La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2026 (RC 8525/2023) entiende aplicable el recurso especial en materia de contratación de la normativa europea y la LCSP a supuestos sujetos a regulaciones específicas, como puedan ser las concesiones de transporte público de viajeros.
Dice así:
"1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la cuestión litigiosa. Lo ha hecho en su sentencia 303/2026, de 11 de marzo, resolviendo un recurso de casación planteado por otra entidad legitimada contra una sentencia de la misma Sección y Sala de instancia emitida en la misma fecha que la aquí impugnada- el 27 de septiembre de 2023-, cuyo objeto era la misma resolución de inadmisión adoptada por el TACRC. En ella se resuelve la misma cuestión de interés casacional aquí suscitada y se contestan similares alegaciones a las que se nos han planteado. Por ello, por razones de unidad y uniformidad de nuestra jurisprudencia y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, procede reproducir los aspectos sustanciales de su razonamiento recogido en sus fundamento quinto y sexto:
"QUINTO. -
1.- Tal y como pone de relieve la sentencia de la Sala Territorial, sin que sea cuestionado por las partes, los pliegos de la contratación origen del pleito tenían por objeto un contrato de concesión de servicio público regular de viajeros con un valor estimado de 32.434.241,88 euros y una duración de diez años. Se tramitaría mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria.
2.- Tampoco está en cuestión que según la cláusula 4 de esos pliegos, su régimen jurídico viene constituido por el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, por su reglamento aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y en todo aquello que no esté previsto, supletoriamente, se aplica la Ley de Contratos del Sector Publico. Esta afirmación la hace la sentencia impugnada y en nada es cuestionada en el recurso de casación.
En esa línea de argumentación, y si acudimos al citado Reglamento 1370/2007 comprobaremos que según su artículo 5.1: "1. Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE.". Por tanto, como advierte la Administración recurrida, resulta con total claridad que cuando los contratos de servicio público adopten, como es el caso, la forma de concesión de servicios de transporte regular de viajeros, no serán de aplicación las disposiciones de las Directivas 2004/17 y 2004/218 (actualmente derogadas por la Directiva 2014/23 ), sino que su régimen jurídico es el previsto en el citado Reglamento 1370/2007. En definitiva, la adjudicación de un contrato de servicio público relativo al transporte de viajeros en autobús tendrá un doble régimen jurídico según el contrato adopte o no la forma de concesión. Hay que resaltar que esta dualidad de régimen jurídico ha sido declarada por la reciente STJUE de 13 de febrero de 2025 (asunto C-684/23 ): 1º. Cuando dicho contrato no adopte la forma de contrato de concesión de servicios se rige, no por las normas especiales previstas en el artículo 5, apartados 2 a 6, de dicho Reglamento, sino por las normas generales de adjudicación de contratos públicos establecidas por las Directivas 2014/24 y 2014/25 (en este sentido, sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen, C-292/15 , apartados 36 a 41). En este sentido, precisa el Tribunal que estos contratos ya estaban plenamente sujetos a las reglas generales de adjudicación de contratos públicos previstas en las Directivas 2004/17 y 2004/18 antes de la adopción del Reglamento nº 1370/2007 (en este sentido, sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro, C-266/17 y C-267/17 , apartado 73). 2º. En cambio, los contratos que adopten la forma de concesión de servicios, tal como se definen en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva por el artículo 10, apartado 3, de la misma.
Dicha exclusión de la normativa contractual se encuentra igualmente recogida en la Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, cuyo artículo 10.3 dispone: "La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios ... relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 .". Y, las Directivas 2014/24 (considerando 27) y 2014/25 (considerando 35) establecen que "Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) no 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía.". Finalmente, la exclusión está igualmente presente en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, estableciendo su artículo 20 que "no se aplicará a aquellos contratos que tengan por objeto: g) Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo."
3.- Así, en la materia concreta que integra la cuestión de interés casacional, referida a la posibilidad de que sea aplicable a este tipo de concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús el régimen del recurso especial en materia de contratación que regula el artículo 44 de la LCSP 2017, tendremos que acudir, en primer lugar, a las previsiones que al respecto pueda establecer la normativa específica de aplicación.
Pues bien, las únicas previsiones aplicables las encontramos en el Reglamento comunitario 1370/2007.
La primera se encuentra en su preámbulo, en concreto en el considerando 21, cuando establece: "Debe garantizarse una protección jurídica eficaz no solo para los contratos regulados por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales , y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino también para otros contratos adjudicados con arreglo al presente Reglamento. Un procedimiento de revisión eficaz es necesario, y debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992 , relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, según proceda".
La segunda está en su artículo 5.7, cuando dispone: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de una persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra el riesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho.
Cuando los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial, sus decisiones habrán de motivarse siempre por escrito. Además, en este caso, deberán adoptarse medidas para que toda supuesta medida ilegal adoptada por el organismo responsable de la revisión o todo supuesto defecto en el ejercicio de las competencias que le han sido conferidas pueden ser objeto de revisión judicial o de revisión por otro organismo que sea un órgano jurisdiccional con arreglo al artículo 234 del Tratado e independiente de la autoridad contratante y del organismo responsable de la revisión.".
Por tanto, el Reglamento comunitario 1370/2007 parte de la necesidad de que los contratos a que da cobertura deben tener una protección jurídica eficaz y, consecuentemente, impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 (referidas a procedimientos de adjudicación) puedan revisarse eficaz y rápidamente. Es de resaltar que el Reglamento no impone un determinado recurso, aunque sí dice que debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992. A partir de ahí, ninguna previsión sobre ese sistema de revisión se establece en el citado Reglamento comunitario. Es más, en ningún momento el artículo 5.7 ni siquiera excluye la posibilidad de que esa vía, dentro del Estado miembro, sea directamente judicial. Tampoco excluye, evidentemente, que los Estados miembros puedan articular ese sistema de protección/revisión acudiendo a alguno de los que regule en su ordenamiento jurídico siempre, claro está, que no resulte menos garantista.
4.- Ante esa falta de regulación de un sistema de previsión sobre la impugnación de las decisiones que puedan adoptarse en la contratación para la concesión de servicio de transporte regular de viajeros, habrá que acudir a la normativa supletoria de aplicación. Por tanto, a la normativa comunitaria y española de contratación pública y, de manera particular a la LCSP 2017, que traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Pues bien, comenzaremos resaltando que el preámbulo de la LCSP establece que "Por último, en lo que respecta a los procedimientos de contratación que tengan por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se ha pretendido establecer un esquema lógico y consecuente con las correspondientes Directivas a efectos de la aplicación a aquellos bien de la presente Ley, o bien de la Ley de procedimientos de contratación en los citados sectores. Así, todos los contratos que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran, se regirán por la presente Ley". Además, al aludir a su Libro I dice que se mantiene la regulación del recurso especial en materia de contratación y que "se amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros".
Estas precisiones del preámbulo de la LCSP 2017 deben servir de base para interpretar adecuadamente el artículo 44.1 (ubicado en el Libro I): "1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros".
La conclusión no puede ser otra que afirmar que las concesiones de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera quedan incluidas en el ámbito material del recurso especial en materia de contratación siempre que se traten de concertar por las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores, que su valor estimado supere los tres millones de euros, y que su objeto sea alguna de las actuaciones que relaciona su apartado 2. A los efectos de este pleito, cabe decir que entre esas actuaciones se incluyen "a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación."
5.- Este es, por otro lado, el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 1364/2022, de 27 de octubre, dictada en el recurso n.º 791/2022, procedente también de la Comunidad Autónoma Valenciana por acordar su falta de competencia en el recurso 197/2022.
En esta resolución el TACRC unifica su criterio ante la existencia de resoluciones propias contradictorias y tomando en consideración el criterio favorable fijado por varias sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional -siendo aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP 2011)- y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra -siendo aplicables las Leyes Forales de contratación-.
La resolución del TACRC afirma que el artículo 44 de la LCSP sólo condiciona la posibilidad de interponer el recurso especial a que, de un lado, estemos ante la presencia de un contrato de concesión de servicios (no añade ningún requisito más); y de otro, que se supere un determinado valor estimado, suprimiendo la referencia que se hacía en el TRLCSP de 2011 a que fuera un contrato sujeto a regulación armonizada para poder acceder al recurso especial. Además, añade que no es necesario que la LCSP haya incluido expresamente a las concesiones de servicios de transportes de viajeros como contratos susceptibles de ser impugnados a través del recurso especial, pues ya estarían incluidos en la categoría general de concesiones de servicios a la que hace referencia el artículo 44.1.c). Resalta que en ningún otro precepto de la LCSP se pone en duda que las concesiones de servicios de transporte de viajeros no se encuentren plenamente regulados en la citada Ley, conclusión que refuerza con el hecho de que los artículos 4 a 11 LCSP , que regulan los contratos y negocios excluidos de la Ley, en los que no se hace ninguna mención directa o indirecta a dicho tipo de concesiones.
SEXTO. - Con lo hasta ahora argumentado respondemos la cuestión de interés casacional declarando que: "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles de recurso especial en materia de contratación en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".
2.- Procede, en consecuencia, reiterar la doctrina casacional recogida en nuestra sentencia 303/2026, de 11 de marzo y declarar que "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles del recurso especial en materia de contratación, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".
Dice así:
"1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la cuestión litigiosa. Lo ha hecho en su sentencia 303/2026, de 11 de marzo, resolviendo un recurso de casación planteado por otra entidad legitimada contra una sentencia de la misma Sección y Sala de instancia emitida en la misma fecha que la aquí impugnada- el 27 de septiembre de 2023-, cuyo objeto era la misma resolución de inadmisión adoptada por el TACRC. En ella se resuelve la misma cuestión de interés casacional aquí suscitada y se contestan similares alegaciones a las que se nos han planteado. Por ello, por razones de unidad y uniformidad de nuestra jurisprudencia y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, procede reproducir los aspectos sustanciales de su razonamiento recogido en sus fundamento quinto y sexto:
"QUINTO. -
1.- Tal y como pone de relieve la sentencia de la Sala Territorial, sin que sea cuestionado por las partes, los pliegos de la contratación origen del pleito tenían por objeto un contrato de concesión de servicio público regular de viajeros con un valor estimado de 32.434.241,88 euros y una duración de diez años. Se tramitaría mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria.
2.- Tampoco está en cuestión que según la cláusula 4 de esos pliegos, su régimen jurídico viene constituido por el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, por su reglamento aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y en todo aquello que no esté previsto, supletoriamente, se aplica la Ley de Contratos del Sector Publico. Esta afirmación la hace la sentencia impugnada y en nada es cuestionada en el recurso de casación.
En esa línea de argumentación, y si acudimos al citado Reglamento 1370/2007 comprobaremos que según su artículo 5.1: "1. Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE.". Por tanto, como advierte la Administración recurrida, resulta con total claridad que cuando los contratos de servicio público adopten, como es el caso, la forma de concesión de servicios de transporte regular de viajeros, no serán de aplicación las disposiciones de las Directivas 2004/17 y 2004/218 (actualmente derogadas por la Directiva 2014/23 ), sino que su régimen jurídico es el previsto en el citado Reglamento 1370/2007. En definitiva, la adjudicación de un contrato de servicio público relativo al transporte de viajeros en autobús tendrá un doble régimen jurídico según el contrato adopte o no la forma de concesión. Hay que resaltar que esta dualidad de régimen jurídico ha sido declarada por la reciente STJUE de 13 de febrero de 2025 (asunto C-684/23 ): 1º. Cuando dicho contrato no adopte la forma de contrato de concesión de servicios se rige, no por las normas especiales previstas en el artículo 5, apartados 2 a 6, de dicho Reglamento, sino por las normas generales de adjudicación de contratos públicos establecidas por las Directivas 2014/24 y 2014/25 (en este sentido, sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen, C-292/15 , apartados 36 a 41). En este sentido, precisa el Tribunal que estos contratos ya estaban plenamente sujetos a las reglas generales de adjudicación de contratos públicos previstas en las Directivas 2004/17 y 2004/18 antes de la adopción del Reglamento nº 1370/2007 (en este sentido, sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro, C-266/17 y C-267/17 , apartado 73). 2º. En cambio, los contratos que adopten la forma de concesión de servicios, tal como se definen en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva por el artículo 10, apartado 3, de la misma.
Dicha exclusión de la normativa contractual se encuentra igualmente recogida en la Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, cuyo artículo 10.3 dispone: "La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios ... relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 .". Y, las Directivas 2014/24 (considerando 27) y 2014/25 (considerando 35) establecen que "Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) no 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía.". Finalmente, la exclusión está igualmente presente en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, estableciendo su artículo 20 que "no se aplicará a aquellos contratos que tengan por objeto: g) Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo."
3.- Así, en la materia concreta que integra la cuestión de interés casacional, referida a la posibilidad de que sea aplicable a este tipo de concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús el régimen del recurso especial en materia de contratación que regula el artículo 44 de la LCSP 2017, tendremos que acudir, en primer lugar, a las previsiones que al respecto pueda establecer la normativa específica de aplicación.
Pues bien, las únicas previsiones aplicables las encontramos en el Reglamento comunitario 1370/2007.
La primera se encuentra en su preámbulo, en concreto en el considerando 21, cuando establece: "Debe garantizarse una protección jurídica eficaz no solo para los contratos regulados por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales , y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino también para otros contratos adjudicados con arreglo al presente Reglamento. Un procedimiento de revisión eficaz es necesario, y debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992 , relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, según proceda".
La segunda está en su artículo 5.7, cuando dispone: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de una persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra el riesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho.
Cuando los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial, sus decisiones habrán de motivarse siempre por escrito. Además, en este caso, deberán adoptarse medidas para que toda supuesta medida ilegal adoptada por el organismo responsable de la revisión o todo supuesto defecto en el ejercicio de las competencias que le han sido conferidas pueden ser objeto de revisión judicial o de revisión por otro organismo que sea un órgano jurisdiccional con arreglo al artículo 234 del Tratado e independiente de la autoridad contratante y del organismo responsable de la revisión.".
Por tanto, el Reglamento comunitario 1370/2007 parte de la necesidad de que los contratos a que da cobertura deben tener una protección jurídica eficaz y, consecuentemente, impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 (referidas a procedimientos de adjudicación) puedan revisarse eficaz y rápidamente. Es de resaltar que el Reglamento no impone un determinado recurso, aunque sí dice que debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992. A partir de ahí, ninguna previsión sobre ese sistema de revisión se establece en el citado Reglamento comunitario. Es más, en ningún momento el artículo 5.7 ni siquiera excluye la posibilidad de que esa vía, dentro del Estado miembro, sea directamente judicial. Tampoco excluye, evidentemente, que los Estados miembros puedan articular ese sistema de protección/revisión acudiendo a alguno de los que regule en su ordenamiento jurídico siempre, claro está, que no resulte menos garantista.
4.- Ante esa falta de regulación de un sistema de previsión sobre la impugnación de las decisiones que puedan adoptarse en la contratación para la concesión de servicio de transporte regular de viajeros, habrá que acudir a la normativa supletoria de aplicación. Por tanto, a la normativa comunitaria y española de contratación pública y, de manera particular a la LCSP 2017, que traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Pues bien, comenzaremos resaltando que el preámbulo de la LCSP establece que "Por último, en lo que respecta a los procedimientos de contratación que tengan por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se ha pretendido establecer un esquema lógico y consecuente con las correspondientes Directivas a efectos de la aplicación a aquellos bien de la presente Ley, o bien de la Ley de procedimientos de contratación en los citados sectores. Así, todos los contratos que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran, se regirán por la presente Ley". Además, al aludir a su Libro I dice que se mantiene la regulación del recurso especial en materia de contratación y que "se amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros".
Estas precisiones del preámbulo de la LCSP 2017 deben servir de base para interpretar adecuadamente el artículo 44.1 (ubicado en el Libro I): "1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros".
La conclusión no puede ser otra que afirmar que las concesiones de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera quedan incluidas en el ámbito material del recurso especial en materia de contratación siempre que se traten de concertar por las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores, que su valor estimado supere los tres millones de euros, y que su objeto sea alguna de las actuaciones que relaciona su apartado 2. A los efectos de este pleito, cabe decir que entre esas actuaciones se incluyen "a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación."
5.- Este es, por otro lado, el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 1364/2022, de 27 de octubre, dictada en el recurso n.º 791/2022, procedente también de la Comunidad Autónoma Valenciana por acordar su falta de competencia en el recurso 197/2022.
En esta resolución el TACRC unifica su criterio ante la existencia de resoluciones propias contradictorias y tomando en consideración el criterio favorable fijado por varias sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional -siendo aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP 2011)- y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra -siendo aplicables las Leyes Forales de contratación-.
La resolución del TACRC afirma que el artículo 44 de la LCSP sólo condiciona la posibilidad de interponer el recurso especial a que, de un lado, estemos ante la presencia de un contrato de concesión de servicios (no añade ningún requisito más); y de otro, que se supere un determinado valor estimado, suprimiendo la referencia que se hacía en el TRLCSP de 2011 a que fuera un contrato sujeto a regulación armonizada para poder acceder al recurso especial. Además, añade que no es necesario que la LCSP haya incluido expresamente a las concesiones de servicios de transportes de viajeros como contratos susceptibles de ser impugnados a través del recurso especial, pues ya estarían incluidos en la categoría general de concesiones de servicios a la que hace referencia el artículo 44.1.c). Resalta que en ningún otro precepto de la LCSP se pone en duda que las concesiones de servicios de transporte de viajeros no se encuentren plenamente regulados en la citada Ley, conclusión que refuerza con el hecho de que los artículos 4 a 11 LCSP , que regulan los contratos y negocios excluidos de la Ley, en los que no se hace ninguna mención directa o indirecta a dicho tipo de concesiones.
SEXTO. - Con lo hasta ahora argumentado respondemos la cuestión de interés casacional declarando que: "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles de recurso especial en materia de contratación en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".
2.- Procede, en consecuencia, reiterar la doctrina casacional recogida en nuestra sentencia 303/2026, de 11 de marzo y declarar que "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles del recurso especial en materia de contratación, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".
No hay comentarios:
Publicar un comentario