29.4.26

LA INSPECCION NO PUEDE ENTRAR EN LA SEDE DE LAS EMPRESAS SIN AUTORIZACION JUDICIAL

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2026 (RC 3188/2025) declara que “la mera entrada, aun sin registro ni intervención de archivos físicos o informáticos, en un espacio que es simultáneamente domicilio social de una persona jurídica y centro de trabajo de la empresa requiere de autorización judicial previa. La única excepción podría venir dada, una vez valoradas las específicas circunstancias de cada caso, cuando entre la zona de oficinas del domicilio social y la zona de centro de trabajo exista una separación física apreciable y, además, la autoridad o sus agentes informen de que su propósito es únicamente acceder a la primera para el cumplimiento de sus funciones legalmente previstas.”

Razona que “Es evidente que la Inspección de Trabajo debe solicitar y obtener autorización judicial para entrar en un centro de trabajo que es también el domicilio de una persona física; y ello no solo porque lo diga el art. 13.1 de la Ley 23/2015, sino sobre todo porque lo contrario resultaría abiertamente incompatible con el art. 18.2 de la Constitución. Pero, a la vista de cuanto ha quedado arriba expuesto sobre la protección dispensada por ese mismo precepto constitucional al domicilio de las personas jurídicas, cabe preguntarse si el legislador ordinario puede dispensar de la exigencia de autorización judicial para la entrada de la Inspección de Trabajo el domicilio de las personas jurídicas. Dicho de otro modo, cabe preguntarse si el art. 13.1 de la Ley 23/2015 está viciado de inconstitucionalidad por omisión.

 

La verdad es que, en este caso, ni la sentencia impugnada ni las partes han dicho nada a este respecto. Tampoco lo ha hecho el Ministerio Fiscal. Es significativo que ninguno ha puesto en duda que, en principio, la entrada de la Inspección de Trabajo en el domicilio de una persona jurídica requiere de autorización judicial. Sus discrepancias versan sobre si en este caso, habida cuenta de que las dependencias albergaban también un centro de trabajo y que no se llevó a cabo ningún registro ni intervención de archivos, la autorización judicial era necesaria. Las discrepancias, en otras palabras, versan sobre lo que más arriba hemos caracterizado como la segunda dificultad de este asunto.

 

Pues bien, esta Sala tampoco alberga dudas al respecto: en principio, la entrada en el domicilio de una persona jurídica -por supuesto, siempre que su titular no la haya consentido- exige la previa autorización judicial. Y que el art. 13.1 de la Ley 23/2015, con respecto al ejercicio de las funciones propias de la Inspección de Trabajo, omita dicha exigencia no significa que esta no derive directamente del art. 18.2 de la Constitución y, por consiguiente, que sea plenamente aplicable aun en el silencio de la ley.

 

No es ocioso advertir en este punto que ello no supone dejar de aplicar una norma legal en vigor; lo que, sin duda, supondría una vulneración de los arts. 24 y 163 de la Constitución por parte del órgano judicial. No hay inaplicación del art. 13.1 de la Ley 23/2015 porque este precepto guarda silencio sobre el domicilio de las personas jurídicas, de manera que resulta perfectamente legítimo integrar ese vacío legal mediante la aplicación directa de la correspondiente norma constitucional.”

 

Lo anterior no resulta desvirtuado por el hecho de que la sede de la empresa comparta espacio con un centro de trabajo, ni tampoco que no llegue a aprehenderse ningún documento, archivo u otro elemento:

“Una vez despejada esa primera dificultad, cabe ya analizar la segunda dificultad que presenta este asunto, a saber: si, cuando en un mismo local están el domicilio social de la persona jurídica y el centro de trabajo de la empresa, es exigible la autorización judicial. Como se ha dicho, este es el punto central sobre el que giran tanto la sentencia impugnada, como las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal.

Esta Sala considera que la ratio decidendi de la sentencia impugnada no es convincente. La sola circunstancia de que, tras haber entrado en el domicilio de una persona jurídica, la autoridad o sus agentes no hayan examinado documentos ni aprehendido archivos no constituye, por sí sola, una razón válida para afirmar que no rige la exigencia constitucional de solicitar y obtener una autorización judicial. Asiste la razón a la recurrente cuando señala que el art. 18.2 de la Constitución utiliza una fórmula disyuntiva: "entrada o registro". Esto indica que la necesidad de la autorización judicial rige incluso para la mera entrada, aun cuando no se efectúe ningún registro.

