En términos generales, cuando no existen bases negociales o normativas, que den valor vinculante al silencio o de las que resulte la obligación de romperlo, es decir, en la mayoría de los casos, el guardar silencio no significa más que la carencia de expresión y de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva. Con todo, en el ámbito del Derecho privado, el silencio puede adquirir valor significativo especialmente en supuestos de permiso tácito o autorización tácita, esto es, cuando se deja que alguien actúe sin oposición. Pero es, sin duda, en el ámbito del Derecho administrativo donde el silencio como forma, presunta, de declaración de voluntad ha tenido una mayor aplicación.
Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.
La regulación de esta materia se encuentra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas (LAP), en su Arts. 42-44 (redactados conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero, y posteriormente la Ley 25/2009). Como apunta la propia exposición de motivos de la Ley 4/1999, “no podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración –siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien han cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas”.
A tenor del Art. 43 LAP, en su redacción vigente, “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”; añadiéndose luego que “La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.
Con ello, se limita la equiparación con el acto expreso al silencio positivo, mientras que el negativo queda como una ficción que posibilita el acceso al recurso (pero que, conforme al art. 43.4 LAP, no impide una resolución expresa posterior sin vinculación al sentido del silencio).
Ahora bien, proclamado legalmente el silencio positivo, no cesa en recibir embates contra el mismo, que ponen en tela de juicio la propia oportunidad del silencio positivo.
El Art. 62.1 LAP dispone que “los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno Derecho en los casos siguientes: …f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Pero en Derecho Administrativo, merced a la presunción de validez de los actos (Art. 57 LAP), los actos aun nulos deben ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio para expulsarlos del mundo jurídico. No cabe, sin más, decir que son nulos (Arts. 102 y ss. LAP).
En el ámbito urbanístico, gracias a una normativa específica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fija como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. De este modo, en el ámbito urbanístico, el silencio positivo no da lugar, como en el régimen común, a un verdadero acto, que, de implicar alguna ilegalidad, debería a pesar de ello presumirse legal y, en su caso, recurrirse o procederse a la revisión de oficio por la Administración (arts. 43, 57 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992).
Con independencia de la corrección de esta distinción, lo cierto es que tal concepción coloca al beneficiario del silencio, como decimos, en una difícil tesitura: ha conseguido la licencia, ¿o acaso no? Hasta el punto que tal doctrina ha terminado llevando a la supresión del silencio administrativo positivo en las licencias urbanísticas (Artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas, como ya hemos comentado en otra entrada del blog de Urbanismo.
Pero, fuera del campo del Urbanismo, ¿cuál debe ser la solución? Tradicionalmente, bastante en línea con la Jurisprudencia en materia urbanística, se ha tendido a desconsiderar el silencio positivo cuando la ilegalidad era grave (acaso recurriendo, en el fondo aun sin decirlo, a la doctrina de los actos inexistentes, frente a los simplemente nulos, que no necesitarían una revisión de oficio para desconocerlos). Así, la STS de 13 de noviembre de 1986 dice que "aun cuando sea cierto que no puede adquirirse por silencio administrativo lo que no sería posible a través de un acto expreso por infringir el ordenamiento jurídico ... dicha imposibilidad requiere que la infracción sea clara y terminante”. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1992 expresa “una doctrina jurisprudencial consolidada, dotando al silencio positivo de un autonomismo que solo debe ceder ante la comprobación de vicios esenciales, de competencia o procedimiento, siendo la nulidad de pleno derecho el límite infranqueable que el silencio positivo no puede sobrepasar…, pues en lo demás la resolución tardía no altera la situación creada por el silencio positivo, sin perjuicio de que se pueda acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos”.
Pues bien, a nuestro juicio con acierto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, nos dice que “las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2.012 (recursos 3.347/2.009, 5.627/2.010 y 95/2.012), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad…
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