la base de esta responsabilidad, el presupuesto para que se reconozca el derecho de resarcimiento es la "anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo... de las disposiciones administrativas", como se declara en el artículo 32.1º de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Pero como quiera que la mera anulación no comporta, por si sola, el derecho de resarcimiento, es necesario que concurran los restantes presupuestos de la institución.
Frente a esa tradicional responsabilidad de las Administraciones públicas, la responsabilidad de los otros Poderes del Estado, el Legislativo y el Judicial, ha sido más compleja y se ha ido abriendo camino paulatinamente y con rasgos bien diferentes de los establecidos para dichos entes públicos, interesando ahora la del Estado Legislador. No es este el momento ni aprovecha al debate de autos examinar ese proceso más allá de lo necesario a los efectos de la polémica suscitada, debiendo partir de que los supuestos de responsabilidad de las Administraciones son diferentes de los establecidos para esos otros dos poderes del Estado.
Y así, en lo que se refiere a la responsabilidad de la Administración, la imputación del daño estaría referida, en el caso específico de autos, no propiamente al pago del impuesto que se considera improcedente a posteriori, sino al mero ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración local, por lo que es con relación a dicha potestad como deberán examinarse los presupuestos de la institución, en concreto, la preceptiva relación de causalidad, lo cual hace irrelevante la procedencia o no de la aplicación de tal norma, que servirá para justificar el quantum del daño, pero no la actividad que lo genera --que sí lo sería en los procedimientos tributarios--, por lo que no puede establecerse la relación causal entre funcionamiento de los servicios y el perjuicio en dicha aplicación de la norma; esto es, en el caso de autos, la relación de causalidad del daño deberá imputarse, y es lo que subyace en la argumentación de la sentencia de instancia, entre el ejercicio de la potestad reglamentaria --que se considera justificada-- y la cantidad pagada en su aplicación, pero no entre esa cantidad y las autoliquidaciones, que es lo que se pretende por la recurrente.
En suma, que lo pretendido por la recurrente con los argumentos aducidos en el escrito de interposición del presente recurso es aplicar a su pretensión el régimen de la responsabilidad del Estado Legislador, por más que, como claramente se desprende de tal argumentación, se ampara en la responsabilidad de la Administración Local demandada en la instancia. Hasta tal punto ello es así que de manera expresa se hace constar en dicho escrito que se excluye esa especial responsabilidad del Estado porque, en efecto, son instituciones bien diferentes y, en lo que ahora interesa, no puede asimilarse la anulación de una Ley (siempre por vulneración constitucional y solo por sentencia del Tribunal Constitucional) con la anulación de una disposición reglamentaria, cuyo régimen es el que antes se ha expuesto, lo cual comporta que no ha lugar al presente recurso de casación.
De todo lo expuesto y dando cumplimiento al pronunciamiento que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hemos de responder a la cuestión casacional declarando que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el pago realizado en autoliquidaciones del IIVTNU, con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la Administración Local en cuyo favor se hizo el pago y al margen de los procedimientos que se establecen en las normas tributarias, no requiere que el sujeto pasivo que efectuó dicho pago impugne directa o indirectamente la norma reglamentaria que, en el ámbito del respectivo municipio, regule el Impuesto, sino que es suficiente la mera declaración de nulidad de dicha norma reglamentaria en cualquier procedimiento, pero siempre que concurran todos los requisitos que exige esta responsabilidad patrimonial, entre ellos, el de la antijuridicidad del daño, que deberá examinarse caso por caso, y siempre que los pagos efectuados no hayan adquirido firmeza al momento de dicha declaración de nulidad".
En consecuencia, dada la identidad sustancial de la cuestión de interés casacional suscitada en este recurso con la que fue analizada en la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, procede que reiteremos ahora la doctrina jurisprudencial establecida al efecto, a la que hemos aludido en el párrafo precedente."

Pues bien, en la primera sentencia lo anterior lleva a confirmar la sentencia que revoca la estimación de la responsabilidad, es decir, que no hay responsabilidad, y, de forma más explicada, en la segunda se dice que"La aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al supuesto examinado conduce a la desestimación del presente recurso de casación: el hecho de que la entidad recurrente abonara las autoliquidaciones mencionadas entre 2006 y 2010, sin cuestionar la Ordenanza entonces vigente ni instar posteriormente la rectificación de aquéllas, unido a la circunstancia de que presentara directamente su reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Alicante en 2015, evidencia que no estamos en este caso ante un daño antijurídico y, por tanto, no se cumple este requisito que es básico para poder reconocer a su favor la indemnización por responsabilidad patrimonial solicitada."

Vemos que las sentencias parten de que “estaba excluida la antijuridicidad del daño, porque una norma imponía con carácter general ese sacrificio para todos los ciudadanos que caían bajo el hecho imponible del Impuesto”.

La doctrina casacional establecida, sin embargo, es que la responsabilidad “no requiere que el sujeto pasivo que efectuó dicho pago impugne directa o indirectamente la norma reglamentaria que, en el ámbito del respectivo municipio, regule el Impuesto, sino que es suficiente la mera declaración de nulidad de dicha norma reglamentaria en cualquier procedimiento, pero siempre que concurran todos los requisitos que exige esta responsabilidad patrimonial, entre ellos, el de la antijuridicidad del daño”, aclarando "siempre que los pagos efectuados no hayan adquirido firmeza al momento de dicha declaración de nulidad". Es decir, no es que por principio hubiera que haber impugnado directa o indirectamente la norma, pero es necesario que los pagos no hayan devenido firmes.

De esta declaración podría pensarse que la no impugnación en su momento no obsta a la responsabilidad. Pero precisamente tal situación excluye la antijuridicidad, dado que “la entidad recurrente abonara las autoliquidaciones…, sin cuestionar la Ordenanza entonces vigente ni instar posteriormente la rectificación de aquéllas, unido a la circunstancia de que presentara directamente su reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Alicante en 2015”.

Se está hablando de la firmeza de dos elementos distintos: la de la ordenanza, que no es óbice, pues puede no haberse impugnado directa ni indirectamente, y la de los pagos o actos aplicativos, que si son firmes excluyen la responsabilidad. Es necesario haberlos impugnado o pedido su rectificación.

HAY QUE DAR AUDIENCIA ANTES DEL DERRIBO

 

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 14 de junio de 2022 (Asunto nº 43604/18, Cruz García contra España) recuerda la necesidad de que la persona a la que afecta un procedimiento sea emplazada para que pueda ser oída, en este caso la compradora de una casa objeto de orden de derribo, que fue recurrida en vía contencioso-administrativa por el vendedor, sin que nadie la informase de la pendencia del proceso.

“El Tribunal señala además que el demandante no fue notificado de los procedimientos iniciados por V.S.L. de revisión judicial de la resolución administrativa dictada el 22 de junio de 2006 cuando ya era propietaria de la vivienda…. Señala además que V.S.L. no informó ni a la administración ni al Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ya había vendido una vivienda a la demandante, por lo que dicha información no constaba en el expediente administrativo (contrástese con Aparicio Navarro Reverter y García San Miguel y Orueta, antes citada, § § 39-40, y Cañete de Goñi Vs. España, nº 55782/00, §§ 38-39, TEDH 2002-VIII). Sin embargo, esta información relevante podría haber sido obtenida por la administración o el Tribunal Superior del Registro de la Propiedad desde marzo de 2006. Como resultado, el Tribunal Superior desconocía la identidad de la demandante y el hecho de que era propietaria de una casa que también era objeto del proceso seguido por V.S.L., lo que impedía la posibilidad de que ser emplazada a participar en el proceso. Además, la constancia de la devolución de los terrenos al dominio público se anotó en el Registro de la Propiedad en abril de 2014, a p4esar de que la resolución administrativa contra V.S.L. fue adoptada en junio de 2006…Siendo así, el Tribunal reitera que las partes deben poder hacer uso del derecho a interponer una acción o a interponer un recurso desde el momento en que puedan conocer efectivamente las decisiones judiciales que les imponen una carga o que pueden infringir sus derechos o intereses legítimos (ver Cañete de Goñi, citado anteriormente, § 40)”.

De esta manera se ratifica el criterio ya expresado por la Sentencia del TEDH de 10 de enero de 2017 (Asunto Aparicio Navarro contra España, nº 39433/2011).