APLICACION DEL RECURSO ESPECIAL A CONCESIONES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2026 (RC 8525/2023) entiende aplicable el recurso especial en materia de contratación de la normativa europea y la LCSP a supuestos sujetos a regulaciones específicas, como puedan ser las concesiones de transporte público de viajeros.

Dice así:
"1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre la cuestión litigiosa. Lo ha hecho en su sentencia 303/2026, de 11 de marzo, resolviendo un recurso de casación planteado por otra entidad legitimada contra una sentencia de la misma Sección y Sala de instancia emitida en la misma fecha que la aquí impugnada- el 27 de septiembre de 2023-, cuyo objeto era la misma resolución de inadmisión adoptada por el TACRC. En ella se resuelve la misma cuestión de interés casacional aquí suscitada y se contestan similares alegaciones a las que se nos han planteado. Por ello, por razones de unidad y uniformidad de nuestra jurisprudencia y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, procede reproducir los aspectos sustanciales de su razonamiento recogido en sus fundamento quinto y sexto:
"QUINTO. -
1.- Tal y como pone de relieve la sentencia de la Sala Territorial, sin que sea cuestionado por las partes, los pliegos de la contratación origen del pleito tenían por objeto un contrato de concesión de servicio público regular de viajeros con un valor estimado de 32.434.241,88 euros y una duración de diez años. Se tramitaría mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria.
2.- Tampoco está en cuestión que según la cláusula 4 de esos pliegos, su régimen jurídico viene constituido por el Reglamento (CE) n.º 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, por su reglamento aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, y en todo aquello que no esté previsto, supletoriamente, se aplica la Ley de Contratos del Sector Publico. Esta afirmación la hace la sentencia impugnada y en nada es cuestionada en el recurso de casación.
En esa línea de argumentación, y si acudimos al citado Reglamento 1370/2007 comprobaremos que según su artículo 5.1: "1. Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE.". Por tanto, como advierte la Administración recurrida, resulta con total claridad que cuando los contratos de servicio público adopten, como es el caso, la forma de concesión de servicios de transporte regular de viajeros, no serán de aplicación las disposiciones de las Directivas 2004/17 y 2004/218 (actualmente derogadas por la Directiva 2014/23 ), sino que su régimen jurídico es el previsto en el citado Reglamento 1370/2007. En definitiva, la adjudicación de un contrato de servicio público relativo al transporte de viajeros en autobús tendrá un doble régimen jurídico según el contrato adopte o no la forma de concesión. Hay que resaltar que esta dualidad de régimen jurídico ha sido declarada por la reciente STJUE de 13 de febrero de 2025 (asunto C-684/23 ): 1º. Cuando dicho contrato no adopte la forma de contrato de concesión de servicios se rige, no por las normas especiales previstas en el artículo 5, apartados 2 a 6, de dicho Reglamento, sino por las normas generales de adjudicación de contratos públicos establecidas por las Directivas 2014/24 y 2014/25 (en este sentido, sentencia de 27 de octubre de 2016, Hörmann Reisen, C-292/15 , apartados 36 a 41). En este sentido, precisa el Tribunal que estos contratos ya estaban plenamente sujetos a las reglas generales de adjudicación de contratos públicos previstas en las Directivas 2004/17 y 2004/18 antes de la adopción del Reglamento nº 1370/2007 (en este sentido, sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro, C-266/17 y C-267/17 , apartado 73). 2º. En cambio, los contratos que adopten la forma de concesión de servicios, tal como se definen en el artículo 5, punto 1, letra b), de la Directiva 2014/23 están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de esta Directiva por el artículo 10, apartado 3, de la misma.
Dicha exclusión de la normativa contractual se encuentra igualmente recogida en la Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, cuyo artículo 10.3 dispone: "La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios ... relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 .". Y, las Directivas 2014/24 (considerando 27) y 2014/25 (considerando 35) establecen que "Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) no 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía.". Finalmente, la exclusión está igualmente presente en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, estableciendo su artículo 20 que "no se aplicará a aquellos contratos que tengan por objeto: g) Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril o en metro, así como las concesiones de servicios de transporte de viajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo."
3.- Así, en la materia concreta que integra la cuestión de interés casacional, referida a la posibilidad de que sea aplicable a este tipo de concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús el régimen del recurso especial en materia de contratación que regula el artículo 44 de la LCSP 2017, tendremos que acudir, en primer lugar, a las previsiones que al respecto pueda establecer la normativa específica de aplicación.
Pues bien, las únicas previsiones aplicables las encontramos en el Reglamento comunitario 1370/2007.
La primera se encuentra en su preámbulo, en concreto en el considerando 21, cuando establece: "Debe garantizarse una protección jurídica eficaz no solo para los contratos regulados por la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales , y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino también para otros contratos adjudicados con arreglo al presente Reglamento. Un procedimiento de revisión eficaz es necesario, y debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992 , relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, según proceda".
La segunda está en su artículo 5.7, cuando dispone: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de una persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra el riesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho.
