NO TODAS LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN SE PUEDEN RECURRIR DIRECTAMENTE: EL CASO DE LAS INSPECCIONES RELATIVAS A LA RETRIBUCIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN

1.- INTRODUCCIÓN

 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2026 (RC 2882/2024) contempla el supuesto de la impugnación del Acuerdo dictado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC por el que remite al Ministerio para la Transición Energética y el Reto Demográfico el resultado de las inspecciones relativas a la retribución de la distribución para los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 así como una valoración de los ajustes derivados de dichas inspecciones.
 
Tal acuerdo no es recurrible directamente, porque es un acto instrumental del procedimiento retributivo, con informe no vinculante, no susceptible de revisión jurisdiccional autónoma (sin perjuicio de que el resultado de ese procedimiento sí pueda ser recurrido).
 
2. – LO QUE DICE LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA
 
Conforme al artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA):
 
“El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”
 
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1985  declara que el sentido que inspira la irrecurribilidad de los actos de trámite no es sino el de que las reclamaciones de los interesados no interfieran ni paralicen el curso del procedimiento hasta que en él recaigan actos decisorios, sustrayendo a la actividad impugnatoria de los particulares afectados meras actuaciones administrativas de carácter interlocutorio, evitando así la paralización del expediente, con base en reclamaciones no dirigidas a combatir aspectos sustanciales.

La inimpugnabilidad de los actos de trámite no es, de por sí, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Nos ilustra la Sentencia de 3 de marzo de 1997  que «el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformación legal, se ha de solicitar y obtener en la forma que la ley establece y no es dable alterar lo dispuesto en la norma, en este caso anticipando el recurso a un acto de trámite, pues lo vedan los principios de legalidad y seguridad vigentes en nuestro ordenamiento, artículo 9 CE (Auto de esta Sala de 12 julio 1995). Y, como ha señalado, el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en su Sentencia 267/1993, de 20 septiembre, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface tanto a través de las resoluciones judiciales que se pronuncien sobre el fondo, de la cuestión debatida, como mediante resoluciones que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, deciden la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada». Ahora bien, «la categoría de los actos de trámite debe ser interpretada con un criterio limitado y restrictivo, en forma favorable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la posibilidad de enjuiciamiento de toda cuestión esencial o de fondo que suscite una actuación administrativa (art. 106.1 CE)» (STS 11 marzo 1997).

Es más, que el recurso se centre en el acto resolutorio es incluso beneficioso para el administrado, pues en caso contrario se vería obligado a impugnar en vía administrativa y contencioso-administrativa los actos de trámite que le fueran perjudiciales para que no se le dijera después que los consintió.

Desde luego, el carácter de acto de trámite o definitivo, como requisito, óbice o presupuesto procesal, puede apreciarse de oficio y no está vinculado a las declaraciones de la Administración. El error de la Administración al indicar que la resolución era susceptible de recurso contencioso-administrativo no puede en modo alguno conllevar la transformación de un acto no susceptible de recurso contencioso-administrativo en otro susceptible de tal recurso procesal, o viceversa. Y es que «los actos son lo que son, independientemente de los términos que en ellos se utilicen, por lo que la omisión en el recurrido de su calificación como provisional, no es óbice para su calificación adecuada según su función comprobada en el expediente» (STS 28 enero 1997).
 
No obstante, pueden existir actos de trámite cualificados que sí sean impugnables en vía contenciosa, como los que, aún adoptados antes de la resolución, inciden en situaciones jurídico-privadas o imponen obligaciones). Y también son impugnables los actos de trámite que ponen fin al procedimiento o lo suspenden no momentáneamente sino de forma indefinida

3.- DOCTRINA CASACIONAL QUE SE ESTABLECE

La doctrina casacional que se establece es la siguiente:
 
“El acuerdo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), emitido tras el acta de las inspecciones llevadas a cabo por la CNMC para comprobar la exactitud de la información aportada por las empresas de distribución de energía eléctrica en el ámbito de la retribución de esa actividad, donde se determina el resultado de esas inspecciones y se acuerda su remisión a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, no forma parte de las actuaciones inspectoras de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y se inserta en el procedimiento retributivo, como un acto de trámite meramente instrumental.
 
Este acuerdo contiene un informe de carácter no vinculante que elabora la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia acerca de las retribuciones de las empresas distribuidoras que no cabe calificar como acto de trámite cualificado susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, al no reunir ninguna de las condiciones que se establecen en el inciso final del artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”.
 
4.- RAZONAMIENTO DE LA SENTENCIA

El razonamiento de la sentencia es el siguiente:

“Calificado el acto administrativo recurrido como acto administrativo de trámite del procedimiento retributivo, la respuesta a la cuestión de interés casacional requiere determinar si resulta impugnable separadamente y de forma autónoma ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Para ello resulta de utilidad reproducir nuestra jurisprudencia sobre los actos de trámite impugnables separadamente, recogida en nuestra sentencia número 1670/2025, de 17 de diciembre (Rec. 8387/2022), donde decimos:
 
«En términos generales, la impugnabilidad o no de los actos administrativos viene determinada por la función del acto de que se trate en el procedimiento administrativo, en el que cabe diferenciar entre los actos de trámite, que tienen un carácter meramente preparatorio o instrumental, y la resolución final, que decide el fondo del asunto y pone término al procedimiento.
 
Con arreglo a esa funcionalidad, solo esta última -la resolución final del procedimiento- sería susceptible de recurso de forma separada e independiente, no siéndolo los actos de trámite, con ciertas excepciones. Lo anterior no supone que los actos de trámite no sean susceptibles de impugnación, sino únicamente que no pueden ser impugnados de forma separada al acto que ponga término al procedimiento.
 
No obstante, como es sobradamente sabido, en interpretación del artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), se viene distinguiendo entre actos de trámite simples y actos de trámite cualificados.
 
En efecto, dentro del ámbito de la "actuación administrativa", susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, hemos incluido, también, los denominados actos de trámite, siempre que reúnan determinadas condiciones, que son las que ahora se establecen en el inciso final del artículo 25.1 LRJCA, como decíamos en nuestra sentencia de 10 de junio 2024 (Rec. 252/2022).
 
Así, nos hemos referido a los actos de trámite simples, distinguiéndolos de los cualificados, como aquellos actos de ordenación del procedimiento o preparatorios de la resolución final, que garantizan el acierto y oportunidad de la misma, sin decidir sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento, lo que determina que dichos actos de iniciación no sean impugnables separadamente. Y hemos añadido que es esta una diferenciación que deriva de la propia estructura del procedimiento, que a su vez dimana del principio de concentración procedimental, en virtud de la cual los actos de trámite no son impugnables separadamente, de modo que será al recurrir la resolución cuando podrán suscitarse las cuestiones relativas a la legalidad de los actos de trámite ( STS de 14 de octubre de 2025, Rec. 8291/2024).
 
Esas excepciones, cuya concurrencia determina la impugnabilidad separada de los actos de trámite, se contemplan en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , y consisten en que: (i) decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, (ii) determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o (iii) produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.
 
En numerosas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo hemos puesto de relieve el carácter casuístico que preside la determinación de qué actos de trámite son recurribles separadamente.
 
En este sentido, hemos declarado en nuestras sentencias de 30 de enero de 2024 (Rec. 6402/2021), 9 de mayo de 2024 (Rec. 5005/2021) y 28 de mayo de 2025 (Rec. 3115/2022) lo siguiente:
 
"La consideración de un acto de trámite o de un acto de trámite cualificado no tiene una respuesta única o unívoca, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias que concurran, en especial las relativas a su objeto y extensión, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento."
 
Sin ánimo de exhaustividad, exponemos a continuación algunos precedentes sobre la calificación de actos de trámite de diversa consideración, como muestra de la complejidad y el casuismo que preside esta materia.
 
Así, nos hemos pronunciado sobre la impugnabilidad separada de actos de trámite, calificándolos como actos de trámite cualificados, cuando se trata de actos que por sí mismos, de forma autónoma, tienen un contenido sustantivo y producen una serie de efectos inmediatos negativos y perjudiciales para la recurrente, sin necesidad de aguardar a un ulterior acto administrativo, como ocurre con los siguientes: los actos del Servicio Público de Empleo en los que se requiere a una entidad para el ingreso de una determinada cantidad correspondiente a la indebida aplicación de deducciones ( STS de 28 mayo de 2025, Rec. 3115/2022), el acuerdo del Consejo de Ministros que decide continuar con el procedimiento de extradición pasiva solicitada por otro Estado ( SSTS de 29 de noviembre de 2018, Rec. 282/2017 ; 17 de septiembre de 2018, Rec. 303/2017 ; 12 de marzo de 2018, Rec. 228/2017; y 8 de marzo de 2018, Rec. 245/2017 , entre otras), el requerimiento de información en materia de telecomunicaciones, que estimó también admisible el recurso por el importante número de informaciones, varias de ellas de carácter confidencial que incluían secretos comerciales, relativos a estrategias operativas y comerciales, que podían favorecer a los competidores y, en particular, a la empresa que había formulado la denuncia, cuya puesta a disposición de terceros sin declaración de confidencialidad estimó la Sala que podía ocasionar perjuicios irreparables a la recurrente ( STS de 13 de febrero de 2008, Rec. 11414/2004 ), el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador en materia de extranjería que posibilita adoptar como medida cautelar la detención del expedientado [ SSTS de 27 de septiembre de 2007 (Rec. 4755/2003 ), 20 de septiembre de 2007 (Rec. 10073/2003 ) y 6 de octubre de 2006 (Rec. 4465/2003 ), entre otras] y el acto de iniciación del procedimiento sancionador, por razón de que incorporaba la medida cautelar de paralización de unas obras ( STS de 7 de mayo de 1999, Rec. 12443/1991).
 
Por otro lado, hemos negado la condición de acto de trámite cualificado a actos meramente instrumentales de distinta naturaleza, como los siguientes: el informe no preceptivo ni vinculante emitido por una entidad local en el procedimiento de revisión de tarifas de agua tramitado por un órgano autonómico ( STS de 10 de junio 2024, Rec. 252/2022), los actos de iniciación de los procedimientos administrativos restrictivos de derechos o sancionadores ( STS de 13 de diciembre de 2016, Rec. 2941/2015 ), el acuerdo de incoación del expediente sancionador decide incorporar las actuaciones del anterior expediente sancionador que finalizó por caducidad ( STS de 14 de octubre de 2025, Rec. 8291/2024), la decisión de la Dirección de la Competencia de la CNMC de incorporar a un expediente de la información obrante en otro ( STS de 15 de junio de 2022, Rec. 3358/2020), el acuerdo del instructor de un expediente sancionador en materia de defensa de la competencia, que acuerda deducir testimonio de algunos documentos obrantes en el expediente con la finalidad de que se investigue si ciertas conductas ( STS de 28 de octubre de 2022, Rec. 899/2021), la resolución administrativa por la que la Administración Pública concedente de la subvención lleva a cabo las labores de comprobación y verificación, que culminan en la liquidación final de la subvención y el inicio del procedimiento de reintegro ( STS de 15 de febrero de 2022, Rec. 1690/2020, que cita otros precedentes), el requerimiento de información de una autoridad autonómica de consumo a una entidad bancaria, con obligación de aportar determinada documentación ( STS de 4 de junio de 2020, Rec. 1228/2019), el acto de trámite iniciador de un procedimiento para la comprobación e investigación tributaria ( STS de 10 de julio de 2019, Rec. 410/2018), la aprobación de un avance de planeamiento urbanístico ( STS de 21 Dic. 2017, Rec. 128/2016) y la resolución suspendiendo el procedimiento sancionador y dando traslado del expediente al Ministerio Fiscal por si los hechos fuesen delictivos ( STS de 11 de noviembre de 2016, Rec. 317/2015).
 
