La Sentencia del 30 de octubre de 2025 (RC 7927/2021) declara como doctrina jurisprudencial que «No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».
El Código Civil considera que “Son bienes de dominio público: 1.º Los destinados al uso público, como los caminos…” (art. 339) y “Son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales…” (art. 344).
Según el art. 132.1 de la Constitución, “La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación”.
De este modo, la inalienabilidad implica que no es admisible jurídicamente enajenar o gravar bienes demaniales. Y como el derecho real en cosa ajena, como la servidumbre o la superficie, constituye un gravamen sobre propiedad ajena, se considera que no se puede imponer derecho real alguno sobre los bienes de dominio público, y menos aún a favor de un particular. Para esta opinión, la única posibilidad que cabría sería proceder a la desafectación del bien de dominio público, previo el expediente motivado correspondiente.
Sin embargo, este criterio restrictivo ha sido rechazado en algunas sentencias para las servidumbres. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 20 de marzo de 1996 (Rec. 3056/1993) declara:
"No entiende esta Sala que pueda ser discutible la posibilidad técnica de que pueda recaer una servidumbre legal de acueducto, en terrenos de dominio público, precisamente por ese carácter de servidumbre de carácter legal, que de entrada implica un mínimo de interés común, que justifique su existencia, más y cuando, concurren las circunstancias del caso aquí enjuiciado, donde se está estableciendo una servidumbre que tiene por objeto la instalación de la infraestructura necesaria para asegurar la prestación de un servicio público, el suministro de agua de una Mancomunidad de Aguas a la que pertenece el propio Ayuntamiento gravado, a otros municipios integrantes de la misma. El respaldo a esta postura lo da el propio Tribunal Supremo, que así lo ha entendido también, véase al efecto la S 5 de mayo de 1992 que textualmente dice. «El gravamen de un bien de uso público, cual son el camino y calleja en cuestión, con una servidumbre de acueducto en beneficio de un servicio público, cual es el abastecimiento de aguas a una población, no supone una desafectación que altere la calificación jurídica de aquellos bienes, que continuarán con el mismo uso, sino una mera utilización como base necesaria para la prestación de un servicio público, lo que viene permitido por aplicación concordada de los arts. 102, 103, 156, 182, 183, 184, 243.c), 285, 286 y 303 de la Ley de Regimen Local, vigente al tiempo de incluirse el abastecimiento de aguas en cuestión en el Plan Provincial de obras y servicios, y por los arts. 2.1 y 2, 3.1, 8.1, 2 y 3 y 58.1 y 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por D 27-5-1955, y, en consecuencia, llevada a cabo tal afectación conforme a lo establecido por los citados preceptos de la Ley de Régimen Local (Texto articulado y Refundido de 24-6-1955) y guardando los tramites fijados en los preceptos referidos de la Ley de Expropiación Forzosa, no cabe estimar que la Diputación Provincial demandada haya actuado por vías de hecho al ocupar aquellos bienes de uso público municipal para afectarlos con una servidumbre de acueducto con el fin de prestar el servicio público de abastecimiento de agua potable a un municipio de la provincia, colindante al del Ayuntamiento recurrente, lo que, unido a lo expresado en el precedente apartado de esta sentencia, obliga a la desestimación del segundo motivo de impugnación aducido por la Corporación recurrente»"
Por su parte, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en su Dictamen núm. 213/2007 de 14 Noviembre 2007, nos ilustra:
“A similar conclusión llega el Tribunal Supremo en un supuesto en el que se pretendía la anulación de un acuerdo por el que un Ayuntamiento convino con un particular la autorización a éste de tres tomas de agua de la red de abastecimiento de agua de la población, como contraprestación por la constitución de una servidumbre de acueducto en su propiedad, al estimar que el ente local había otorgado un derecho sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico) del que no se encuentra autorizado para disponer. Expresaba el alto Tribunal contrariando tal posición que «la concesión aludida no implica la constitución de una servidumbre sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico destinado al abastecimiento a la población), sino el otorgamiento de un uso o servicio de ese mismo abastecimiento, que constituye precisamente una de las razones de ser del mismo. [...] No se trata, por lo tanto, de discutir el indudable carácter demanial del agua cuya toma se autoriza, ni tampoco de la indisponibilidad legal que sobre la misma impone semejante carácter» (Sentencia de 13 de mayo de 1998)."
Pues bien, volviendo a la sentencia objeto de comentario, esta se remite en primer lugar a la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999): "El supuesto enjuiciado en dichos autos era la constitución de un derecho de superficie a favor de una sociedad regional sobre una parcela de propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza, cedida en su día por una orden religiosa con el fin de destinarla a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio en colindancia con el terreno cedido.
En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se contienen los siguientes razonamientos:
«SEGUNDO. Concretándonos ahora a los argumentos aducidos en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia para considerar la corrección de la constitución de un derecho de superficie sobre el terreno cedido en su día por la orden de Agustinos Recoletos, con el fin de destinarlo a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción un edificio en colindancia con el terreno cedido, la resolución del Tribunal de Aragón de 23 Jun. 1999 se funda en dos razonamientos concretos para justificar el carácter de bien patrimonial de la aludida parcela y la consiguiente innecesariedad de haberla desafectado de su carácter demanial ( artículo 81 de la LBRL y 8º del R.D. 1372/86 ) con carácter previo a autorizar la constitución del derecho real mencionado, lo que constituye el único tema de fondo planteado en el presente recurso. El segundo de tales razonamientos tiene un carácter meramente subsidiario del anterior.
La sentencia impugnada se refiere en primer lugar y como justificación legal de la constitución de ese derecho, al carácter patrimonial del inmueble, que razona sobre la base de que lo determinante de la condición demanial del mismo no es la inclusión en el Inventario a que se refiere el artículo 17 del Reglamento con una u otra calificación, sino la real afectación o destino del bien de que se trate. Solamente en segundo término, y a mayor abundamiento, se trata de justificar que, en todo caso, habría de considerarse que se había producido una desafectación automática de su condición demanial a través de la modificación llevada a cabo en el planeamiento urbanístico con la finalidad de poder celebrar el contrato que ahora se impugna.
Asiste la razón a los recurrentes cuando combaten la inanidad de este último argumento, ya que si partimos de la consideración de la tan repetida parcela como un bien de dominio público con una primitiva adscripción a un uso asistencial y religioso, la posterior modificación puntual del mismo PGOU en la que se sustituye dicha adscripción por la correspondiente a un fin socio-- cultural, no implica el equivalente a un proceso de desafectación automático del artículo 81.2 a) de la LBRL , ya que la finalidad de satisfacción de un servicio público que determinó su clasificación no habría sido alterada y seguiría constituyendo la nota característica de su calificación como bien demanial, según claramente se desprende de la Sentencia de este Tribunal de 6 Jun. 1995 en un caso que guarda similitud con el presente.
Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia con referencia explícita a los antecedentes en la historia jurídica del terreno cuestionado obrantes en el recurso 434/95, cuya solución definitiva no nos es dable desconocer al haberse dictado sentencia confirmatoria de esta Sala de 21 Jun. 2002 , ha declarado expresamente probado que no ha existido actuación alguna del Ayuntamiento tendente a hacer efectiva la adscripción del mismo a una finalidad de servicio público desde el momento de la cesión, haciendo así buenos los argumentos opuestos en los escritos de contestación a la demanda, en los que se sostiene que la nota característica de la demanialidad es precisamente la afección a una finalidad pública que aquí nunca ha existido, por lo que no puede considerarse como bien afecto al servicio público la parcela sobre la que versa el litigio, con independencia de cual fuese la finalidad que tuviese asignada en la planificación urbanística.
TERCERO. Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 Mar. 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 Abr. 1993 y 23 May. 2001 se manifiestan en el mismo sentido.
Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad --un tanto genérica-- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique «per se» su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión. Este Tribunal (Sentencia de 21 Jun. 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio-- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.
Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes, desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8º del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado».
Los artículos que la sentencia considera infringidos son los que, según razona el auto de admisión, han de ser interpretados en el presente caso, -además del artículo 132 de la Constitución-, es decir, los artículos 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin perjuicio de que podamos tener en cuenta otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con el artículo 90.4 de la LJCA."
A continuación, la sentencia comentada cita la normativa sobre el demanio local y el derecho de superficie, en la actualidad el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en sus artículos 53 y 54.
Según el Alto Tribunal, ello deja "patente que, en la normativa urbanística, en los sucesivos textos legales desde 1976, se ha configurado el derecho de superficie con unas notas que son incompatibles con el destino de un terreno o de una parcela al uso o servicio público. La facultad del superficiario de gravar y transmitir el derecho de superficie, y la del propietario del suelo de gravar y transmitir su derecho, entre otras, impedirían o dificultarían, en caso de su ejercicio, el cumplimiento de la finalidad del uso o servicio público del bien.
En definitiva, la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son «inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno»,y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local «en cualquier momento»no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL.
En consecuencia, debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999)."
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Abogado
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