Cuando los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial, sus decisiones habrán de motivarse siempre por escrito. Además, en este caso, deberán adoptarse medidas para que toda supuesta medida ilegal adoptada por el organismo responsable de la revisión o todo supuesto defecto en el ejercicio de las competencias que le han sido conferidas pueden ser objeto de revisión judicial o de revisión por otro organismo que sea un órgano jurisdiccional con arreglo al artículo 234 del Tratado e independiente de la autoridad contratante y del organismo responsable de la revisión.".
Por tanto, el Reglamento comunitario 1370/2007 parte de la necesidad de que los contratos a que da cobertura deben tener una protección jurídica eficaz y, consecuentemente, impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados 2 a 6 (referidas a procedimientos de adjudicación) puedan revisarse eficaz y rápidamente. Es de resaltar que el Reglamento no impone un determinado recurso, aunque sí dice que debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992. A partir de ahí, ninguna previsión sobre ese sistema de revisión se establece en el citado Reglamento comunitario. Es más, en ningún momento el artículo 5.7 ni siquiera excluye la posibilidad de que esa vía, dentro del Estado miembro, sea directamente judicial. Tampoco excluye, evidentemente, que los Estados miembros puedan articular ese sistema de protección/revisión acudiendo a alguno de los que regule en su ordenamiento jurídico siempre, claro está, que no resulte menos garantista.
4.- Ante esa falta de regulación de un sistema de previsión sobre la impugnación de las decisiones que puedan adoptarse en la contratación para la concesión de servicio de transporte regular de viajeros, habrá que acudir a la normativa supletoria de aplicación. Por tanto, a la normativa comunitaria y española de contratación pública y, de manera particular a la LCSP 2017, que traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Pues bien, comenzaremos resaltando que el preámbulo de la LCSP establece que "Por último, en lo que respecta a los procedimientos de contratación que tengan por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se ha pretendido establecer un esquema lógico y consecuente con las correspondientes Directivas a efectos de la aplicación a aquellos bien de la presente Ley, o bien de la Ley de procedimientos de contratación en los citados sectores. Así, todos los contratos que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran, se regirán por la presente Ley". Además, al aludir a su Libro I dice que se mantiene la regulación del recurso especial en materia de contratación y que "se amplía el ámbito de aplicación de este recurso, sin que dicha ampliación afecte a la necesaria agilidad que debe tener el sistema en la resolución de estos recursos, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros".
Estas precisiones del preámbulo de la LCSP 2017 deben servir de base para interpretar adecuadamente el artículo 44.1 (ubicado en el Libro I): "1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros".
La conclusión no puede ser otra que afirmar que las concesiones de servicio público de transporte regular de viajeros por carretera quedan incluidas en el ámbito material del recurso especial en materia de contratación siempre que se traten de concertar por las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores, que su valor estimado supere los tres millones de euros, y que su objeto sea alguna de las actuaciones que relaciona su apartado 2. A los efectos de este pleito, cabe decir que entre esas actuaciones se incluyen "a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación."
5.- Este es, por otro lado, el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 1364/2022, de 27 de octubre, dictada en el recurso n.º 791/2022, procedente también de la Comunidad Autónoma Valenciana por acordar su falta de competencia en el recurso 197/2022.
En esta resolución el TACRC unifica su criterio ante la existencia de resoluciones propias contradictorias y tomando en consideración el criterio favorable fijado por varias sentencias de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional -siendo aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP 2011)- y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra -siendo aplicables las Leyes Forales de contratación-.
La resolución del TACRC afirma que el artículo 44 de la LCSP sólo condiciona la posibilidad de interponer el recurso especial a que, de un lado, estemos ante la presencia de un contrato de concesión de servicios (no añade ningún requisito más); y de otro, que se supere un determinado valor estimado, suprimiendo la referencia que se hacía en el TRLCSP de 2011 a que fuera un contrato sujeto a regulación armonizada para poder acceder al recurso especial. Además, añade que no es necesario que la LCSP haya incluido expresamente a las concesiones de servicios de transportes de viajeros como contratos susceptibles de ser impugnados a través del recurso especial, pues ya estarían incluidos en la categoría general de concesiones de servicios a la que hace referencia el artículo 44.1.c). Resalta que en ningún otro precepto de la LCSP se pone en duda que las concesiones de servicios de transporte de viajeros no se encuentren plenamente regulados en la citada Ley, conclusión que refuerza con el hecho de que los artículos 4 a 11 LCSP , que regulan los contratos y negocios excluidos de la Ley, en los que no se hace ninguna mención directa o indirecta a dicho tipo de concesiones.
SEXTO. - Con lo hasta ahora argumentado respondemos la cuestión de interés casacional declarando que: "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles de recurso especial en materia de contratación en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".
2.- Procede, en consecuencia, reiterar la doctrina casacional recogida en nuestra sentencia 303/2026, de 11 de marzo y declarar que "los actos y decisiones recaídos en licitaciones relativas a contratos de concesión de transporte público regular de viajeros por carretera son susceptibles del recurso especial en materia de contratación, en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ".

El objeto del recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de tribunales de recursos contractuales

 

En principio, en el recurso contencioso-administrativo, conforme al art. 56.1 LJCA, "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración"; de forma que se suele entender que el recurrente no puede introducir nuevas pretensiones en vía contencioso-administrativa (lo que daría lugar a una desviación procesal) pero sí nuevos motivos para apoyar su pretensión.

¿Qué sucede cuando entre la decisión de la Administración y los tribunales de justicia intervienen los llamados tribunales administrativos? En efecto, con carácter previo a la vía contencioso-administrativa, existen ciertos "tribunales administrativos", que no son órganos jurisdiccionales propiamente dichos pero que son órganos especializados dotados de autonomía para la resolución de conflictos, entre los que se encuentran los tribunales de recursos contractuales (así como los jurados de expropiación o los tribunales económico-administrativos). Cuando estos intervienen, el objeto del proceso pasa a ser la resolución de estos tribunales.

Pues bien, cuando se recurre la resolución del tribunal de recursos contractuales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 (RC 1428/2016) sostiene que en estos casos el objeto del proceso es “la legalidad de la decisión adoptada por el TACPM, y no el procedimiento de licitación en su integridad; esto es, lo que decidimos es si se ajusta a la legalidad… la decisión del TACPM que anuló el procedimiento de licitación ---por una concreta causa, cual era la nulidad de los pliegos---…Pero, lo que, en modo alguno, podemos hacer ahora en casación es analizar otras causas de nulidad que no fueron tomadas en consideración en el procedimiento de revisión administrativo que, insistimos, sólo fue la nulidad de los pliegos”; a lo que en sede casacional se une la improcedencia de plantear en dicha sede cuestiones nuevas (Cfr., entre otras, STS de 24 de marzo de 2009 (RC 3419/2005).

El recurso especial en materia de contratación pública: la legitimación

El recurso especial en materia de contratación pública, que tiene carácter potestativo (art. 44.7 LCSP), viene regulado por los arts. 44 y ss. LCSP así como por otras normas y, en particular, el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERC).

De conformidad con el art. 48 LCSP, “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso…”.

En el análisis de la legitimación para recurrir, en lo contencioso-administrativo y también en este recurso especial previo, en materia de contratación pública, han destacado dos cuestiones: La falta de legitimación para impugnar un pliego por quien no va a licitar y, la falta de legitimación para impugnar la adjudicación de quien no licitó. También se niega, en principio, la admisión del recurso de quien sí licitó pero no impugnó el pliego y luego al recurrir la adjudicación discute la validez del pliego (aun cuando aquí se trata más de un acto consentido que de un problema de legitimación).

- Respecto de la primera cuestión, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999 niega la legitimación para impugnar el pliego de condiciones a los que no tuvieran interés legítimo en obtener la adjudicación, interés que no concurre en la comunidad de propietarios que se opone a las obras pero no concurrió a la licitación de las mismas, y que sí goza de legitimación para impugnar la correspondiente licencia; y la Sentencia de 13 de noviembre de 1998 niega legitimación al Colegio de Arquitectos para impugnar una convocatoria por no afectar a los intereses profesionales de los Arquitectos sino a un interés en el cumplimiento de la legalidad.

Con todo, la jurisprudencia ha sido vacilante y es preciso entrar en cierto casuismo en la valoración del interés legítimo cuya tutela impone el artículo 24 de nuestra ley fundamental, en el que se halla embebido un principio “pro actione”.

Pues bien, en este marco, la Resolución TACRC nº 862/2018,de 1 de octubre, resuelve que procede inadmitir, por falta de legitimación, el recurso frente a los pliegos cuando no se ha presentado oferta al procedimiento de licitación, ni se ha puesto de manifiesto la existencia de causa de discriminación que le impidiera participar.

Comienza la citada resolución citando la previa Resolución 235/2018, de 12 de marzo, la cual “sintetizó la doctrina que sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la nueva LCSP, así: «B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr. artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr. Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 – confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014- y 37/2015, entre otras)”.

Sigue la resolución exponiendo que “Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó: « […] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido - supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y tantas otras-, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala»”.

Ahora bien, la propia resolución reconoce que “esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee: «Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad. Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser específico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un interés concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las demás empresas»”.

Así, “Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de 29 de junio de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó: «Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones». Consideraciones que, aún relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos”.

- Es más, tradicionalmente, en el caso de la adjudicación del contrato se niega legitimación a quienes no han sido licitadores, pues carecen de un interés legítimo al respecto, en la medida en que no obtienen ningún beneficio por la anulación de la adjudicación ni ésta les causa perjuicio, y si fuera en sí la contratación lo que les perjudicase hubieran debido impugnar la aprobación del expediente de contratación. De este modo, no cabe impugnar la adjudicación del contrato por quien no impugnó las bases del mismo ni se presentó al concurso (STS 7-3-2001). Con todo, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada”, por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar la convocatoria y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél.