Y, a veces, se ha adoptado una solución ambivalente en función de las circunstancias concurrentes, como aconteció cuando al referirnos al acto de apercibimiento iniciador del procedimiento de ejecución forzosa, declaramos en la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2023 (Rec. 2514/2022 ) que "es un acto de trámite insusceptible de recurso autónomo, salvo que genere indefensión o prejuicios de difícil reparabilidad, lo que facultará a su impugnación siempre y cuando los motivos del recurso vayan referidos única y exclusivamente al procedimiento de ejecución forzosa, sin posibilidad de cuestionar la resolución administrativa que se trata de ejecutar", poniéndose de manifiesto la complejidad que supone a veces determinar el carácter impugnable de forma separada de los actos de trámite.»
 
La jurisprudencia expuesta aporta reflexiones de interés para diferenciar los actos administrativos que, formando parte de un mismo procedimiento administrativo, tienen un mero carácter preparatorio o instrumental del acto resolutorio del procedimiento de aquellos otros que presentan sustantividad propia y producen una serie de efectos inmediatos negativos y perjudiciales, sin necesidad de aguardar a un ulterior acto administrativo, que resultan directamente aplicables al supuesto enjuiciado.
 
En efecto, acudiendo a la tradicional distinción entre actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación autónoma y separada del acto resolutorio, y actos de trámite meramente preparatorios e instrumentales, podemos resolver la cuestión controvertida.
 
Pues bien, las consideraciones realizadas sobre la naturaleza y finalidad del acto impugnado ponen de relieve su caracterización como mero acto de trámite instrumental y preparatorio del acto que habría de poner fin al procedimiento retributivo: la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que determina la retribución de las empresas distribuidoras para los años 2017, 2018 y 2019.
 
Así es, se trata de un mero informe de carácter no vinculante que elabora la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia acerca de las retribuciones de las empresas distribuidoras que no cabe calificar como acto de trámite cualificado susceptible de revisión jurisdiccional de forma separada y autónoma, al no reunir ninguna de las condiciones que se establecen en el inciso final del artículo 25.1 de la LRJCA, pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y no producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, que podrían hacerse valer en la eventual impugnación de la Orden retributiva que pone fin al procedimiento, invocando los vicios de ilegalidad reprochables a aquel acto de trámite.
 
Por tanto, se trata de un acto de trámite del procedimiento retributivo de las empresas distribuidoras de energía eléctrica no impugnable de forma separada y autónoma.
 
Esta conclusión no queda desvirtuada por la previsión contenida en el art. art. 36.2 Ley 3/2013 en cuya virtud:
 
«2. Los actos y resoluciones del Presidente y del Consejo, en pleno y en salas, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictados en el ejercicio de sus funciones públicas pondrán fin a la vía administrativa y no serán susceptibles de recurso de reposición, siendo únicamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa».
 
Esta previsión, puesta en relación con lo previsto en el apartado anterior en el que se dispone que «los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo» lo único que establece es la inexistencia de recurso administrativo, pero la posibilidad de impugnación autónoma en vía jurisdiccional del acuerdo dictado dependerá del contenido del mismo y el procedimiento en que se inserte, lo que reconduce la cuestión a su consideración como un acto definitivo o un acto de tramite cuya impugnación ante la jurisdicción contenciosa dependerá del cumplimiento de las exigencias contenidas en el art. 25.1 LJCA y en la jurisprudencia, sin que en este caso y en atención a su contenido, tal y como hemos tenido ocasión de analizar, se aprecie la posibilidad de considerarlo un acto susceptible de impugnación autónoma.”
 
5.- CONCLUSIÓN

Que se trate de un acto de trámite no cualificado, en definitiva, impide recurrirlo directamente, pero abre la posibilidad de impugnar lo que finalmente se decida, aunque no se haya recurrido el acto de trámite. No pensemos, pues, que el resultado de esas inspecciones, en la medida en que deriven en la imposición de una sanción u otra medida son inimpugnables, pero serán discutibles al recurrir el acto definitivo.

Francisco García Gómez de Mercado Abogado