Este argumento literal se ve reforzado, además, por otro de índole teleológica: el razonamiento de la sentencia impugnada, que suscriben el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, invierte el orden que deben seguir las actuaciones. Según la sentencia impugnada, lo decisivo es que si la autoridad o sus agentes quieren examinar documentación o aprehender archivos de una persona jurídica deben disponer de una autorización judicial, dando por supuesto que previamente han podido entrar libremente en el domicilio de la persona jurídica. Esto supone, al menos implícitamente, dar por bueno que la autoridad o sus agentes pueden hacer comprobaciones dentro del domicilio social sin autorización judicial, y solicitar esta únicamente cuando -a la vista de tales comprobaciones- quieran ir más allá y examinar documentación o aprehender archivos. Y esto no es aceptable porque, incluso al margen del arriba expuesto argumento literal, la autorización judicial exigida por el art. 18.2 de la Constitución ha de ser previa a cualquier actuación de la autoridad o sus agentes en un espacio caracterizado como domicilio a efectos constitucionales. Por decirlo gráficamente, no se puede poner la carreta delante de los bueyes.

Esta conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, en el sentido de que la actuación de la Inspección de Trabajo se desarrolló únicamente en la zona de las dependencias destinada a centro de trabajo; y no en aquella propiamente destinada a domicilio social. Aparte de que los hechos que se infieren de la sentencia impugnada distan de ser nítidos a este respecto, lo determinante es que la Inspección de Trabajo -con el auxilio de la Policía Nacional- no comenzó su actividad inspectora en las dependencias de la entidad mercantil recurrente informando de que su propósito fuera solo hacer comprobaciones en la parte del inmueble destinada a centro de trabajo. Si esto hubiera sido así, habrían podido tener consistencia las alegaciones del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal; y esta Sala habría podido concluir que, siempre que además se acredite una separación física apreciable entre la zona de oficinas del domicilio social y la zona de centro de trabajo, la entrada limitada a esta última no está constitucionalmente necesitada de autorización judicial. Pero ese no es aquí el caso.”

FISCALIDAD DE RETASACIONES HEREDADAS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2026 (RC 2272/2023) fija la siguiente doctrina:

De conformidad con lo precedentemente razonado, se establece como jurisprudencia la que a continuación se expone, que es reproducción y ratificación, aplicada al caso debatido, de la que previamente hemos establecido en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2024 (rec. 2440/2023) y en las sucesivas que siguen el criterio fijado en ella:

1) En las circunstancias del caso, esto es, atendida la fecha de adquisición mortis causa de los derechos expropiatorios de contenido económico por parte de la recurrente- el aumento del justiprecio como efecto de la retasación de bienes expropiados ( art 58 LEF), reconocido por sentencia judicial tras el fallecimiento del causante, es una ganancia patrimonial sujeta al IRPF, no al impuesto sobre sucesiones. A tal efecto, el caso no es equiparable al resuelto en nuestra sentencia de 1 de febrero de 2024 (recurso de casación nº 4295/2022).

2) A efectos de su gravamen por el IRPF, la ganancia patrimonial puesta de manifiesto como consecuencia de la retasación de bienes expropiados ( art. 58 LEF) no trae causa de una alteración patrimonial diferente, autónoma y posterior a la producida originariamente con la expropiación del bien o derecho, sino que, por el contrario, se trata de valorar de nuevo tal ganancia, estableciendo un nuevo justiprecio, de acuerdo con la configuración legal de la ganancia, de manera que el valor de adquisición es el determinado por la adquisición del bien o derecho, no otro.

3) La ganancia patrimonial obtenida como consecuencia de la retasación ( art. 58 LEF) debe imputarse temporalmente, cuando haya resultado litigioso el justiprecio fijado en la retasación, del modo establecido en las sentencias de este Tribunal Supremo de 26 de mayo y 12 de julio de 2017 ( rec. 1137/2016 y 1647/2016), por las que el incremento reconocido en la resolución -administrativa o judicial- que lo resuelva debe imputarse al ejercicio en el que dicha resolución devenga firme, si contiene la determinación final e inmodificable del justiprecio.

4) A tales ganancias patrimoniales, a las que les podrían resultar aplicables los coeficientes reductores o de abatimiento previstos en la disposición transitoria novena de la Ley del IRPF, a pesar de que la fijación del justiprecio de la retasación haya tenido lugar en momento posterior al 31 de diciembre de 1994, no lo son en el presente caso porque la adquisición no se produjo en un momento anterior a la expresada fecha, sino que tuvo lugar por sucesión mortis causa,en la fecha del fallecimiento del padre de la recurrente.


16.4.26

NO INCUMPLE EL ADJUDICATARIO QUE NO FORMALIZA POR FALTA DE INFORMACIÓN SOBRE LA SUBROGACIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2026 (RC 2468/2023) fija como doctrina casacional que "no procede la imposición de penalidades al adjudicatario de un contrato por la falta de formalización de este, cuando se ha omitido en los pliegos rectores de la licitación la información relativa a la subrogación del personal de la empresa contratista saliente."

"La discrepancia entre las partes se refiere a la interpretación que la sentencia impugnada efectuó de los artículos 130 y 153.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
El texto de los preceptos sobre cuya interpretación tienen las partes posturas divergentes dice lo siguiente:
«Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.
1. Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista. [...].
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.
5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista».
Por su parte el artículo 153.4 de la LCSP dispone:
«Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71».
2. La sentencia recurrida en casación, a la luz de los preceptos anteriormente expuestos, entiende que la obligación legal de facilitar a los licitadores la información relativa a las cargas laborales derivadas de una eventual subrogación corresponde al contratista saliente, actuando la Administración únicamente como intermediaria, sin asumir responsabilidad por la posible inexactitud de los datos transmitidos.
Conforme a dicha interpretación, la Administración cumple su función trasladando la información recibida, mientras que el nuevo adjudicatario, si los datos resultan inexactos o incompletos, debe dirigir sus reclamaciones contra el contratista saliente, titular último de dicha obligación informativa.
Partiendo de este razonamiento, la sentencia considera que E..., una vez conocida -mediante comunicación del anterior contratista- la existencia de la obligación de subrogarse en los derechos laborales del personal adscrito al servicio debió formalizar el contrato, y únicamente con posterioridad ejercitar las acciones que estimara procedentes frente al contratista anterior por los mayores costes laborales que la subrogación pudiera comportar.
3.- Finalidad y alcance del artículo 130 LCSP.
El artículo 130 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, tiene como finalidad esencial garantizar que los licitadores dispongan de información suficiente y veraz para poder evaluar con exactitud los costes laborales derivados de la eventual subrogación de trabajadores, cuando dicha obligación resulte de normas legales, convenios colectivos o acuerdos de eficacia general.
Este mandato responde al cumplimiento de los principios de transparencia e igualdad de trato que, conforme al artículo 1.1 LCSP, han de presidir toda licitación pública, evitando que los operadores económicos formulen sus ofertas en situación de incertidumbre o asimetría informativa respecto de los costes sociales inherentes al contrato.
Para asegurar esa finalidad, la Administración está obligada a requerir al contratista saliente la información necesaria sobre el personal afectado por la subrogación: relación de trabajadores, categorías profesionales, jornada y antigüedad, convenio aplicable, retribución bruta, pactos individuales vigentes, etc.
El órgano de contratación cumple con su deber legal incorporando a los pliegos los datos suministrados por la empresa saliente, indicando expresamente que se incluyen los únicos datos facilitados o, en su caso, que no se ha aportado información alguna.
El apartado 4 del artículo 130 LCSP prevé la posibilidad de imponer penalidades al contratista cuando incumpla las obligaciones establecidas en dicho precepto, especialmente las referidas al deber de colaboración para garantizar la adecuada transmisión de la información laboral necesaria para el relevo contractual.
Una vez producida la subrogación, el propio artículo 130 -en sus apartados 5 y 6- establece que la responsabilidad por la inexactitud o falta de certeza de la información suministrada recae exclusivamente en el contratista saliente.
En tal caso, el nuevo contratista dispone de acción directa frente a aquel cuando los costes laborales reales resulten superiores a los que se desprendían de la información facilitada.
4.- Sobre la ratio legis del artículo 153.4 LCSP.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de febrero de 2025 (RC 6102/2021, ECLI:ES:TS:2025:884), ha precisado el sentido y alcance del artículo 153.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en relación tanto con el apartado 4 como con el apartado 5 del precepto, afirmando:
«Que la ratio legis del artículo 153.4 de la ley 9/2007, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , en lo que concierne al apartado 4 (que regula la penalización por causas imputables al adjudicatario) y al apartado 5 (que regula la responsabilidad de la Administración cuando a ésta le sea imputable la falta de formalización del contrato), es establecer, como salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de las reglas de formalización del contrato cuyo cumplimiento incumbe a la Administración contratante y al adjudicatario, una penalidad de carácter económico que resulta aplicable en aquellos supuestos en que, por causas imputables al adjudicatario, se frustra el cumplimiento y la ejecución de los contratos públicos, lo que se justifica atendiendo a los principios reguladores de la contratación pública de buena fe, equidad, transparencia y eficiencia e utilidad, vinculados al principio de buena administración, que se complementa con la previsión regulatoria de los supuestos en que la no formalización de contrato resulta imputable a la Administración contratante, apreciándose una laguna legal respecto de aquellos casos en que la causa de la no formalización del contrato obedezca a una concurrencia de culpas».
De esta doctrina se desprende que los apartados 4 y 5 del artículo 153 LCSP persiguen una finalidad común: asegurar el cumplimiento de las reglas de formalización contractual mediante la atribución de responsabilidades diferenciadas según a quién resulte imputable la falta de formalización.
El apartado 4 establece la posibilidad de imponer una penalidad económica cuando la no formalización del contrato sea imputable al adjudicatario.
Esta penalidad opera como un mecanismo de garantía que: salvaguarda la buena fe contractual, evita conductas obstructivas, protege la continuidad en la ejecución de los contratos públicos, y asegura el respeto a los principios de equidad, transparencia, eficiencia y buena administración.
El apartado 5, por su parte, establece un régimen de responsabilidad de la Administración cuando sea ésta quien determine, por su actuación u omisión, la imposibilidad de formalizar el contrato.
No obstante, como pone de manifiesto esta Sala, el régimen legal presenta una laguna normativa en los supuestos en que la falta de formalización no sea imputable exclusivamente a una de las partes, sino que derive de una concurrencia de culpas entre la Administración y el adjudicatario.
5.- En el caso analizado no concurre causa imputable al adjudicatario que justifique la imposición de la penalidad del artículo 153.4 LCSP.
El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de "Servicios de Conserjería de los Centros Empresariales de Fomento San Sebastián" no contenía información alguna relativa a la posible obligación de subrogación del personal, ni recogía que la Administración hubiese solicitado datos al contratista saliente sobre este extremo, ni, en consecuencia, cuál había sido su respuesta.
Tras la adjudicación del contrato a E..., la entidad tuvo conocimiento -según declara expresamente la sentencia recurrida- de que debía subrogarse en los derechos laborales de los trabajadores del contratista anterior, circunstancia comunicada por este último únicamente después de haberse producido la adjudicación, pero antes de la formalización del contrato.
Y sea cual sea la causa de omisión de esta información en el Pliego desde la perspectiva del artículo 153.4 LCSP, esta situación constituye una causa sobrevenida en sentido jurídico estricto: un hecho posterior a la adjudicación, no imputable al adjudicatario y que altera sustancialmente los costes de personal que sirvieron de base a la oferta presentada.
Tal alteración afecta directamente a la equivalencia económica del contrato y a la viabilidad de su ejecución en los términos inicialmente ofertados.
En consecuencia, la decisión de E... de no proceder a la formalización del contrato no puede calificarse como "causa imputable al adjudicatario", a los efectos del artículo 153.4 LCSP, pues la imposibilidad de formalizar deriva exclusivamente de la omisión de la información que debía haberse incorporado al pliego y que impidió que la empresa licitadora conociera, en tiempo oportuno, la existencia de obligaciones laborales adicionales.
Por ello, no procede la imposición de penalidad alguna por falta de formalización contractual.
Finalmente, debe destacarse que las previsiones del artículo 130.5 LCSP despliegan sus efectos una vez producida la subrogación, al establecer la responsabilidad del contratista saliente por la falta de veracidad o exactitud de la información suministrada.
Se trata, por tanto, de un supuesto distinto del que aquí nos ocupa, donde la subrogación no llegó a producirse, pues la información relativa a la misma se comunicó tardía y únicamente tras la adjudicación del contrato."

3.4.26

Urbanismo

 

Francisco García Gómez de Mercado cuenta con una dilitada experiencia en materia de urbanismo y expropiación. Entre otras actuaciones, fue director jurídico del ámbito Parque de Valdebebas en sus hitos fundamentales, como el Plan Parcial, el Proyecto de Compensación o Reparcelación, el Proyecto de Urbanización, la adjudicación de las obras de urbanizacion y la operación de financiación de las mismas.


Colabora habitualmente con la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, sea como articulista o en revisión de los trabajos que se proponen para su publicación.

Sección de Energía del ICAM




Francisco García Gómez de Mercado es el Presidente de la Sección de Energía del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid, y colabora con otras destacadas instituciones de este sector como el Club Español de la Energía o la Asociación Española del Derecho de la Energía.

La Sección de Energía del ICAM organiza periódicamente jornadas, abiertas a colegiados y no colegiados. Más información aquí.




2.4.26

EL CARTERO SIEMPRE LLAMA DOS VECES, PERO NO EL MISMO DIA

 













La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2025 (RC 8535/2021) considera que, si bien "Los principios y requisitos de la prestación del servicio postal universal establecidos en el artículo 22 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no son aplicables a las notificaciones por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante previstas en el artículo 41.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", "Las notificaciones que se efectúan por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante, previstas en el artículo 41.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, han de ajustarse, además de a los requisitos generales de toda notificación, a las exigencias establecidas en el artículo 42.2 de la misma Ley para la práctica de las notificaciones en papel en el domicilio del interesado, siempre con la finalidad de que no se produzca indefensión y se dote de la mayor efectividad a los derechos del interesado proclamados en el artículo 53 de dicha Ley."

De este modo, la sentencia resuelve como sigue:

"La proyección al supuesto de autos de las respuestas que se acaban de dar a las cuestiones de interés casacional pone de relieve que la Sala de instancia ha admitido la aplicación de las previsiones del artículo 42.2 de la LPAC al caso, lo que es correcto a tenor de lo expuesto, pero lo ha hecho obviando que, según este precepto, "Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes",siendo así que, como reconoce la propia Junta recurrente en casación, los dos intentos se realizaron el mismo día, como consta en el acta correspondiente cuando dice que "la notificación se intentó el día 29/06/2017 a las 10:00 horas, primer intento, y a las 15:15 horas segundo intento".
Hay que advertir que, cuando la LPAC dispone que el segundo intento se repita "en una hora distinta dentro de los tres días siguientes",no está autorizando que los dos intentos se efectúen el mismo día, por más que se respete el margen temporal horario y pese a la, en cierto modo equívoca, exigencia de que se deje "en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación",pues "los tres días siguientes"no incluyen el primero -los "siguientes",es decir los ulteriores, los posteriores, son el segundo, el tercero y el cuarto-, lo que se compadece plenamente con la finalidad perseguida por esta regulación, tratándose de un requisito que podemos calificar de "sustancial"-en palabras de la sentencia de 11 de abril de 2019 (recurso de casación 2112/2017)-.
Por tanto, la notificación practicada por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante no respetó el requisito temporal indicado, al efectuarse los dos intentos en el mismo día, por lo que no podía calificarse de infructuosa a los efectos de acudir a la notificación por anuncios del artículo 44 de la LPAC, debiendo llegarse a la misma conclusión a la que, no sin cierta falta de claridad y por otro motivo, llega la Sala de instancia de entender que el recurso potestativo de reposición debió "reputarse tempestivamente promovido, procediendo anular la resolución inadmitiéndolo a trámite",sin que sea procedente ni necesario analizar otras cuestiones en este recurso de casación."


NO PUEDE HABER SUPERFICIE SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO

 












La Sentencia del 30 de octubre de 2025 (RC 7927/2021) declara como doctrina jurisprudencial que «No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».

Se ha discutido y tradicionalmente negado que el dominio público sea susceptible de derechos reales en cosa ajena, como es el derecho de superficie.

Como sabemos, los bienes de las entidades locales pueden ser de dominio público o patrimoniales. Conforme al art. 79 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985 (LBRL), “Los bienes de las entidades locales son de dominio público o patrimoniales” y “Son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público”. En igual sentido se manifiesta la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), o el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), cuyo art. 5 dispone que “Los bienes comunales y demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles…”.

El Código Civil considera que “Son bienes de dominio público: 1.º Los destinados al uso público, como los caminos…” (art. 339) y “Son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales…” (art. 344).

Según el art. 132.1 de la Constitución, “La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación”.  

Estos principios, recogidos en la legislación vigente, llevan a la consideración de los bienes de dominio público como cosas fuera del comercio (“res extra commercium”). Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, afirma que la incorporación de un bien al dominio público supone, no tanto una forma específica de apropiación por parte de los Poderes Públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico jurídico-privado. 

De este modo, la inalienabilidad implica que no es admisible jurídicamente enajenar o gravar bienes demaniales. Y como el derecho real en cosa ajena, como la servidumbre o la superficie, constituye un gravamen sobre propiedad ajena, se considera que no se puede imponer derecho real alguno sobre los bienes de dominio público, y menos aún a favor de un particular. Para esta opinión, la única posibilidad que cabría sería proceder a la desafectación del bien de dominio público, previo el expediente motivado correspondiente.

Sin embargo, este criterio restrictivo ha sido rechazado en algunas sentencias para las servidumbres. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 20 de marzo de 1996 (Rec. 3056/1993) declara:

"No entiende esta Sala que pueda ser discutible la posibilidad técnica de que pueda recaer una servidumbre legal de acueducto, en terrenos de dominio público, precisamente por ese carácter de servidumbre de carácter legal, que de entrada implica un mínimo de interés común, que justifique su existencia, más y cuando, concurren las circunstancias del caso aquí enjuiciado, donde se está estableciendo una servidumbre que tiene por objeto la instalación de la infraestructura necesaria para asegurar la prestación de un servicio público, el suministro de agua de una Mancomunidad de Aguas a la que pertenece el propio Ayuntamiento gravado, a otros municipios integrantes de la misma. El respaldo a esta postura lo da el propio Tribunal Supremo, que así lo ha entendido también, véase al efecto la S 5 de mayo de 1992 que textualmente dice. «El gravamen de un bien de uso público, cual son el camino y calleja en cuestión, con una servidumbre de acueducto en beneficio de un servicio público, cual es el abastecimiento de aguas a una población, no supone una desafectación que altere la calificación jurídica de aquellos bienes, que continuarán con el mismo uso, sino una mera utilización como base necesaria para la prestación de un servicio público, lo que viene permitido por aplicación concordada de los arts. 102, 103, 156, 182, 183, 184, 243.c), 285, 286 y 303 de la Ley de Regimen Local, vigente al tiempo de incluirse el abastecimiento de aguas en cuestión en el Plan Provincial de obras y servicios, y por los arts. 2.1 y 2, 3.1, 8.1, 2 y 3 y 58.1 y 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por D 27-5-1955, y, en consecuencia, llevada a cabo tal afectación conforme a lo establecido por los citados preceptos de la Ley de Régimen Local (Texto articulado y Refundido de 24-6-1955) y guardando los tramites fijados en los preceptos referidos de la Ley de Expropiación Forzosa, no cabe estimar que la Diputación Provincial demandada haya actuado por vías de hecho al ocupar aquellos bienes de uso público municipal para afectarlos con una servidumbre de acueducto con el fin de prestar el servicio público de abastecimiento de agua potable a un municipio de la provincia, colindante al del Ayuntamiento recurrente, lo que, unido a lo expresado en el precedente apartado de esta sentencia, obliga a la desestimación del segundo motivo de impugnación aducido por la Corporación recurrente»"
.
Por su parte, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en su Dictamen núm. 213/2007 de 14 Noviembre 2007, nos ilustra:

“A similar conclusión llega el Tribunal Supremo en un supuesto en el que se pretendía la anulación de un acuerdo por el que un Ayuntamiento convino con un particular la autorización a éste de tres tomas de agua de la red de abastecimiento de agua de la población, como contraprestación por la constitución de una servidumbre de acueducto en su propiedad, al estimar que el ente local había otorgado un derecho sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico) del que no se encuentra autorizado para disponer. Expresaba el alto Tribunal contrariando tal posición que «la concesión aludida no implica la constitución de una servidumbre sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico destinado al abastecimiento a la población), sino el otorgamiento de un uso o servicio de ese mismo abastecimiento, que constituye precisamente una de las razones de ser del mismo. [...] No se trata, por lo tanto, de discutir el indudable carácter demanial del agua cuya toma se autoriza, ni tampoco de la indisponibilidad legal que sobre la misma impone semejante carácter» (Sentencia de 13 de mayo de 1998)."

Pues bien, volviendo a la sentencia objeto de comentario, esta se remite en primer lugar a la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999): "El supuesto enjuiciado en dichos autos era la constitución de un derecho de superficie a favor de una sociedad regional sobre una parcela de propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza, cedida en su día por una orden religiosa con el fin de destinarla a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio en colindancia con el terreno cedido.

En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se contienen los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO. Concretándonos ahora a los argumentos aducidos en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia para considerar la corrección de la constitución de un derecho de superficie sobre el terreno cedido en su día por la orden de Agustinos Recoletos, con el fin de destinarlo a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción un edificio en colindancia con el terreno cedido, la resolución del Tribunal de Aragón de 23 Jun. 1999 se funda en dos razonamientos concretos para justificar el carácter de bien patrimonial de la aludida parcela y la consiguiente innecesariedad de haberla desafectado de su carácter demanial ( artículo 81 de la LBRL y 8º del R.D. 1372/86 ) con carácter previo a autorizar la constitución del derecho real mencionado, lo que constituye el único tema de fondo planteado en el presente recurso. El segundo de tales razonamientos tiene un carácter meramente subsidiario del anterior.

La sentencia impugnada se refiere en primer lugar y como justificación legal de la constitución de ese derecho, al carácter patrimonial del inmueble, que razona sobre la base de que lo determinante de la condición demanial del mismo no es la inclusión en el Inventario a que se refiere el artículo 17 del Reglamento con una u otra calificación, sino la real afectación o destino del bien de que se trate. Solamente en segundo término, y a mayor abundamiento, se trata de justificar que, en todo caso, habría de considerarse que se había producido una desafectación automática de su condición demanial a través de la modificación llevada a cabo en el planeamiento urbanístico con la finalidad de poder celebrar el contrato que ahora se impugna.

Asiste la razón a los recurrentes cuando combaten la inanidad de este último argumento, ya que si partimos de la consideración de la tan repetida parcela como un bien de dominio público con una primitiva adscripción a un uso asistencial y religioso, la posterior modificación puntual del mismo PGOU en la que se sustituye dicha adscripción por la correspondiente a un fin socio-- cultural, no implica el equivalente a un proceso de desafectación automático del artículo 81.2 a) de la LBRL , ya que la finalidad de satisfacción de un servicio público que determinó su clasificación no habría sido alterada y seguiría constituyendo la nota característica de su calificación como bien demanial, según claramente se desprende de la Sentencia de este Tribunal de 6 Jun. 1995 en un caso que guarda similitud con el presente.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia con referencia explícita a los antecedentes en la historia jurídica del terreno cuestionado obrantes en el recurso 434/95, cuya solución definitiva no nos es dable desconocer al haberse dictado sentencia confirmatoria de esta Sala de 21 Jun. 2002 , ha declarado expresamente probado que no ha existido actuación alguna del Ayuntamiento tendente a hacer efectiva la adscripción del mismo a una finalidad de servicio público desde el momento de la cesión, haciendo así buenos los argumentos opuestos en los escritos de contestación a la demanda, en los que se sostiene que la nota característica de la demanialidad es precisamente la afección a una finalidad pública que aquí nunca ha existido, por lo que no puede considerarse como bien afecto al servicio público la parcela sobre la que versa el litigio, con independencia de cual fuese la finalidad que tuviese asignada en la planificación urbanística.

TERCERO. Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 Mar. 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 Abr. 1993 y 23 May. 2001 se manifiestan en el mismo sentido.

Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad --un tanto genérica-- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique «per se» su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión. Este Tribunal (Sentencia de 21 Jun. 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio-- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.

Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes, desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8º del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado».

Los artículos que la sentencia considera infringidos son los que, según razona el auto de admisión, han de ser interpretados en el presente caso, -además del artículo 132 de la Constitución-, es decir, los artículos 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin perjuicio de que podamos tener en cuenta otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con el artículo 90.4 de la LJCA."

A continuación, la sentencia comentada cita la normativa sobre el demanio local y el derecho de superficie, en la actualidad el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,  en sus artículos 53 y 54.

Según el Alto Tribunal, ello deja "patente que, en la normativa urbanística, en los sucesivos textos legales desde 1976, se ha configurado el derecho de superficie con unas notas que son incompatibles con el destino de un terreno o de una parcela al uso o servicio público. La facultad del superficiario de gravar y transmitir el derecho de superficie, y la del propietario del suelo de gravar y transmitir su derecho, entre otras, impedirían o dificultarían, en caso de su ejercicio, el cumplimiento de la finalidad del uso o servicio público del bien.

En definitiva, la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son «inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno»,y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local «en cualquier momento»no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL.

En consecuencia, debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999)."

Francisco García Gómez de Mercado Linkedin

Abogado