- Por otra parte, para quienes sí concurrieron a la convocatoria, y la aceptaron, pues no la impugnaron, no cabe, por razón de actos propios, que luego impugnen la adjudicación por virtud de vicios en la convocatoria (STS 9-2-2001; y 19-3-2001). En esta línea, el art. 50.1 b) LCSP dispone que “Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno Derecho”. Y el TACRC tiene declarado que carece de legitimación para impugnar o discutir lo establecido en los pliegos a quien haya presentado una oferta en el procedimiento de adjudicación, lo que supone su aceptación conforme al art. 139.1 LCSP (Res. 158/2012, de 30 de julio; 776/2015, de 4 de septiembre; y 1031/2016, de 16 de diciembre).

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

El recurso especial en materia de contratación pública en el Contrato de Gestión de Servicios Públicos

A tenor del Art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

(…)

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial debe ahora ser interpretado.

Como a efectos ilustrativos señala la nota emitida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con cita de resoluciones del Tribunal de Aragón y del Tribunal Central, en la misma línea:

“Un concepto que debe tenerse en cuenta en relación con los umbrales de procedencia del recurso especial en materia de contratación es el de GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO que opera respecto de los contratos de Gestión de Servicios Públicos, ya que el artículo 40.1.c) del TRLCSP, al establecer el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, utiliza este concepto junto con el de la duración del contrato, señalando que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe de IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.

Se trata esta de un concepto ajeno a la Directiva 2004/18 y a las Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que el umbral para la delimitación de los contratos susceptibles de recurso especial en la legislación nacional, en este caso no se ha establecido utilizando parámetros de la normativa de la Unión Europea sino únicamente estatal. Se trata éste de un concepto de difícil precisión, existiendo distintas posturas doctrinales al respecto.

Debe partirse de la consideración de que se trata de un concepto que no encuentra una definición explicita en la legislación en materia de contratos públicos, se trata de un concepto ajeno que podría provenir del campo de la contabilidad. El concepto “gastos de primer establecimiento” no se puede identificar con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la Administración por la gestión del servicio, sino que se trata de un concepto distinto, planteándose la duda de cómo acotarlo o definirlo.

Procede en primer lugar exponer las distintas opciones manejadas por los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación:

I. CONCEPTO CONTABLE: Contablemente se consideran gastos de primer establecimiento los necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de capacidad, según el ya derogado Plan General de Contabilidad (R. D. 1643/1990, de 20 de diciembre). Se trata de una categoría recogida en el indicado PGC como un instrumento de fomento de la creación de empresas, en tanto tenía por objeto permitir que tales gastos no fueran directamente a la cuenta de resultados, computando como pérdida, lo que a la postre suponía su “activación”. Si bien este tratamiento desaparece en el actual PGC en cuyo preámbulo se señala: “Cabe también mencionar el nuevo tratamiento de los gastos de primer establecimiento, que deberán contabilizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias como gastos del ejercicio en el que se incurran”.

En cuanto a la aplicación del concepto contable, se podría aducir, (Vid Resolución 6/2013, de 30 de enero de 2013 del Tribunal de Contratación Pública de Aragón) que se trata de una norma derogada, que no se encuentra recogida en el actual Plan General de Contabilidad, por lo que al concepto de gastos de primer establecimiento se refiere. Siendo esto último así, lo cierto es que no se trata de la aplicación directa de una norma sino de su utilización a efectos interpretativos de un concepto carente de definición en el TRLCSP. Por lo tanto, considerando que durante el proceso de redacción de la LCSP, el antes indicado PGC sí estaba vigente, no puede descartarse que el legislador considerase la aplicación de dicho concepto contable.

El concepto contable de los gastos de primer establecimiento comprende, según el citado PGC 1990, aquéllos gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de su capacidad, de acuerdo con el punto 201 del PGC, 1990, añadiendo el punto 6º de la aparte quinta sobre “Normas de Valoración” que:

“b) Tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento.”

Este concepto se concreta en la consulta 3 del número 56/diciembre 2003 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda), que señala que los gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no poda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos, con las siguientes características:

a) Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad.

b) Deben ser necesarios para empezar la actividad productiva

c) Deben tener naturaleza técnico-económica

En este punto es importante destacar que contablemente se habla de gastos (que no puedan imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos), no de inversiones.

Es cierto que estas normas son aplicables a las empresas, pero también lo es que se pueden utilizar para interpretar una disposición en materia de contratación pública, insistimos, no para su aplicación, de manera que mutatis mutandi, no existe obstáculo para considerar que serán gastos de primer establecimiento en un contrato de gestión de servicios públicos los precisos para el establecimiento ex novo del servicio o para que este inicie su actividad como consecuencia de una nueva licitación.

La tónica habitual en los contratos de gestión de servicios públicos es la de incluir la obligación para los licitadores de realizar ciertas adquisiciones de maquinaria o instalaciones, cuyos importes son los que normalmente se han tenido en cuenta tanto por los órganos de contratación, como por los Tribunales especiales, para cuantificar los gastos de primer establecimiento. (Vid Res. TACPCM 40/2012, de 19 de abril; 49/2012, de 9 de mayo o 147/2012, de 28 de noviembre). Sin embargo, debe señalarse, que estrictamente hablando el concepto gastos de primer establecimiento no incluye inversiones, sino solo gastos como su propio nombre indica. Así aunque el TACPCM ha considerado aplicable el concepto contable en la práctica lo ha hecho de forma impropia al considerar determinadas inversiones.

Por otro lado el Informe 7/2008 de 11 de junio, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, se pronuncia de forma explícita sobre la cuestión concluyendo que “la LCSP emplea el concepto “gastos de primer establecimiento” en su sentido contable, siendo necesario acudir, caso a caso, a la normativa fiscal y contable para concretar su contenido.”

Lo cierto es que de aceptarse esta conclusión, el umbral de la competencia de los órganos encargados de la resolución del recurso especial quedaría ciertamente reducido puesto que la cuantía de 500.000 euros en gastos (excluyendo inversiones) difícilmente se alcanzará.

II. CONCEPTO NO CONTABLE: La expresión gastos de primer establecimiento también aparece en otro instrumento normativo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 129 señalaba: “En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.” Y en su artículo 126. 2.b) “la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial.”

Ambos preceptos contienen una referencia al establecimiento del servicio, pero no se refieren a gastos, sino a costes, con la importantísima repercusión de la inclusión entre ellos de las inversiones.

Así, aunque el concepto no es idéntico al utilizado en la LCSP cabe plantearse si el legislador utiliza la expresión “gastos de primer establecimiento” desde el punto de vista técnico-contable o si debe entenderse que pretendía referirse a “coste de establecimiento del servicio”. Esta última es la conclusión a que llega el TACP de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre de 2012: “Este Tribunal considera, sin embargo, que no puede equipararse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, con el concepto contable que se contenía en la normativa contable anterior (actualmente derogada), por varias razones. En primer lugar porque la normativa contable actual (vigente) no regula los gastos de primer establecimiento. De manera que no puede integrarse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento de la normativa contractual, apelando a una normativa contable derogada (…). En segundo lugar, porque si hubiese de acudirse a la normativa del Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, hoy derogado), como mantiene el Ayuntamiento, únicamente se considerarían gastos de primer establecimiento los gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento. Tales gastos de establecimiento, que debían amortizarse sistemáticamente en un plazo no superior a cinco años (todo ello de acuerdo con la definición de la cuenta 201, en relación con la norma de valoración 6ª), eran gastos intangibles, como se señala tanto en la legislación contable precedente y en la Norma Internacional de Contabilidad número 38 (NIC 38). En consecuencia, no se trataba, en ningún caso de gastos imprescindibles y absolutamente necesarios para iniciar una empresa: edificios, obras, maquinaria, etc. (que formarían parte del activo material). Por este motivo, estos gastos, tomados desde la perspectiva estrictamente contable, carecen de relevancia. De manera que, de aplicar tal concepto contable, nunca o casi nunca, se alcanzarían las cuantías a las que se refiere el TRLCSP, de donde resultaría que a los contratos de gestión de servicios públicos les estaría vedado el recurso especial (y, a contrario sensu, se podrían adjudicar prácticamente todos los contratos de gestión de servicios públicos por el procedimiento negociado, pues casi nunca alcanzarían esa cifra de 500 000 euros), y no parece que esa sea la voluntad del legislador. En tercer lugar, porque no es posible afirmar que el legislador de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, atendiese al concepto de gastos de primer establecimiento del Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, de manera que tal concepto se asentase sobre el concepto contable de gastos de primer establecimiento. Entre otras razones, porque el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento aparece, al menos ya, en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, que establecía en su artículo 69, que los contratos de gestión de servicios se adjudicarían ordinariamente mediante concurso, pudiendo, no obstante, adjudicarse directamente cuando su presupuesto de gastos de primer establecimiento no se previera superior a 1.500.000 pesetas ni su plazo de duración fuera superior a dos años. De manera que puede afirmarse que el concepto legal, de presupuesto de gastos de primer establecimiento, nace bastante antes de que se hubiese dictado la primera disposición legal normalizadora de la contabilidad.

En cuarto lugar, y finalmente, porque si se admitiese que el TRLCSP alude al concepto contable de gastos de primer establecimiento tendríamos que concluir que el órgano de contratación no podría establecer, ni conocer su cuantía y alcance, pues dichos gastos son diferentes para cada licitador, en función de las circunstancias de cada empresa, de donde vendría a resultar que la posibilidad de recurso especial en los contratos de gestión de servicios públicos, la posibilidad de su adjudicación mediante procedimiento negociado, e incluso la publicidad de su formalización, dependería de un dato incierto, aleatorio y ambiguo. Y, no es posible entender que el legislador anude consecuencias jurídicas de tanta relevancia a un concepto tan impreciso.”

Una vez negada la aplicación del concepto contable de gastos de primer establecimiento, concluye que cabe deducir, que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, está formado por todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento el servicio público, que deben diferenciarse de los gastos de explotación. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse como conceptos a incluir los siguientes gastos en obra de inversión que corran a cargo del contratista, gastos en instalaciones nuevas o de reposición existentes, inversión en maquinaria de todo tipo, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

III. CONCEPTO DE LA LCSP: Cabe por último plantearse si de la propia interpretación integradora del TRLCSP, puede extraerse un concepto de gastos de primer establecimiento, como sostiene el TCRC en su Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, que concluye “Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido”.

De esta forma considera un concepto el servicio. Se trata por tanto de un concepto, que comprende gastos e inversiones que el adjudicatario deba asumir para la puesta en marcha de inversiones, vinculadas al establecimiento del servicio, por tanto aunque en la Resolución indicada se considera improcedente tanto la aplicación del criterio contable, como del sustentando por el Tribunal Aragonés, lo cierto es que a la postre termina aplicando un concepto similar a este último.

A la vista de lo anterior, puede considerarse que cuando la LCSP establece como umbral de la procedencia del recurso especial una cifra de gastos de primer establecimiento, no cabe interpretar que se refiere al concepto estrictamente contable, sino que parece más razonable y además más acorde al espíritu de la norma de permitir el control eficaz de la licitación de estos contratos, entender que se refiere al concepto más amplio de coste de primer establecimiento o al concepto impropio de gastos que ha venido siendo utilizado por el TACPCM, que incluiría las inversiones precisas para el establecimiento del servicio.

ALCANCE DE LA EXPRESIÓN INVERSIONES PRECISAS: Expuestas las tres posturas anteriormente indicadas, y concluyendo como más arriba se ha hecho que el presupuesto de gastos de primer establecimiento puede identificarse con el de costes de primer establecimiento, que incluiría gastos e inversiones, aún debe examinarse el alcance de la expresión inversiones precisas para la puesta en funcionamiento del servicio.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 132 del TRLSC para los contratos de gestión de servicio público, “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, de manera que es preciso regular los aspectos de carácter económico del mismo, lo que exige un estudio económico que debe preceder necesariamente a su licitación y que ha de precisar las previsiones de ingresos y gastos para determinar si es razonablemente rentable a los interesados. La expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento” se refiere al importe previsto en dicho documento.

Deben ser por tanto los costes de la puesta en marcha del servicio que se adjudica, reflejados en los estudios económicos preparatorios del contrato, los determinantes de que se alcance o no el umbral para la procedencia del recurso especial en materia de contratación, respecto de los actos que se dicten en relación con los contratos de gestión de servicios públicos.

Ahora bien no todas las inversiones previstas, sino solo las necesarias para el establecimiento del servicio, (tanto en el caso de servicios constituidos ex novo, como los que deban prestarse de acuerdo con una nueva licitación) podrán ser tenidas en cuenta, debiendo excluirse aquellas que sean consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este punto cobra relevancia el estudio económico previo a que nos referimos ya que habrá que estar a su contenido para dilucidar cuáles son esas inversiones. Desde luego pueden descartarse tanto las inversiones previas a la aprobación del expediente (como serían aquellas preexistentes titularidad de terceros distintos del órgano de contratación que se ponen a disposición del objeto del contrato, especialmente en los casos de concierto o mediante la creación de sociedades de economía mixta), como el mayor importe en inversiones derivado de las mejoras ofertadas por el adjudicatario.

Pueden asimismo descartarse las inversiones derivadas de la necesidad de reposición de bienes por su uso o desgaste una vez establecido el servicio, durante la vigencia del contrato, dada la larga vida de este tipo de contratos normalmente.

No se han agotado sin embargo en este examen todos los elementos que podrían conformar el concepto gastos de primer establecimiento, puesto que resta una franja donde el carácter de las inversiones habrá de ser examinado al caso concreto, que es aquella que comprende las inversiones que deben realizarse durante el primer año de la explotación, aunque no se especifique que se trata de inversiones necesarias para la puesta en marcha del servicio.

La falta de especificación no es obstáculo para que a la vista de los conceptos que integra y el carácter del servicio, el órgano competente para resolver el recurso especial, aprecie si se encuentra o no ante una inversión de primer establecimiento, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

No es infrecuente que en el caso de servicios que se prestan de forma continuada en el tiempo (recogida de residuos, gestión integral de centros, por ejemplo deportivos o culturales o limpiezas y mantenimiento integral de instalaciones o municipios), el servicio ya cuente con instalaciones, o bienes de equipo para su desarrollo, que se ponen a disposición del nuevo contrato de manera que, debe examinarse también el carácter de dichas inversiones, entendiendo que no constituye gastos de primer establecimiento el valor de los bienes cedidos, si bien el nuevo contratista deberá abonar los costes pendientes de amortización correspondientes a aquéllos, integrando este concepto el de gastos de primer establecimiento.

Respecto de las inversiones previstas durante la ejecución para el mantenimiento del servicio, no deben ser consideradas como costes de primer establecimiento, cabiendo más bien el concepto de inversiones de explotación del servicio.

En todo caso se trata de un concepto que debe ser examinado al caso concreto, desde la óptica de que se trate de inversiones necesarias para el establecimiento del servicio, debiendo entenderse como tal no solo la prestación del servicio ex novo por la Administración de que se trate, sino que debe considerarse establecimiento del servicio el que resulte de cada nueva licitación realizada para la prestación de servicios preexistentes.

CONCLUSIÓN

Es en este sentido como propongo que se interprete la expresión gastos de primer establecimiento:

COSTES PARA LA PUESTA EN MARCHA DE UN SERVICIO, [INVERSIONES+GASTOS (IVA excluido)] QUE EL ADJUDICATARIO DEBA ASUMIR, EXCLUYENDO LAS INVERSIONES Y GASTOS FUTUROS Y LOS GASTOS DE EXPLOTACIÓN”.

La citada Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nos ilustra en el siguiente sentido, en su fundamento jurídico Sexto:

“…cumple abordar ahora si, como exige también el citado precepto, “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es, en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”.

En este punto, las actoras sostienen que, no definiendo el TRLCSP lo que ha de entenderse por “gastos de primer establecimiento”¸ ha de estarse (invocando, en tal sentido, el Informe 7/2008 de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia) al sentido contable de tal expresión. De esa forma, sostienen que ha de entenderse por tales "los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no pueda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos". Sobre esta base, concluyen que, dada la naturaleza del servicio público objeto de contratación, "los gastos de primer establecimiento para la prestación de estos servicios son muy superiores a los 500.000 euros, pues comprenden todas las actividades previas y necesarias para la prestación de dichos servicios, que incluyen la construcción y habilitación de los centros privados residenciales, así como toda la organización de medios materiales y personales necesarios para la prestación de los servicios ofertados".

Por su parte, el órgano de contratación, sin cuestionar dicho concepto, alega que la autorización de los centros residenciales de las recurrentes es anterior a la propia convocatoria del contrato, sin que haya constancia de su ampliación, por lo que concluye que los gastos de construcción y habilitación de los tales centros "no pueden ser imputables como "gastos de primer establecimiento" al contrato que nos ocupa en 2012".

Planteada así la cuestión, debe destacarse, primeramente, que exigiendo el artículo 40.1.c) TRLCSP que "el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros", la primera dificultad que encuentra la aplicación de esta previsión es que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por tales.

Las recurrentes sostienen, como se ha dicho, que, en ausencia de tal definición, el concepto debe integrarse con arreglo a la definición contenida en el Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado mediante Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que consideraba como tales "los necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad", enumerando luego, en la norma de valoración sexta de la parte quinta del citado Plan General, una serie de gastos que merecerían tal calificación, a saber, "honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal, etc, ocasionados con motivo del establecimiento".

Sin embargo, no puede perderse de vista que, al argumentar así, las actoras están pretendiendo que se otorgue virtualidad interpretativa a una norma ya derogada, cuando el actual Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, obvia toda definición pareja del meritado concepto.

Sobre esta base, algún órgano administrativo con competencia en materia de contratación ha considerado (verbigracia, el ya citado Tribunal Administrativo de Expdte. TACRC – 340/2012 EXT 31/2012 y 346/2012 EXT 35/2012

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre) que dicho concepto ha de integrarse (desechando el recurso al Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre) con el recurso a las previsiones del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, para así concluir que el presupuesto de gastos de primer establecimiento incluiría, a los efectos del artículo 40.1.c) TRLCSP, todas las inversiones que fueran precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

A nuestro entender, y sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, quizá convenga recordar, antes de recurrir a elementos análogos de interpretación, que el TRLCSP, por mucho que no incorpore una definición de "gastos de primer establecimiento", hace uso en varios preceptos, además del artículo 40.1.c), de tal expresión, preceptos, cuya propia dicción, por constituir el "contexto" a que alude el artículo 3 del Código Civil, no pueden ser ignorados para su debida inteligencia.

En este sentido, debe destacarse, primeramente que el propio artículo 40.1.c), en rigor, no se refiere, simplemente, a los "gastos de primer establecimiento", sino, con mayor precisión, al "presupuesto de gastos de primer establecimiento", extremo que dista de ser baladí, pues debe recordarse que, en la tercera acepción que el Diccionario de la Real Academia Española da del término "presupuesto" (siendo las restantes extravagantes en este contexto) lo define como "cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación", haciendo así explícito que lo propio del presupuesto es referirse a gastos que pretenden o deben acometerse, pero que aún no han sido contraídos.

