LOS CONTRATOS SOBRE BIENES PATRIMONIALES PUEDEN TENER CARÁCTER ADMINISTRATIVO

 

En principio, los contratos sobre los bienes patrimoniales de la Administración se rigen por la legislación de Patrimonio y no la de Contratos del Sector Público.

Así, el artículo 9 de la Ley de Contratos del Sector Público señala que “Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14 [concesiones de obra pública], que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2025 (RC 7577/2022) sienta la siguiente doctrina:

“La apreciación de que un contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que, conforme al artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), está excluido del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, requiere tener en cuenta todos los elementos concurrentes y, en especial, la finalidad perseguida con el contrato, de manera que si dicha finalidad o, en el caso, de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, citada ( actual artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, también citada).”

Para justificarlo, la sentencia señala que “hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración -cabe recordar que no cabe constituir tal derecho sobre bienes demaniales (así, sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2025, casación 7927/2021)-.

La diferencia entre una y otra modalidad estriba en la finalidad perseguida por la Administración al celebrar el contrato, de suerte que una relación jurídica concreta ofrece naturaleza administrativa cuando en su causa se advierte la presencia de un fin público como elemento esencial, no actuando como cualquier entidad privada, pues si así lo hace, el negocio tendrá carácter privado.

De este modo, en primer lugar, estarían aquellos derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales en los que el propósito de la Administración contratante es puramente privado, como sucede con todos aquellos en los que el interés público se sustituye por un mero interés económico o mercantil ajeno al desenvolvimiento regular de un servicio público o a la satisfacción de una necesidad pública de su competencia.

En segundo lugar, encontraríamos los derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para conseguir alguno o algunos de los fines en los que tiene una competencia específica la Administración contratante, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.

De este modo, solo los primeros contratos constitutivos de derechos de superficie entrarían en la exclusión prevista en el artículo 4.1.p) de la Ley de 2007 [actualmente la indicada de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017], no así los segundos, que no serían contratos patrimoniales en los términos previstos en dicho precepto, ya que, dada su finalidad, no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los expresamente en él mencionados: compraventa, donación, permuta y arrendamiento, en los que trasferencia del bien inmueble obedece a otras motivaciones ajenas a las finalidades públicas a las que debe orientarse la actuación de las distintas Administraciones Públicas. Idea ésta que conecta con el ya tradicional criterio mantenido por la Jurisdicción civil consistente en atender a la denominada "modulación del contrato por la Administración", a tenor de la cual, la naturaleza iusprivatística o administrativa de un negocio jurídico viene determinada por "la intensidad de la actuación de la Administración", debiendo tenerse en cuenta si la finalidad del contrato afecta directa e inmediatamente al interés privado o al público, así como si la Administración actúa en un campo específico de su cometido conforme con lo dispuesto por la Ley ( sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1982 y de 11 de julio de 1984 y las que han seguido).

Estos mismos argumentos sirven para matizar la prevención contenida en el artículo 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando establece el régimen jurídico de los negocios patrimoniales -refiriéndose a los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales-, en los que no se incluirían los celebrados por las Administraciones públicas en el ejercicio de las competencias atribuidas para la consecución de fines públicos, que, como hemos dicho, no son propiamente "negocios patrimoniales".

Es cierto que puede ocurrir que la constitución de un contrato de derecho de superficie persiga distintos objetivos, públicos y privados, por lo que el encuadramiento en una o en otra modalidad requerirá estar a la finalidad más relevante a fin de aplicar la exclusión prevista en el artículo 4.1.p) de la Ley de Contratos de 2007 o consideran el contrato incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley y calificarlo como contrato administrativo especial.”

En el caso objeto de estudio se trataba de “la construcción de viviendas sociales destinadas a colectivos vulnerables”, y “Esas finalidades perseguidas con la constitución del derecho de superficie encuentran pleno acomodo en las competencias propias del Municipio que enuncia el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, en especial, con la de "Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera"[apartado 2, letra a)].

Por tanto, el contrato del derecho de superficie constituido sobre determinadas parcelas municipales a favor de, entre otras sociedades, la recurrente, para satisfacer una finalidad pública de la específica competencia del Ayuntamiento, no puede calificarse de negocio jurídico sobre bienes inmuebles excluido del ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos ni, en su suma, de contrato privado, como erróneamente ha apreciado la sentencia de la Sala de apelación y, antes la de la primera instancia”.

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado