En la práctica sucede con frecuencia que las condiciones inicialmente pactadas en un contrato pueden verse alteradas por múltiples factores ajenos a la voluntad de las partes. Y ello sucede tanto en la contratación privada como en la del sector público.
Otras vías para solucionar un posible desequilibrio económico del contrato son:
· La revisión de precios: se regula en los artículos 103 a 105 de la LSCP y es la forma más habitual de asegurar el mantenimiento del equilibrio económico de los contratos administrativos.
· La modificación de los contratos o ius variandi: es una prerrogativa del órgano de contratación prevista en el artículo 190.1 de la LCSP que consiste en la posibilidad de variar el contenido del contrato por razones de interés público debido a necesidades nuevas o causas imprevistas.
· La fuerza mayor: aparece en el artículo 239 LCSP, pero es de aplicación muy restrictiva por la jurisprudencia.
Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
· El riesgo imprevisible: aunque la LCSP no contempla el riesgo imprevisible como causa de la ruptura del equilibrio económico, su aplicación ha sido admitida y apreciada por la jurisprudencia, si bien con carácter limitado.
La doctrina del riesgo imprevisible autoriza a la rescisión del contrato en circunstancias excepcionales. Confróntese, por todas, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999 dictada en el recurso nº 7196/1992.
Conectado con el riesgo imprevisible, también está la cláusula rebus sic stantibus que se define como un mecanismo de restablecimiento del equilibrio de las prestaciones cuando, por circunstancias sobrevenidas y totalmente ajenas a la voluntad de las partes, a una de ellas le resulta sumamente imposible o gravoso el cumplimiento del contrato.
Pues bien, cuando acontece una situación de desequilibrio económico del contrato del tipo anteriormente descrito, la solución más conveniente para el contratista pasa por instar su resolución unilateral, siempre y cuando sea posible acreditar dicho riesgo imprevisible. Además, dado que no concurriría un incumplimiento culpable, la resolución o desistimiento no debería llevar aparejada ningún efecto adverso. Esto es, ni incautación de la garantía ni, desde luego, una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración contratante.
Respalda la tesis expuesta, la Sentencia del TSJ del País Vasco Nº 163 de 8 de mayo de 2024 (Rec. 447/2023; JUR\2024\250452) relativa a un contrato de suministro de gas natural en el que la contratista solicitó su resolución unilateral ante la volatilidad del mercado energético. Más en concreto, se alegó que el aumento del precio del gas fue absolutamente excepcional e imprevisible y que las pérdidas que se hubieran ocasionado, en el caso de haber podido adquirir gas en el mercado para seguir suministrándolo a sus clientes, ascenderían a más de seis millones de euros, lo cual era totalmente inasumible para la empresa.
En su fundamento de Derecho cuarto, con remisión a la Sentencia Nº 128/2023 de esa misma Sala, se lee:
“Desde el prisma de esta Sala, el supuesto examinado en este proceso, a diferencia de los que la doctrina legal expuesta califica negativamente, se encuadra en el marco del riesgo imprevisible comentado, en la medida en que se verifica, sin contradicción a nivel de hecho, que en el reducido margen de tiempo comprendido entre febrero- marzo y octubre de 2.021 se produjo un alza excepcional y no prevista en el precio del gas natural, que llegaba a suponer a 1 de octubre casi un incremento del 400% sobre el precio que "Multinergía Verde, S.L" obtenía por el contrato anual suscrito hasta marzo de 2.022. Y tampoco de la proyección de ese sobrecoste sobre el resto de duración de dicho contrato, -superior a cinco meses-, se obtiene la conclusión de que pudiese llegar a ser asumible la continuidad de la prestación sin un acusado empobrecimiento para la contratista, ajeno a todos los parámetros establecidos y al sentido económico del contrato, haciendo una elemental comparación entre los ingresos y gastos de la empresa contratada que se producirían en ese nuevo período.(…)Sin embargo, tampoco aprecia esta Sala que ese aspecto ofrezca verdadera relevancia ni a nivel de la jurisprudencia producida, ni a nivel estrictamente práctico, pues, aunque por hipótesis, pudiesen existir contratistas que por ocupar otra posición más ventajosa en el mercado, pudiesen seguir suministrando con menores pérdidas, si acaso, o por decisiones de otra índole (de prestigio, comerciales,.....), sobre lo que nada se ilustra en el proceso, nada corrobora que el mantener una diversidad de fuentes de suministro fuese exigencia del contrato, ni, tampoco, que hubiese modificado con plena seguridad la situación emergente dada, si los precios a satisfacer eran los reales de mercado, lo que en todo caso podría haberse materializado adquiriendo el gas natural por sistema TUR, por lo que no se puede contemplar como decisivo un enfoque que extrae la controversia del más puro casuismo y de las auténticas cooordenadas del supuesto de hecho.Estos argumentos son plenamente aplicables en el presente recurso, toda vez que la situación de hecho es la misma. La diferencia radica, básicamente, en que aquí el tiempo que restaba para la finalización del contrato no era de cinco meses, sino de tres.Pero ello no es dato suficiente para obtener una conclusión diferente a la expuesta por la Sala en aquella sentencia, toda vez que de esa circunstancia temporal no puede obtenerse la conclusión de que la continuidad de la prestación pudiese ser asumible para la empresa sin un acusado empobrecimiento, que ha quedado acreditado a través del informe pericial aportado por la empresa.Los argumentos que se exponen en la sentencia apelada responden efectivamente al resultado de las pruebas que se practicaron, sin que se aprecie error en su valoración”.
En sentido idéntico, traemos a colación la más reciente Sentencia Nº 7 dictada el 7 de enero de 2025 por el TSJ del País Vasco (Rec. 103/2024; JUR\2025\17242).
En ambos casos, el TSJPV permite acudir al artículo 211.1 g) LCSP junto con la doctrina del riesgo imprevisible para validar la resolución por esta causa de un contrato administrativo cuya ejecución devino económicamente inviable debido al incremento exponencial sobrevenido del coste de la materia prima. Asimismo, excluye aplicar el artículo 213.3 LCSP con la consiguiente pérdida del aval y el derecho al resarcimiento de la contratante.
En cualquier caso, corresponderá a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dar respuesta definitiva a esta cuestión, ya que por Auto de 11 de junio de 2025 se ha admitido a trámite el recurso de casación nº 8145/2024 en el que se plantean estas dos cuestiones con interés casacional:
§ Si, en los contratos de suministro, el contratista que entienda que concurre un desequilibrio económico entre las partes que permitiría aplicar la doctrina del riesgo imprevisible, puede resolver unilateralmente el contrato o no.
§ Si, en el caso de resolución unilateral por tal circunstancia, la suspensión del suministro objeto del contrato puede entenderse que constituye un incumplimiento culpable con los efectos de incautación de la garantía prestada e indemnización a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.
Estaremos atentos a lo que se decida.
María Vizán Palomino
Abogada
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