En este mismo sentido, ha de recordarse que el TRLCSP alude, como ya se ha dicho, a los gastos de primer establecimiento de los contratos de gestión de servicios públicos en otras dos ocasiones.

En la primera de ellas, a saber, en el artículo 154, lo es para exigir la obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, de la formalización de los contratos de gestión de servicios públicos, "cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior" a 100.000 euros. No puede dejar de notarse que, al emplear el término "presupuesto" por referencia a contratos ya formalizados, forzosamente se está haciendo alusión a gastos que, por mucho que sean necesarios para la puesta en marcha del servicio, aún han de acometerse y cuya cuantía es por ello meramente estimada.

La segunda de ellas, a saber, el artículo 172.b), corrobora definitivamente esa inferencia. En efecto, en el citado precepto, al definir los supuestos en los que es dable acudir al procedimiento negociado para la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos, incluye entre ellos el de los contratos de "gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años". Como puede comprobarse, en el citado artículo (cuyos umbrales numéricos son los mismos que los del articulo 40.1.c), si bien empleados en sentido inverso) se alude a que el presupuesto "se prevea", abundando así en la idea de que aquel se contrae a gastos futuros, aún no asumidos.

Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, puede comprobarse que ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el pliego de prescripciones técnicas de aplicación se impone a los licitadores y eventuales adjudicatarios la necesidad de ejecutar obra o inversión concreta alguna, lo que puede explicar que tampoco se incorpore previsión expresa alguna en concepto de "presupuesto de gastos de primer establecimiento". ..”.

Esto es, el Tribunal Central acoge la tesis, que entendemos correcta, que incluye en el concepto las inversiones necesarias que deba hacer el adjudicatario para la ejecución del Contrato, si bien en el caso examinado se deniega la concurrencia de tal supuesto por cuanto se trataba de prestar unos servicios a partir de centros preexistentes.

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debemos, en primer lugar, negar la aplicación de un criterio estrictamente contable, por diversas razones.

La primera es que el concepto contable de gastos de primer establecimiento corresponde al Plan General Contable de 1990 que no estaba en vigor al tiempo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ni de la Ley de Contratos del Estado de 1965, que contemplan conceptos semejantes, ni lo está en la actualidad.

Además, de aplicarse el puro concepto contable, que establecía el Real Decreto de 20 de diciembre de 1990, en la regla 6ª b) de su parte V, al señalar que "tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento", el órgano de contratación no podría conocer, y menos a priori, su importe, al ser puramente internos de cada licitador y no venir marcados por el pliego. Con lo que, además, podrían ser distintos para diferentes licitadores, lo que rompería la igualdad de acceso a los recursos.

De otra parte, téngase en cuenta que la mención a “gastos” en el concepto no debe servir fácilmente para excluir las inversiones. Es cierto que el concepto contable de gasto, en principio, excluye las inversiones. Pero precisamente los gastos de primer establecimiento conforme al Plan General Contable de 1990 se activaban, es decir, tenían un tratamiento semejante al de las inversiones.

Pero, sobre todo, como ponen de manifiesto las resoluciones citadas, porque prácticamente nunca se daría recurso especial en el contrato de gestión de servicios públicos, ya que es casi imposible que tales conceptos superen el medio millón de euros. Frente a los umbrales de otros contratos, como los de obras, suministros o servicios, que si bien son elevados son relativamente accesibles. La finalidad de la norma (elemento hermenéutico fundamental a la luz del Art. 3.1 del Código Civil) es claramente restringir relativamente el recurso, en absoluto puede considerarse que la finalidad de la norma sea vedar el recurso en la práctica totalidad de los casos. Las normas, como las disposiciones contractuales, deben interpretarse en el sentido más favorable para que tengan efecto (Art. 1284 del Código Civil), es decir, que quepa al menos en ocasiones el recurso especial; al paso que la Jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que los requisitos para interponer recursos deben interpretarse, en la duda, en el sentido más favorable, en virtud del principio “pro actione” (STC 16/1986, 11/1988, 65/1993, 120/1993 y otras posteriores).

Al tiempo que, con dicha interpretación, como apunta el Tribunal de Madrid, se generalizaría el procedimiento negociado para los contratos de duración inferior a 5 años, pues a tenor del Art. 172 b) TRLCSP, pueden adjudicarse por procedimiento negociado los contratos de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

Por el contrario, se debe sostener un concepto propio de la contratación pública que incluya las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la gestión del servicio público, igualmente por diversas razones.

Tal concepto aparece, aún no con la misma literalidad, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (Art. 129), como “coste de establecimiento del servicio”, costes que incluyen tanto gastos como inversiones, siendo éste concepto el aplicable aquí según el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón.

De hecho, el concepto literal de “presupuesto de gastos de primer establecimiento” aparece en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, sin correlación con el Plan General Contable de 1990.

La interpretación integradora del propio TRLCSP, según el Tribunal Central (Res. 43/2013) lleva a entender la expresión legal como “alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado