El Supremo niega la valoración del subsuelo

 

Las plazas de garaje y otros espacios en el subsuelo tienen un valor indudable, más aún en una ciudad densa.

Sin embargo, a la hora de valorar la pérdida de esos espacios en una expropiación suele plantearse el problema de que el método de valoración atiende al aprovechamiento urbanístico, y las plazas bajo rasante no suelen consumir aprovechamiento lucrativo. A pesar de eso, algunas veces los peritos incluyen alguna partida en ese concepto.

Pues bien, el Tribunal Supremo insiste en negar que el aprovechamiento del subsuelo deba valorarse salvo que se tratase de un aprovechamiento puramente independiente (p.ej. el propietario de un garaje bajo rasante) y no de un mero aprovechamiento potencial añadido e incluso obligatorio para cubrir la demanda de plazas de aparcamiento en el propio edificio donde se materializaría el aprovechamiento urbanístico.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2015 (RC 3577/2013), ponente Excmo. Sr. D.Diego Córdoba Castroverde, lo siguiente:

La valoración de este aprovechamiento del subsuelo de forma independiente requiere demostrar que no está incluido en la edificabilidad total asignada, por tratarse de un valor autónomo y no de una exigencia impuesta para poder ejecutar la edificabilidad prevista. Así se ha razonado en otras sentencias de este Tribunal (STS de 2 de marzo de 2015, rec. 4321/2012 ) afirmando que "Tiene razón el Ayuntamiento recurrente cuando sostiene que no debe incluirse como un elemento autónomo la edificabilidad bajo rasante, pues la eventual construcción de unas plazas de garaje se aplica sobre el suelo ya valorado con su aprovechamiento urbanístico, por lo que no procede agregar como separado una partida que materializa este aprovechamiento que ya ha sido tomado en consideración al tiempo de fijar la edificabilidad máxima permitida".

Cambio del tipo de capitalización del suelo rural

 

Para la valoración del suelo rústico se ha atendido generalmente al método de capitalización de rentas, reales o potenciales, que consiste en hacer equivaler el valor de la propiedad o titularidad de un bien al importe neto de las rentas obtenidas, u obtenibles, en cierto número de años.

Éste era el método de determinación del justiprecio de fincas sin valor urbanístico, a través del llamado valor inicial, en la legislación anterior a la LSV de 1998, que se remitía expresamente a la normativa catastral (arts. 107 de la Ley del Suelo de 1976, 66 de la Ley 8/1990, 48 y 49 el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y 68.2 de la Ley de Haciendas Locales, de 28 de diciembre de 1988). Este mismo método fue recogido en la LSV de 1998, aunque sin remisión a la normativa catastral y, sobre todo, con carácter subsidiario al método de comparación (art. 26). La Ley de Suelo de 2007 (y posterior Texto Refundido de 2008) elimina el método de comparación para el suelo rústico por lo que aplica directamente el de capitalización.

Simplificando, al aplicar el método de capitalización de rentas, el valor del suelo (Vs) ha de calcularse capitalizando la renta, real o potencial, de la tierra (Rt), al tipo de interés reglamentario (ti), por lo que en definitiva: Vs= Rt x 100 / ti

Como el tipo de interés divide, cuanto menor sea mayor será el justiprecio. La capitalización era al 3% según la disposición transitoria segunda de la Ley de Haciendas Locales (equivalente a multiplicar la cosecha neta anual por 33,33). La disposición adicional séptima de la Ley de Suelo de 2007 se remitió a “la última referencia publicada por el Banco de España del rendimiento de la deuda pública del Estado en mercados secundarios a tres años”, añadiendo la posibilidad de modificarlo y fijar valores mínimos según tipos de cultivos y aprovechamientos de la tierra mediante la ley de presupuestos “cuando la evolución observada en los precios del suelo o en los tipos de interés arriesgue alejar de forma significativa el resultado de las valoraciones respecto de los precios de mercado del suelo rural sin consideración de expectativas urbanísticas”. La Ley 2/2008, de 23 de diciembre, pasó a aplicar a “la última referencia publicada por el Banco de España del rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años”. Por su parte, el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, en lugar de la posible modificación o adaptación por leyes de presupuestos procedió a hacer referencia a un coeficiente corrector en función del tipo de cultivo, explotación o aprovechamiento del suelo determinado reglamentariamente, actualmente por el Reglamento de Valoraciones.

Pues bien, la reciente Ley de Carreteras, de 29 de septiembre de 2015, al paso que mantiene la remisión al Reglamento para esos coeficientes correctores, modifica el tipo de capitalización general por “el valor promedio de los datos anuales publicados por el Banco de España de la rentabilidad de las Obligaciones del Estado a 30 años, correspondientes a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración”, lo que parece permitir una menor volatilidad de los justiprecios (pues los datos anteriores cambiaban mes a mes, pudiendo darse fácilmente justiprecios distintos en el mismo proyecto) y quizá un tipo de capitalización mayor (pues la aplicación de los anteriores estaba impulsando los justiprecios rústicos hasta una cierta “burbuja”).

El TC anula los parámetros para la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización

 

Los arts. 24 y 25 de la Ley del Suelo de 2007 (25 y 26 en el Texto Refundido de 2008, y 38 y 39 del Texto Refundido de 2015) regulan, según sus rúbricas, la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización y la indemnización de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación. Con ello, como reconoce la exposición de motivos de la Ley, se “contribuye a un tratamiento más ponderado de la situación en que se encuentran aquéllos” terrenos, particularmente los valorados como suelo rural. Efectivamente, aunque estos preceptos a menudo son lamentablemente desconocidos e inaplicados, son los que vienen a compensar el gran salto existente entre la valoración del suelo rural y el suelo urbanizador en dicha Ley.

De conformidad con el art. 24.2 LS (25.2 TRLS08 y 38.2 TRLS15), “La indemnización por impedir el ejercicio de la facultad de participar en la actuación o alterar sus condiciones será el resultado de aplicar el mismo porcentaje que determine la legislación sobre ordenación territorial y urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías de conformidad con lo previsto en la letra b) del apartado primero del artículo 16 de esta Ley: a) A la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, cuando se impida el ejercicio de esta facultad. b) A la merma provocada en el valor que correspondería al suelo si estuviera terminada la actuación, cuando se alteren las condiciones de ejercicio de la facultad”.

Esto es, se aplica el mismo porcentaje de participación de los Ayuntamientos en las plusvalías, porcentaje que la LS fija, como regla general, entre un 5 y un 15% (y que, en general, las Comunidades Autónomas tienen establecido en el tradicional 10%). Pero es una pura coincidencia, pues este porcentaje es aquí el que se abona al propietario que no puede continuar con el desarrollo del proceso urbanizador. Y por ser pura coincidencia (ya que nada tiene que ver la participación de la Comunidad en las plusvalías con la indemnización por la pérdida de la expectativa no del 10 sino del 90% de las plusvalías), se genera una cierta desigualdad en la determinación de estas indemnizaciones en función de las distintas Comunidades Autónomas que, si bien puede tener sentido en cuanto a un aspecto urbanístico como es el porcentaje de aprovechamiento a favor del Ayuntamiento (que no puede fijar de forma exacta el Estado según la STC 61/1997), no tiene igual sentido cuando hablamos de las garantías de la expropiación forzosa o el sistema común de responsabilidad de la Administración (que son claras competencias estatales al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución).

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/2015, de 22 de octubre de 2015, declara la inconstitucionalidad del art. 25.2 TRLS08. Ahora bien, no es que se declare inconstitucional que los propietarios perciban esa indemnización sino que esa indemnización equivalga al porcentaje de participación en las plusvalías de la Comunidad.

Por dos razones: 1) porque, como hemos visto, es un porcentaje variable en las diferentes CCAA y, como ya se dijo cuando se aprobó la LS de 2007, no tenía sentido esa diferencia; y 2) especialmente porque es un porcentaje fijo y no tiene que serlo, con el mismo razonamiento con que la STC 141/2014 se cargó el tope del 200% para el valor agrourbano.

El párrafo clave es el último: “Por lo hasta aquí expuesto, al igual que en la STC 141/2014, de 11 de septiembre, debemos afirmar ahora que el método de valoración objetivo y no justificado que establece el art. 25.2 a) TRLS para determinar la compensación debida por la privación de la facultad de participar en la actuación de primera urbanización, cuando los propietarios no han iniciado aún la urbanización pero no han incumplido sus deberes, no garantiza en todo caso el proporcional equilibrio que debe existir entre la compensación prevista en la ley y el contenido real de la facultad de la que se ve privado el propietario. En consecuencia la compensación contemplada en el art. 25.2.a) TRLS es inconstitucional”.

Pero insistimos, cuidado, mientras el legislador estatal no diga otra cosa, no es que no haya lugar a compensación sino que la compensación por tal concepto no queda fijada en los parámetros señalados por la Ley de Suelo en aquel precepto.

Justiprecio e IRPF: diferencia entre el fijado en vía administrativa y el determinado judicialmente

 

La Dirección General de Tributos (DGT) está diferenciando el justiprecio fijado en vía administrativa del aumento del justiprecio fijado en vía judicial (os adjunto la Consulta V1905/2012 de 1 de octubre de 2012 y su posterior aclaración). En este sentido, la DGT admite la aplicación de la regla de pagos aplazados o criterio de caja (es decir, la declaración del justiprecio a medida que se cobra) solo en aquellos supuestos en los que el justiprecio se fija en vía administrativa y en los que transcurre más de un año entre la ocupación (entrega del bien) y el pago del justiprecio. En estos casos, el contribuyente puede optar entre aplicarse ese criterio de caja o tributar por la totalidad del justiprecio (aunque la ley no lo específica, Hacienda sostiene que el contribuyente debe indicar en la declaración que opta por la aplicación de uno u otro criterio).

No obstante, cuando se trata de un mayor justiprecio determinado en vía judicial, la DGT considera que solamente es aplicable lo dispuesto en el artículo 14.2.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF): “a) Cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza”. Así lo recoge también las Consultas V0183-13 y V0524-10. En esta última podemos leer que:

“En cuanto a la imputación temporal de la ganancia patrimonial resultante de un aumento del justiprecio declarado judicialmente, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 14.2.a) de la Ley del Impuesto, según el cual “cuando no se hubiera satisfecho la totalidad o parte de una renta, por encontrarse pendiente de resolución judicial la determinación del derecho a su percepción o su cuantía, los importes no satisfechos se imputarán al período impositivo en que aquélla adquiera firmeza.”
Por tanto, la consultante deberá imputar la ganancia patrimonial derivada del aumento del justiprecio al período impositivo en que la resolución judicial haya adquirido firmeza, aunque no se haya hecho efectivo su cobro”.

Por tanto, con independencia del momento del cobro efectivo, la DGT considera que las cuantías determinadas judicialmente deben declararse en el ejercicio en el que la sentencia devenga firme.

La exigibilidad del ITP en concesiones administrativas

 

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 (R.C.U.D. 3865/2013) considera que la obligación de previa formalización del contrato de concesión para su ejecución, contenida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, provoca que el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (ITP) sea exigible a partir de la formalización de la concesión administrativa, sin perjuicio que el impuesto se haya devengado con la adjudicación del contrato.

En el caso enjuiciado, se discute en qué momento del contrato de concesión administrativa es exigible el ITP. Así, el Tribunal Supremo expone que:

“Habiendo quedado planteada la cuestión litigiosa como se acaba de exponer, el único tema decidendi del presente recurso jurisdiccional se refiere al momento en que se entiende devengado el impuesto. Esto es, si es el día de la adjudicación definitiva de la concesión administrativa o el día de la firma del contrato en que se formaliza aquella adjudicación.
Se ha de partir del artículo 53 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a cuyo tenor: "Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados", añadiendo el artículo siguiente en su párrafo primero que "1. Los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público (...)". Es decir, no cabe duda alguna de que para la Ley que regula de manera específica este tipo de contratos se distinguen claramente dos momentos: el de la perfección del contrato y el de su formalización. El contrato se perfecciona por su adjudicación definitiva independientemente de que, legalmente, su formalización se demore a un momento posterior. En efecto, según el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, el contrato se perfecciona por la adjudicación definitiva, sin que la formalización posterior en escritura pública tenga en modo alguno carácter constitutivo”.

El Tribunal Supremo añade que, como regla general, “(e)n el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 49.1.a) del Texto Refundido de la Ley, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1 993, de 24 de septiembre, (BOE de 20 de octubre), establece que "1. El impuesto se devengará: a) En las transmisiones patrimoniales, el día en que se realice el acto o contrato gravado””. No obstante, “el apartado 2 del artículo 49 del Texto Refundido de la Ley establece una regla especial para las adquisiciones de bienes cuya efectividad esté suspendida por alguna limitación”. En este sentido, la Sala recuerda que el artículo 54.4 del TRLCAP establecía que los contratos públicos no podían ejecutarse sin la previa formalización, previsión que debe interpretarse como una condición suspensiva de la ejecutividad del contrato administrativo o una condición legal.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Supremo “se muestra conforme con el criterio de la recurrente de que dicha regla especial actúa simplemente como una regla que afecta a la exigibilidad de la deuda tributaria, pero no al devengo del tributo correspondiente, de suerte que habrá que aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2 del TRJTP y AJD, es decir, "... no se liquidará el impuesto hasta que ésta (la condición Suspensiva) se cumpla..."”.

Asimismo, el mencionado órgano judicial incide en el hecho de que “los sujetos pasivos del Impuesto están obligados a presentar los documentos comprensivos de los hechos imponibles junto con la autoliquidación del Impuesto. Por tanto, no tiene sentido contar el plazo de ingreso desde el día de la adjudicación”. A lo que añade que: “El Pleno del Ayuntamiento puede adjudicar en una fecha (en mayo) pero no notificárselo a la empresa hasta días después (en nuestro caso en junio), por lo que no tiene sentido establecer la exigibilidad del Impuesto en una fecha que el sujeto pasivo no conoce. Como advierte la recurrente, entonces sería fácil que no se pudiese cumplir en plazo con la autoliquidación. Además, no tendría sentido que en las oficinas liquidadoras del Impuesto se exija un contrato que todavía no se ha firmado”.

Neus Teixidor Martínez

Los criterios sociales en la contratación pública

Los actuales gobernantes del Ayuntamiento de Madrid anuncian la aplicación de criterios sociales en la contratación pública, más allá de la "tiranía" de la oferta más barata.

¿Novedoso? No tanto. Es verdad que con la crisis económica se acentuó en algunas Administraciones la aplicación de un único criterio estrictamente económico, de práctica subasta, pero la existencia de otros criterios es habitual en los concursos y, en especial, la adopción de criterios sociales ha sido ya llevada a la práctica, y por supuesto discutida.

Paladín de esos criterios fue, curiosamente, el PP en Madrid, en tiempos en que Ruiz-Gallardón Jiménez era Presidente de la Comunidad.

La Ley que regula los Contratos del Sector Público, que cualquier Administración debe respetar, regula los criterios de valoración de las ofertas, señalando que, para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

La Directiva 2004/18, en su Considerando 46 destaca que a fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se reúnen estas condiciones, determinados criterios de adjudicación económicos y cualitativos, como los que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrán permitir que el poder adjudicador satisfaga las necesidades del público afectado, tal como se definieron en las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato.

En fin, mucho se ha escrito sobre el asunto y es difícil condensarlo aquí, pero en cualquier caso la adopción de criterios sociales solo puede tener un carácter complementario y, aunque no carezcan de cierta lógica o razonabilidad, pueden suponer un mayor coste y, sobre todo, una mayor discrecionalidad de la Administración.

Sin responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio de régimen tarifario eléctrico

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2015 (RC 381/2013), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella, niega la responsabilidad patrimonial de la Administración por cambio del régimen tarifario eléctrico, por la rebaja de la llamada "gestión comercial" de las distribuidoras, en línea con la Jurisprudencia de la Sala.

Dice así:

CUARTO.- Despejado el anterior obstáculo procesal, la cuestión de fondo suscitada en el presente recurso, en los términos expuestos en el segundo fundamento, sobre el perjuicio económico que ha ocasionado a la recurrente la rebaja en la retribución de la "gestión comercial" a las empresas distribuidoras, establecida en el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012 , y desarrollada en la posterior Orden IET/843/2012, no puede ser estimada, en atención a nuestra jurisprudencia..

Así es, los precedentes de esta Sala avalan la solución contraria a la que postula la recurrente y, como seguidamente señalaremos, no advertimos razones para alterar dicha línea jurisprudencial. En concreto, nos referimos a la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) que trascribe, en este punto, lo razonado en la Sentencia de 22 de octubre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 389/2012 )..

En las citadas sentencias hemos declarado respecto de la falta de justificación de dicha minoración de la retribución por la gestión comercial y su arbitrariedad, que esa reducción se encuentra justificada en la exposición de motivos, apartado X, del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, cuando señala que < >>. De conformidad con lo adelantado en la memoria del propio Real Decreto Ley que declaró que < <[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras >>.

Pues bien, en las Sentencia citadas al inicio de este fundamento ya declaramos que <<En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia)>>.

QUINTO .- Téngase en cuenta que la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 30 de diciembre de 2011, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012, y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fijó los " costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial de Endesa Distribución. Pues bien, la cantidad que se reclama en el suplico de la demanda de 72.209.250 euros es la diferencia entre retribución por gestión comercial que se realizada en el régimen anterior y aquella que ahora resulta de la aplicación del artículo 5.3 del Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo .

Quiere esto decir que el cambio de retribución obedece a los menores costes de la empresas de distribución de energía eléctricas derivados de la gestión comercial, porque algunas de sus tradicionales funciones pasaron a realizarse por las empresas comercializadoras. Si esto es así, lo que correspondía a la recurrente era proporcionar los datos concretos y específicos que pongan de manifiesto que esos trabajos comprendidos en la denominada "gestión comercial" continúan realizándose por las propias empresas distribuidoras y no por las comercializadoras, o que su proporción no es la tomada en cuenta por la norma.

Ello nos lleva a examinar la prueba realizada en el proceso, concretamente las pruebas documentales admitidas por la Sala, y el " análisis sobre los costes y la retribución reconocida por la actividad de gestión comercial realizada por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U ." que centra esencialmente su examen en el perjuicio económico que se deriva del cambio de sistema para determinar la retribución por los costes de gestión comercial. Pero no examina específicamente cada una de las funciones que se comprenden en dicha gestión, para señalar qué función o tarea concreta de aquellas que venían realizando las empresas distribuidoras ha pasado a las comercializadoras, en que medida, y qué funciones mantienen las distribuidoras. Con la correspondiente repercusión económica de dicha alteración en las funciones desempeñadas. Dicho de otro modo, no desvirtúa la justificación que proporciona la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2012, ni la memoria realizada en el proceso de elaboración, que hemos trascrito en el fundamento anterior.

No se indican, por tanto, si las funciones que se retribuyen por este concepto de "gestión comercial" como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor, salvo averías, han pasado a las empresas comercializadoras. No se trata de establecer unos cuadros de costes para determinar el perjuicio respecto del sistema anterior, sino de conectar los costes económicos con las tareas a realizar y si las mismas se siguen prestando, o no, por las empresas distribuidoras o han pasado, en qué proporción, a las comercializadoras. Ni siquiera podemos entender genéricamente desproporcionada, a tenor de la prueba practicada, la minoración de la retribución en un 75%. Con la salvedad del reconocimiento que se hace en dicho informe cuando señala que a partir de 2009 se produce una disminución de costes de gestión comercial, tras la introducción de la Tarifa de Último Recurso.

SEXTO .- Especial relevancia tiene lo que venimos declarando sobre la reducción de la retribución por remuneración de activos ya amortizados, respecto de la afectación de derechos adquiridos, pues en la citada Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 403/2012 ) ya señalamos que tales argumentos no dejan de expresar una discrepancia con el contenido del artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 , en los términos que seguidamente trascribimos. Del mismo modo que se desestima la existencia de un derecho de las empresas distribuidoras que ya habían patrimonializado, según alegaban, a cobrar como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011, a tenor de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 (recurso contencioso administrativo nº 416/2012 ).

Entonces declaramos que << En lo que respecta al cambio de sistema no puede considerarse que sean en si mismo contrario a derecho, aunque ciertamente la continua modificación de aspectos relevantes del modelo eléctrico sea criticable tanto desde una perspectiva técnica como desde la seguridad jurídica conveniente para la estabilidad y economía del sistema. Pero la parte no argumenta ni acredita que lajustificación ofrecida por la Administración de que ya se puedan considerar amortizados determinados activos sea incorrecta, y no resulta relevante desde el punto de vista de la legalidad de la modificación el hecho de que tal circunstancia pudiera ser conocida ya con el anterior sistema. No es aceptable, por tanto, que haya una falta de transparencia que conduzca a que la modificación haya de ser reputada como contraria a derecho (en concreto a la Directiva invocada), pues la memoria y los informes de la Comisión Nacional de la Energía sí ofrecen tales justificaciones, aunque la parte las considere insuficientes. Por otra parte y tal como hemos señalado en frecuentes ocasiones anteriores ante argumentos semejantes, la regulación en una materia sometida a una fuerte intervención no crea necesariamente derechos adquiridos ni, por tanto, su modificación resulta por ello inevitablemente contraria a los artículos 9.3 y 33 de la Constitución , como parece creer la recurrente. Tampoco puede decirse que la parte haya acreditado que el nuevo sistema impida la recuperación de las nuevas inversiones, algo que se limita a afirmar. Finalmente, también hemos rechazado en numerosas ocasiones el argumento sobre discriminación que se basa en la comparación entre los diversos sectores regulados del sistema eléctrico, pues la problemática concreta de cada uno de ellos impide tal comparación.

Por otra parte y en estrecha conexión con las quejas que acabamos de descartar, en la ya citada Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho también: " (...) Sexto.- Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que"Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los quetal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma"..

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n".

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado.

1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución >>.

SÉPTIMO - En fin, respecto del contraste con el Derecho de la Unión Europea con el artículo 5 del Real Decreto Ley 13/2012 también nos hemos pronunciado en las citadas sentencias, cuando declaramos que la recurrente << aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dichaactividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE)1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta.

entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca." (fundamentos de derecho sexto a octavo) >>..

OCTAVO .- La parte recurrente es consciente de la dificultad que reviste la estimación de la pretensión deducida en el presente recurso, en atención a los precedentes citados, por ello, en la parte final de la demanda, página 43, intenta distinguir este asunto de los anteriores.

Se señala que la Sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo nº 403/2012 , que hemos trascrito en parte, no cambia tampoco el panorama cuando reproduce otros precedentes, pues el recurso interpuesto, con el nº 415/2012, por la propia mercantil recurrente contra la Orden IET/843/2012, en el que no ha recaído sentencia al tiempo de presentarse la demanda, a diferencia de los precedentes anteriores, allí sí se ha desplegado una actividad probatoria que, intuye, dará lugar a la estimación del recurso. Ahora bien, sucede que ahora ya ha recaído sentencia, de fecha de 23 de mayo de 2014, en dicho recurso contencioso administrativo nº 415/2012 , que ha sido también, como los precedentes interpuestos por otras empresas del sector, desestimado. Además, respecto de la prueba realizada en este recurso, ya hemos señalado su alcance en fundamentos anteriores.

NOVENO .- La desestimación del recurso contencioso administrativo se impone, en consecuencia, al no concurrir las exigencias propias de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en concreto el carácter antijurídico del daño..

Recordemos que la acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios derivados de la aplicación de un acto legislativo, de naturaleza no expropiatoria de derechos pues ya hemos contestado a este argumento, y que el particular " no tenga el deber jurídico de soportar ", cuando así lo establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos, se contiene, como decimos, en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992 .
Pues bien, esta modalidad de responsabilidad de los poderes públicos precisa también de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico, imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al caso, que respecto de la antijuridicidad, el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general y respecto de la indemnización, que " sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley " ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 )..

Estos contornos generales que acabamos de exponer han de ser completados, en los casos, como el examinado, en los que la reclamación de responsabilidad se formula respecto de leyes que no han sido declaradas inconstitucionales, y respecto de los que esta Sala Tercera no ha tenido dudas de constitucionalidad como hemos declarado en las sentencias citadas en los fundamentos anteriores.

Recordemos que este tipo de responsabilidad por actos legislativos no declarados inconstitucionales se abre tras la STC 28/1997, de 13 de febrero , y la STS de 17 de febrero de 1998 , cuando se afirmó la responsabilidad aunque se trate de leyes constitucionales que pudieran ser materialmente expropiatorias sin previsión indemnizatoria directa, en base al principio de confianza legítima. Para ello debía remitirse, su determinación y aplicación a la "normativa general del ordenamiento jurídico sobre responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos ".

Aparece, así, la confianza legitima para determinar si la producción del daño reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la Ley, cuando se hayan producido perjuicios en virtud de actos que pueden considerarse afectados de manera especial, en contra del principio de buena fe, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones. Sin embargo, en este caso, venimos declarando que el cambio de sistema para fijar la retribución por los costes de gestión comercial carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos, en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 2013/2012, que carece propiamente carácter retroactivo, pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año.


En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

NUEVA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

El pasado 2 de octubre se publicó en el BOE nº 236 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Con ello se da carpetazo a la regulación conjunta de ambas materias que hasta ahora recogía la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015 explica que: “(…) se propone una reforma del ordenamiento jurídico público articulada en dos ejes fundamentales: las relaciones <<ad extra>> y <<ad intra>> de las Administraciones Públicas. Para ello se impulsan simultáneamente dos nuevas Leyes que constituirán los pilares sobre los que se asentará el Derecho administrativo español: la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP y la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”.

La Ley objeto de este comentario, sigue diciendo la Exposición de Motivos, establece “una regulación completa y sistemática de las relaciones <<ad extra>> entre las Administraciones y los administrados tanto en lo referente al ejercicio de la potestad de autotutela (…) como en lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria y la iniciativa legislativa”.

Pues bien, antes de entrar en estado shock por la ardua tarea de readaptación que implica cualquier reforma legislativa de calado, conviene realizar dos precisiones entorno al nuevo texto legal:

1. Afortunadamente, la mayor parte de los artículos reguladores del procedimiento son idénticos a los de la Ley 30/1992. Así, por ejemplo, conservan igual redacción las causas de nulidad (artículo 47) y de anulabilidad (artículo 48), la revisión de oficio (artículo 106), el recurso de alzada (artículos 121 y 122), el recurso de reposición (artículos 123 y 124), el recurso extraordinario de revisión (artículos 125 y 126) etc.

2. Esta Ley dispone una amplia vacatio legis; en concreto, un año desde su publicación en el BOE. No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley (cfr. disposición final séptima).

Tiempo hay, por tanto, para interiorizar la nueva Norma y reciclarse.

Sentado lo anterior, paso a resumir las novedades más relevantes:

- En cuanto a los “interesados” en el procedimiento, la capacidad de obrar en el Derecho administrativo se hace extensiva por primera vez a los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos cuando la Ley así lo declare expresamente (artículo 3).

- En materia de representación se incluyen nuevos medios para acreditarla como son el apoderamiento “apud acta”, presencial o electrónico, o la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública u Organismo competente (artículos 5 y 6).

- Otra de las novedades más importantes se refiere a la separación entre identificación y firma electrónica y la simplificación de los medios para acreditar una y otra, de modo que, con carácter general, sólo será necesaria la primera, y se exigirá la segunda cuando deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado. Sobre esta cuestión y los diferentes sistemas de firma tratan los artículos 9 a 12 de la Ley 39/2015.

- El artículo 14 identifica los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas. Estos son, en todo caso: las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria (incluyendo en este colectivo a los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles), quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración, los empleados de las AAPP para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público.

- Todas las AAPP deberán contar con un registro electrónico general o, subsidiariamente, adherirse al de la Administración General del Estado (artículo 16 y disposición adicional segunda). Asimismo, cada Administración Pública tendrá que mantener un archivo electrónico único de los documentos que corresponden a procedimientos finalizados, debiendo ser conservados en un formato que permita garantizar su autenticidad e integridad (artículo 18).

- El artículo 27 regula el régimen de validez y eficacia de las copias con el fin de aclarar y simplificar el régimen actual. Con carácter general, el interesado podrá presentar copias de documentos, ya sean digitalizadas por el mismo o en soporte papel.
- A mi juicio, uno de los cambios más trascendentes es el relativo a los términos y plazos. Así, es reseñable la introducción del cómputo de plazos por horas y la declaración de los sábados como días inhábiles, unificando de este modo el cómputo de plazos en el ámbito judicial y administrativo.

El artículo 30 dice así:

“1. Salvo que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea se disponga otro cómputo, cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil.
Los plazos expresados por horas se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.
2. Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos.
Cuando los plazos se hayan señalado por días naturales por declararlo así una ley o por el Derecho de la Unión Europea, se hará constar esta circunstancia en las correspondientes notificaciones.
3. Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
4. Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.
El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o el año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.
5. Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.
6. Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.
7. La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades Locales correspondientes a su ámbito territorial, a las que será de aplicación.
Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que corresponda, así como en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento generalizado.
8. La declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo o el régimen de jornada y horarios de las mismas.



Por su parte, el artículo 31 se refiere al cómputo de plazos en los registros.

- En los artículos 43 y siguientes se incorporan algunos cambios en relación a la práctica de notificaciones a través de medios electrónicos.

- El Título IV, de disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, se estructura en siete capítulos, siendo remarcable que los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992 regulaba en títulos separados, ahora se integran como especialidades del procedimiento administrativo común (cfr. artículos 63, 64, 85, 89 y 90 para el procedimiento sancionador y artículos 65, 67, 81, 91 y 92 para el de responsabilidad patrimonial).

En la solicitud de inicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial se endurecen los requisitos ya que, además de cumplir lo previsto en el artículo 66, los interesados “deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”.

En el procedimiento sancionador, por su parte, el artículo 62.4 introduce la figura de la exoneración a través del arrepentimiento y la delación: “cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción (…)”.

Finalmente, en el precitado Título IV también se incluye una tramitación simplificada del procedimiento administrativo común, con plazo máximo de resolución de treinta días y concreción de los trámites que comprende (artículo 96).

- Cuando la Administración deba resolver una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto administrativo y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución administrativa o contra el correspondiente acto presunto desestimatorio, el órgano administrativo podrá acordar la suspensión del plazo para resolver hasta que recaiga pronunciamiento judicial (artículo 120.1).

- Debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado, la Ley 39/2015 ya no contempla las reclamaciones previas en vía civil y laboral.

- En aras de la mayor seguridad jurídica y predictibilidad del Ordenamiento Jurídico, el artículo 132 introduce la figura del Plan Anual Normativo en el cual las AAPP incluirán las iniciativas legales y/o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente. Una vez aprobado, dicho Plan se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración correspondiente.

- La nueva Norma incrementa la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas (artículo 133), destacando la necesidad de recabar su opinión y la de las empresas, con carácter previo, acerca de: los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.


María Vizán Palomino
Abogado

El nuevo régimen de las notificaciones administrativas

 

Según la exposición de motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, de 1 de octubre de 2015 (en adelante LPAC), que entrará en vigor el 2 de octubre de este año, “Merecen una mención especial las novedades introducidas en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Asimismo, se incrementa la seguridad jurídica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como: el envío de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como un portal de entrada”.

La notificación del acto administrativo es, en general, un requisito para la eficacia del mismo. No para su validez (de forma que un acto no notificado no es nulo ni anulable por ese motivo) pero sí para su eficacia (de modo que el acto no es ejecutivo ni puede considerarse consentido y firme).

Así, el artículo 39.1 LPAC dispone que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”; pero el segundo apartado del mismo precepto previene que “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”.

Y es que, como ordena el artículo 40.1 LPAC, “El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes”. Por tanto, toda resolución que afecte a derechos o intereses legítimos debe ser notificada para producir efectos frente a los afectados por la propia resolución.

Así pues si el previo acto no se ha notificado, o se ha hecho en forma defectuosa, no puede devenir ni firme ni consentido pues no ha comenzado aún el plazo para su impugnación (STS 28-4-2004, RC 559/2001). Por tanto, la jurisprudencia se decanta por entender que no cabe apreciar la extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su deber de resolver (y notificar), según advierten, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2000 (RC 8112/1994), y 4 de febrero de 2002 (RC 7618/1996).

¿Cómo se practican las notificaciones? Según lo dispuesto en la LPAC, se comienza por señalar, en el art. 40.2 LPAC, que “Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente” (el llamado pie de recursos).

Ahora bien, con arreglo al art. 40.3 LPAC, “Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.”; en la medida en que en tales supuestos el defecto formal de la notificación no causa indefensión al interesado (por lo que este precepto puede considerarse una aplicación del principio del art. 48.2 LPAC).

Una de las novedades, quizá la más importante, de la LPAC es el uso de medios electrónicos, que la Ley regula de forma bastante poco sistemática. Así, continúa el art. 41 LPAC señalando que “Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía”, con supuestos en que la notificación electrónica puede ser sustituida por otro medio, como son la práctica de notificación por comparecencia del interesado o la notificación directa por empleado público; y otros casos en que la notificación electrónica directamente se exceptúa (cuando contenga elementos que no puedan convertirse en formato electrónico y, en especial, cuando contengan medios de pago como los cheques).

La notificación electrónica no es, pues, obligatoria en términos generales, sino que debe ser impuesta o aceptada. A estos efectos, “Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. Con la LPAC basta una norma reglamentaria para la imposición de la obligatoriedad de la notificación electrónica como preveía ya la Ley 11/2007. Con todo se había adoptado mediante disposición legal en ocasiones, por ejemplo, la Disposición Adicional 19ª de la Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, o la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. Así mismo, “Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos”, en particular cuando accedan voluntariamente a la sede electrónica (art. 42.4 LPAC), toda vez que “las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria” (42.1 LPAC).

“Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones”. Pero cuidado que tal aviso no es imprescindible para la validez de la notificación (art. 40.6 LPAC).

Según el art. 41.7 LPAC, “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”, frente al criterio de diversas sentencias que, aun no referidas a la concurrencia de notificación en papel y electrónica sino más bien notificación personal y publicación oficial, venían a considerar siempre la última de las notificaciones, y no la primera, de forma que cada notificación reabría el plazo.

Prosigue el art. 41 LPAC decretando que “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración. Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. “En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal”.

“Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”. Tradicionalmente se hacía a través de Correos, mediante correo certificado con acuse de recibo, constando el acuse en un papel de color rosa que firma el receptor. En las notificaciones electrónicas, tal acuse de recibo constará informáticamente.

Según el art. 43 LPAC, las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, esto es, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación a través de una web, a través de la dirección electrónica habilitada única (una especie de webmail) o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

Para las notificaciones en papel, el art. 42 LPAC previene que “Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44”, es decir, mediante publicación de edictos en el BOE.

Esto es, la notificación, que como regla general se practicaba y en muchos casos se seguirá practicando en el domicilio del interesado y por correo, se puede realizar al destinatario u otra persona que se haga cargo de la misma. En caso de ausencia, se debe intentar una vez más la notificación. Ni que decir tiene que lo lógico y razonable que la Administración procure que esa segunda vez no se den circunstancias que pueden haber producido la ausencia del interesado (por ejemplo, durante periodos vacacionales, o si el destinatario sólo está por la mañana o por la tarde), pero la Administración no suele andarse con precauciones y a menudo practica dos notificaciones en días cercanos y horas semejantes, de forma que la repetición es absolutamente ineficaz. Al menos la LPAC reclama el cambio de horario de mañana a tarde, o viceversa, y que la segunda se practique otro día, pero los escasos tres días de diferencia no permiten salvar fácilmente periodos de ausencia. La Ley anterior reclamaba la notificación “en una hora distinta”, y el TS admitía que guardara una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación (STS 28-10-2004, RCIL 70/2003).

En cualquier caso, en las notificaciones domiciliarias no es preciso que la persona que las reciba esté habilitada para ello (STS 17-2-2014, RC 3075/2010), a diferencia de lo que sucede en las notificaciones en la sede de la Administración (STS 15-12-2014, RC 202/2014).

Distinto del supuesto de ausencia es el de rehúse o rechazo de la notificación. Esto es, el destinario o su representante están presentes pero rechazan la notificación. En tal caso ya no hace falta un nuevo intento ni publicación en el BOE. En este sentido, el art. 41.5 LPAC nos dice que “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento”. Para las notificaciones electrónicas, se produce un rehúse automático en 10 días: “Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido” (art. 43.2 LPAC). En cambio, para las notificaciones en papel, generalmente el notificador (el cartero) no hace (ni podría hacer probablemente) grandes esfuerzos de identificación, de modo que si quien le atiende dice que el destinatario está ausente (aunque sea el propio destinatario) constará ausente y no rehusado (con lo que se precisa un nuevo intento).

Otro caso diferente es el del paradero desconocido, al que se asimila la notificación infructuosa. Según dice el art. 44 LPAC, “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente”.

Esto es, las notificaciones por edictos siempre deberán realizarse en el BOE, a diferencia del régimen anterior en el que, según los casos, podían llevarse a cabo en tablones de anuncios municipales o consulares o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Estos medios, así como los “tablones de anuncios” electrónicos pasan a ser facultativos y complementarios. Se centralizan así las notificaciones edictales, con lo que el ciudadano solo tendrá que atender a un medio, aunque haya otros complementarios, si bien, como decía un profesor en la Facultad, “nadie se desayuna con el BOE”. Con todo, gracias a la publicación en Internet del BOE sí será quizá más fácil disponer de un régimen de alertas efectivo para el ciudadano. Este régimen había sido ya establecido mediante la Ley 15/2014, de 16 de septiembre que reformó la LAP y entró en vigor el 1 de julio de 2015,

Además de todo lo anterior, pero como garantía adicional y no sustituyendo a lo expuesto, el propio precepto señala que “Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado»” (como periódicos, televisión o Internet). Desde luego, la publicación en prensa o más modernamente en Internet no sustituye a la notificación, en su caso a través del BOE (como advierte el dictamen de 4 de septiembre de 2007 del Consello Consultivo de Galicia sobre la publicación en internet).

Por su parte, el art. 45 LPAC previene que la publicación, mediante el diario oficial correspondiente (aquí no se exige publicación en el BOE, pudiendo publicarse en el boletín autonómico o provincial), surtirá los efectos de la notificación en dos supuestos:

“a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada”. Es decir, si los destinatarios son una pluralidad indeterminada de personas basta la publicación pero si, además de un interesado concreto o varios, existe esa otra pluralidad de personas posiblemente interesadas y difíciles de localizar, la publicación es una garantía adicional que no puede ser óbice a la debida notificación al interesado identificado o identificable.

“b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”. Así en oposiciones y concursos (de personal o de contratación) puede bastar la notificación por vía de tablón de anuncios. Recordemos que estos mismos procedimientos tienen una motivación limitada a lo dispuesto en su propia normativa (art. 35.2 LPAC).

Además, con arreglo al art. 45 LPAC, “Los actos administrativos serán objeto de publicación” en el diario oficial correspondiente, sin perjuicio de otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, “cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento”, incluyendo en los casos en que por disposición legal o reglamentaria deba practicarse en tablón de anuncios o edictos, “o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”, sin que, fuera de los casos expuestos, surta los efectos de la publicación.

Añade el art. 45 LPAC que la publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que la Ley exige respecto de las notificaciones, si bien es aplicable la misma previsión legal respecto de las notificaciones incompletas. Además, “en los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto”.

Como excepción, el artículo 46LPAC señala que “Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el Diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario oficial”.

Exclusión de los vicios ajenos al expediente expropiatorio

 

Los posibles motivos de impugnación del acuerdo del Jurado de Expropiación u órgano equivalente vienen previstos en el apartado segundo del art. 126 LEF, al indicar que "en este caso el recurso deberá fundarse en lesión cuando la cantidad fijada como justo precio sea inferior o superior … ", si bien "en todo caso, el recurso podrá fundarse en vicio sustancial de forma o en la violación u omisión de los preceptos establecidos en la presente ley".


Como apuntaba ECHENIQUE, "la culminación, por así decirlo, del sistema de recursos que la Ley de 16 de diciembre de 1954 concede es el recurso contencioso-administrativo que cabe deducir contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación... Queriendo ... el legislador, a la vista de la dicción del art. 126 que en tal momento se concentren todos los posibles motivos de impugnación del expediente, aun no afectantes estrictamente a la valoración". Aunque esta dualidad tenía en la Ley de 1954 una clara razón de ser ya inexistente, cual era la irrecurribilidad directa de la declaración de necesidad de ocupación (declarada inconstitucional), sigue manteniéndose este esquema.


Una cuestión de especial interés radica en la determinación de hasta qué punto pueden alegarse en el recurso contra el acuerdo del Jurado sobre el justiprecio los vicios del expediente expropiatorio e incluso de vicios ajenos al expediente y que hubieran podido denunciarse, por ejemplo, al impugnar la necesidad de ocupación, como la falta de declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación (STS 22-9-1986 y 23-9-1986), por la omisión de trámites esenciales de información pública y estudio de impacto ambiental en el proyecto de obras que legitimaba la expropiación (STS 29-10-2002), o la falta de audiencia de los interesados en la declaración de necesidad de ocupación (STS 18-3-2003).


Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2015 (RC 1183/2013, Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde) puntualiza la cuestión, excluyendo los vicios ajenos al expediente expropiatorio, incluyendo los vicios relativos a la declaración de impacto ambiental del proyecto.

Nos dice así:

“Y por lo que respecta al control indirecto de los vicios que pudiese adolecer la tramitación del proyecto de obras con motivo de la impugnación del decreto que acuerda la urgente ocupación, en concreto la falta de aprobación previa de la declaración de impacto ambiental, hay que partir de que el art. 126 de la LEF permite impugnar en sede contencioso-administrativa la resolución administrativa que ponga fin al expediente de expropiación o cualquiera de sus piezas, y la jurisprudencia de este Tribunal ha sostenido que los afectados al recurrir la resolución que ponga fin al procedimiento expropiatorio pueden impugnar también los vicios en que hubiese incurrido en la tramitación del expediente expropiatorio. Así lo han afirmado diferentes sentencias, entre ellas la STS de 14 de abril de 2007 que señala que "a la hora de impugnar el acuerdo del Jurado de Expropiación tal impugnación puede fundamentarse en vicios del procedimiento anteriores a dicho acuerdo", o la de 16 de enero de 2003 que afirma "este Tribunal tiene reiteradamente declarado en multitud de sentencias, que por reiteradas hacen innecesaria su cita, que los vicios de procedimiento en que hubiera podido incurrirse en el procedimiento expropiatorio si fuesen determinantes de nulidad o anulabilidad podrán ser invocados a la hora de impugnar el acto del Jurado Provincial de Expropiación de fijación del justiprecio".


Ahora bien, esta jurisprudencia no es trasladable al supuesto que nos ocupa, puesto que la misma aparece referida a las irregularidades habidas en curso del propio procedimiento expropiatorio, pero no en los supuestos como el que nos ocupa, en los que con motivo de la impugnación de un acto del procedimiento expropiatorio se invocan irregularidades en que ha podido incurrir el proyecto de obras previo que justifica la expropiación, pues se trata de actos recaídos en dos procedimientos diferentes, aunque uno sea consecuencia directa del otro.


La aprobación de este proyecto de obra pública se tramitó y se aprobó de forma autónoma, previa y separada al procedimiento expropiatorio. Una vez aprobado el proyecto de obras se dictó un acto independiente, aunque consecuencia del primero, destinado a iniciar un procedimiento de expropiación forzosa. La declaración de urgente ocupación de los bienes, iniciador del procedimiento expropiatorio, jurídicamente ha de ser considerado un procedimiento independiente del primero y que se rige por sus propias normas y garantías, entre las que no se encuentra la necesidad de tramitar y obtener una declaración de impacto ambiental, pues la decisión de iniciar un procedimiento expropiatorio por vía de urgencia no autoriza la realización de una obra o su instalación sino tan solo la urgente ocupación de los bienes necesarios para llevar a cabo la obra previamente aprobada.


Así pues, los vicios en los que eventualmente podía haber incurrido el procedimiento para la aprobación del proyecto de obras no son invocables con motivo de la impugnación de cualquier acto dictado en el procedimiento expropiatorio posterior. Se trata de dos actos singulares independientes, aunque relacionados entre sí: el de la aprobación del proyecto de obras y el de iniciación del procedimiento expropiatorio. Ni nos encontramos ante una impugnación indirecta de una disposición general con motivo de la impugnación de una acto singular dictado en aplicación de la misma, ni es posible trasladar las exigencias propias de un concreto acto, como la aprobación de un proyecto de obras, a otro de distinto alcance, como es la declaración de urgente ocupación. Ya en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2012 (rec. 1544/2010 ) dijimos que " es preciso diferenciar entre esas dos fases -fase de aprobación del Proyecto, previa al expediente expropiatorio, y fase de ocupación en vía de urgencia, propia del expediente expropiatorio- y la no comunicación de los posible vicios de la primera, una vez concluida por acto administrativo no impugnado y firme, al ámbito de la segunda de ellas. ...Ni tan siquiera cabría plantearse la posible impugnación del Proyecto de determinadas variantes como consecuencia de ser dictado un acto de ejecución del mismo, si es que el acta previa a la ocupación puede llegar a conceptuarse así, pues el Proyecto es un mero acto administrativo y no una disposición de carácter general que habilite la posibilidad de impugnación indirecta que contempla el artículo 26.1º de la Ley Jurisdiccional y que, en todo caso, no fue empleada en el recurso tramitado en la instancia ".


Es por ello que la ausencia de una previa declaración de impacto ambiental, en cuanto vicio imputable a la tramitación y aprobación del proyecto de obras, no es esgrimible como motivo de impugnación de la declaración de urgente ocupación, iniciador del procedimiento de expropiación forzosa, ni la declaración de impacto ambiental es exigible para adopción de la declaración de la urgencia de la ocupación de los bienes, tratándose por tanto de actos con diferente finalidad, así lo ha declarado STS Sala Tercera, Sección 3ª, de 15 de febrero de 1999 (rec. 72/1996 ).El Decreto impugnado declara la urgencia de la ocupación de los terrenos necesarios para la ejecución de una obra pública, pero en cuanto tal ni aprueba el proyecto de obras ni autoriza su realización sino que se limita a iniciar el procedimiento expropiatorio para la ocupación de los terrenos necesarios para la realización del proyecto de obras previamente aprobado.


La extensión de las irregularidades apreciadas en la tramitación del proyecto de obras al posterior acto singular de declaración de urgente ocupación no solo es incorrecta por lo ya expuesto, sino que, además, genera una situación singular, generadora de inseguridad jurídica, pues anula el acto impugnado, la declaración de urgente ocupación, por los vicios que imputa a otro acto anterior cuya validez mantiene, al no poderlo anular por no haber sido impugnado directamente ni darse los requisitos para plantear una impugnación indirecta".

¿Y si la “Plusvalía Municipal” no se corresponde con el incremento patrimonial real?

 

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido popularmente como “Plusvalía Municipal”) es un impuesto con una larga tradición en España. Actualmente, el artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece que “(e)l Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”.
No obstante, debemos tener en cuenta que la forma de cuantificación de este tributo se vio modificada por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre. Esta norma sustituyó el tradicional método de determinación de la base imponible (consistente en la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra) por un sistema objetivo (basado en la aplicación de unos coeficientes moduladores sobre el valor catastral del bien inmueble), no siendo necesario que el incremento de valor sea real (modificación introducida por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre).
Por tanto, en la actualidad, pueden producirse disparidades entre el incremento real de los terrenos que se produce y la plusvalía que se grava. En consecuencia, en el plano teórico podemos encontrarnos, pues, con cuatro situaciones diferenciadas.
En primer lugar, que se produzca una identidad entre el incremento de valor producido y el incremento de valor gravado. Dada la forma de cuantificación del impuesto, parece casi imposible que pueda darse esta situación, pero, si se diera, no se produciría problema jurídico alguno pues la tributación coincidiría con la plusvalía generada.
Por otro lado, como era habitual antes del detonante de la crisis económica, pueden darse supuestos en los que la plusvalía generada es superior a la gravada por el impuesto. En estos casos, al aplicarse un sistema objetivo de determinación de la base imponible, los Ayuntamientos no pueden reclamar la diferencia de valor entre la plusvalía real y la tributada, pues nuestro Ordenamiento Jurídico no regula ese derecho de la Administración.
En tercer lugar, nos encontramos aquellos supuestos en los que se produce una plusvalía efectiva pero menor a la tributada. Pues bien, en estos casos, existen disparidad de opiniones al respecto. Hay quién alega que al tratarse de un sistema objetivo de cuantificación no admite prueba en contrario (como ocurre en el caso de que la plusvalía generada sea superior a la gravada). Este es el criterio seguido por la Dirección General de Tributos (entre otras, las consultas vinculantes V0153-14 de 23 de enero y V0291-14 de 6 de febrero). No obstante, algunos órganos jurisdiccionales consideran que, si el obligado tributario es capaz de probar mediante cualquier medio de prueba suficiente que la plusvalía generada es realmente inferior a la gravada y la administración correspondiente no es capaz de desvirtuar esa prueba, debe tributarse por la plusvalía probada y no por la resultante del sistema objetivo de cálculo (por ejemplo, la STJ de Castilla-La Mancha núm. 85/2012 de 17 de abril o la STSJ de Cataluña núm. 305/2012 de 21 de marzo).
Finalmente, existen casos en los que se produce una minusvalía, pero el Ayuntamiento correspondiente exige el pago del impuesto municipal. En otras palabras, son supuestos en los que no existe plusvalía alguna, sino que la venta del bien inmueble ha generado pérdidas. Por tanto, al exigirse el pago del impuesto se está exigiendo el pago sobre una renta inexistente. No debemos olvidar que el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que no puede gravarse una renta inexistente, pues de ser así se vulneraría el principio de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 de la Constitución Española (entre otras, STC 214/1994, de 14 de junio). Por tanto, en estos casos, parece que el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana podría llegar a ser inconstitucional, pues no se produciría el hecho imponible que es el incremento de valor y, por tanto, la administración estaría grabando una renta inexistente. En este sentido, el pasado 5 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Donostia planteó una cuestión de inconstitucionalidad, por lo que deberemos estar a lo que resuelva el Tribunal Constitucional.


Neus Teixidor Martínez
Máster en Asesoría Fiscal

Resolución expresa cuando se ha impugnado el silencio administrativo

 

La doctrina sobre la incidencia de la posterior resolución expresa cuando se ha recurrido en vía contencioso-administrativa la resolución presunta previa, por silencio administrativo, viene detallada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (RCUD nº 1762/2015, ponente Excmo. Sr. Fernández Montalvo), en su FJ 8º:


"El artículo 36.1 LJCA utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre ; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].
Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:
a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).
b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .
c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.
En el presente caso, la resolución expresa que dicta el TEAC resolviendo el recurso de alzada, de fecha 5 de octubre de 2011, no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo. Aunque el acuerdo declara "estimar parcialmente la reclamación" [1)], confirma la resolución del TEAR recaída en las reclamaciones nº 10098/06 y 10099/06 confirmando las liquidaciones impugnadas [2)], y confirma la resolución del TEAR recaída en la reclamación nº 10105/06, confirmando la sanción procedente de la regularización respecto de la que la sociedad manifiesta su conformidad [3)]; de manera que solo revoca la resolución del TEAR recaída en la reclamación 10105/06, anulando la sanción impuesta para que sea sustituida por otra en los términos del último Fundamento de Derecho de la propia resolución [4)]. Es decir, la decisión expresa del TEAC resulta virtualmente desestimatoria del recurso de alzada, salvo para aplicar a la sanción, según se desprende del Fundamento de Derecho Noveno, "el criterio de graduación de utilización de medios fraudulentos de la misma en concepto de ocultación".
Los razonamientos expuestos justifican que se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina y que, casando y anulando la sentencia impugnada, declaremos admisible el recurso contencioso-administrativo para resolver el debate planteado...".

El Tribunal Supremo confirma la restricción de la posibilidad de urbanizar

 

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la base de cambios legislativos y, quizá incluso más importante, la crisis inmobiliaria que ha dejado desarrollos parados o sin salida, viene restringiendo la discrecionalidad de la Administración a la hora de clasificar suelo para urbanizar.

En esta línea, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (RC3367/201), nos dice en el FJ 15º:

La recepción del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en la Ley estatal 8/2007, de suelo, y en el Texto refundido vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, pretende desplazar la tradicional concepción desarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimitado por otra que lo controle, insistiendo en la regeneración de la ciudad existente, frente a las nuevas transformaciones de suelo, si bien partiendo de la premisa de que desde la legislación estatal no se puede imponer un determinado modelo urbanístico.
El preámbulo de la Ley, que se apoya expresamente en la Estrategia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisión sobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano, expresamente señala que se «propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada».
Este mandato se traduce en la definición de un conjunto de objetivos muy generales, cuya persecución debe adaptarse «a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística» (art. 2.2).
La realización efectiva del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y los derechos y deberes enunciados en el título I, la Ley de 2008, se consigue mediante la definición de unos criterios básicos de utilización del suelo (art. 10), que son otros tantos mandatos dirigidos a las administraciones públicas y, en particular, a las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.
En síntesis:
a) Frente a la presunción favorable al suelo urbanizable de la Ley de 1998, se trata ahora de controlar los nuevos desarrollos urbanos, que deberán estar justificados. Únicamente se deberá urbanizar «el suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen», preservando el resto del suelo rural (art. 10.a).
b) Se debe destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para el residencial, con una reserva mínima del 30% de la edificabilidad residencial a viviendas sujetas a un régimen de protección pública (art. 10.b).
c) Los usos se deben ordenar respetando los principios de accesibilidad universal, igualdad entre hombres y mujeres, movilidad, eficiencia energética, garantía del suministro de agua, prevención de riesgos naturales y accidentes graves y protección contra la contaminación (art. 10.c).
Y en el caso particular enjuiciado, concluye en su FJ 16º del modo que sigue:

De lo que ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, puede concluirse que la modificación impugnada no se ajusta a los principios de desarrollo sostenible que acabamos de citar, dado que no existe suficiente justificación de los nuevos desarrollos urbanos que se proponen, una vez descartada la necesidad de incrementar el número de viviendas, rompiéndose además, el modelo de ciudad compacta, lo que pone de relieve la sentencia de instancia, cuando razona que " sino que se trata de que el sector que se vaya a clasificar linde en dicha superficie con otros que ya estén previamente clasificados, solo de esa manera se cumple la finalidad de crecimiento compacto, afirmación que resulta dudosa para la clasificación que nos ocupa, baste por otro lado apreciar que del propio Plano 3 hoja 1 de la propia Modificación, donde se evidencia que el planeamiento en Ávila nunca se ha producido el crecimiento hacia el sur, sino hacia este y menos en forma de apéndice como el que se ha realizado ...".