No hay plazo para impugnar judicialmente el silencio negativo

 

El art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA) establece los plazos para interponer recurso contencioso-administrativo en los distintos supuestos. En caso de actos presuntos (por silencio administrativo, que regula con carácter general los arts. 42.44 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992, en lo sucesivo LAP) el plazo fijado por la ley jurisdiccional es de 6 meses desde que se completa el plazo para la existencia del silencio (art. 46.1 in fine LJCA).

En principio, presentar el escrito de interposición fuera de plazo implica la inadmisibilidad del recurso (art. 69 e) LJCA). A pesar de ello numerosas sentencias han considerado que el recurso contencioso-administrativo contra el silencio negativo puede presentarse aún agotado dicho plazo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8202) la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, de suerte que si el acto presunto no es definitivo en dicha vía, será preciso interponer el recurso administrativo que proceda antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. En este mismo sentido, se pronunció ya la precedente Sentencia de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6675). Con todo, al no haberse indicado los recursos procedentes (lógicamente pues hay silencio), se aplicará, a fortiori, lo previsto para los supuestos de notificación defectuosa, es decir, que no comienza el plazo hasta que se formula el recurso procedente (art. 58.3 LAP).

Es más, para la Sentencia de 13 de febrero de 1991 (Ar. 952), "el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución impide [que] pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración no dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria...". Ahora bien, una cosa es que no se le pueda oponer al receptor del silencio administrativo que transcurrió ya el plazo para recurrir en vía administrativa y, por ende, la acción contencioso-administrativa se dirige contra un acto firme, pues el administrado tendría menor garantía ante una Administración silente que ante una que resolviese pero notificase defectuosamente, y otra, bien distinta, es eximir del agotamiento de dicha vía administrativa (con lo que procedería que se “subsanase” interponiendo el correspondiente recurso). Eso sí, en caso de doble silencio (en vía de petición y de recurso), el silencio será, entonces, positivo (art. 43.2, segundo párrafo, LAP).

En esta línea, la más reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (Ar. 528) declara que no procede la "inadmisión del recurso en base a que la Administración demandada había incumplido la obligación de resolver expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, junto con la de indicar los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 de la propia ley, por lo que no puede pretender que se exija al recurrente el agotamiento de una vía administrativa que ni siquiera se molestó en indicar que resultaba procedente, pese al deber que al respecto le incumbía".

Asimismo, la Sentencia de 17 de junio de 2002 (Ar. 7600) expone que “no deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber”.

Más lejos va la Sentencia de 20 de marzo de 2001 (Ar. 2882), en la que, partiendo de la tutela judicial efectiva y el principio antiformalista, “evidente resulta que inadmitir ahora un recurso contencioso-administrativo por ausencia de un recurso de alzada impropio que, además, sería subsanable y que, al menos, sería de dudosa exigencia... máxime cuando, como aquí sucede, en cualquier caso, tal omisión del recurso administrativo pudo subsanarse por la Sala de instancia, de considerarlo imprescindible... y cuando, como también aquí ocurre, no sería ahora de necesaria subsanación al ser evidente que la Administración ya ha sostenido su oposición a las pretensiones iniciales de la recurrente, lo que determina la innecesariedad de que, a través de un nuevo recurso administrativo, se pronunciara de igual modo”. Bien es cierto es que el siguiente fundamento jurídico añade lo relativo al incumplimiento del deber de resolver y de ilustrar de los recursos procedentes, pero es un argumento a mayor abundamiento, que no aparece como imprescindible para el fallo, cuyo primer razonamiento reside en la futilidad de subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en suma, en la irrelevancia de este requisito.

En el mismo o similar sentido podemos también citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, 21 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007, 31 de marzo de 2009, y 17 de abril de 2013.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había estimado recursos de amparo en casos semejantes (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10); pero no ha sido hasta la reciente Sentencia52/2014, de 10 de abril, cuando se ha resuelto sobre la constitucionalidad del precepto en cuestión (art. 46 in fine LJCA). Y se hace con una interpretación un tanto discutible: según la redacción vigente de la LAP (art. 43), tras la modificación operada por Ley 4/1999, el silencio negativo no da lugar a un verdadero acto y por tanto el precepto no es aplicable. Solo lo sería, por tanto, al silencio positivo, donde habría un verdadero acto presunto, no en el silencio negativo donde solo se presenta una ficción. Aun siendo cierta, nos parece muy artificiosa e innecesaria esta distinción. Cierto es que el Tribunal Supremo, que no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha tenido que recurrir a argumentos interpretativos más o menos sólidos, pero el Tribunal Constitucional podría haber resuelto de forma clara, tal y como pone de manifiesto, con bastante acierto, el voto particular a la sentencia.

Fecha en que se tiene por intentada la notificación administrativa sin éxito

La Sentencia de 3 de diciembre de 2013, de la Sala Tercera en Pleno (Recurso contencioso-administrativo número 557/2011, BOE 10/01/2014)), rectifica la doctrina legal declarada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la ley número 128/2002, " en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice «[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]», por esta otra: «el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo».

Por tanto, para que el intento de notificación quede culminado, a efectos del Art. 58.4 de la Ley 30/1992 (requisitos mínimos de la notificación para cumplir la obligación de notificar y evitar, por tanto el silencio administrativo o la caducidad) basta el intento en sí, no siendo preciso esperar a que ese intento fallido vuelva a la Administración.

Una depuradora no es sistema general a efectos de justiprecio

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Rec. casación 2924/2011), nos dice:

CUARTO.- El tercer motivo del recurso de casación estima que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 12 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , aprobado por RD 1346/1976, artículos 25 y siguientes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por RD 2159/1978, artículo 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid y artículos 24 y 120 de la CE y 248.3 LOPJ , porque considera que la Planta de tratamiento de lodos no constituye un sistema general, cuando los preceptos citados contemplan las redes públicas de saneamiento de aguas residuales como sistemas generales.

Hemos de advertir sobre este motivo que, de acuerdo con el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (7638/2002 ) y numerosas otras, el recurso de casación únicamente puede fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, luego a "sensu contrario", no cabe fundar el recurso en infracción de normas de Derecho autonómico, pues los artículos 152-1 CE y 70 LOPJ encomiendan, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, por lo que ninguna consideración cabe efectuar sobre la infracción de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid que alega la parte recurrente.

También este motivo del recurso se plantea en similares términos al recurso precedente ya citado, resuelto por la sentencia de 26 de noviembre de 2012 , en la que dijimos lo siguiente:

La cuestión planteada por la parte recurrente es, por tanto, si la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aplicó correctamente al supuesto enjuiciado, de expropiación de terrenos para la Construcción de una unidad de procesamiento y eliminación de fangos (Instalación Este), procedentes de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Canal de Isabel II en Loeches la doctrina de esta Sala que establece la valoración como suelo urbanizable de terrenos clasificados como no urbanizables, cuando son expropiados con destino a sistemas generales.La citada doctrina jurisprudencial se recoge, entre otras muy numerosas, en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2008 (recurso 5709/97 ), seguida por las de 14 y 16 de mayo de 2012 (recursos 2737/09 y 2251/09 ), 9 y 27 de julio de 2012 (recursos 4583/09 y 3460/09 ) y 17 de septiembre de 2012 (LA LEY 142322/2012) (recurso 5685/09), que señalan que la regla general establecida en el artículo 25.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (LA LEY 1489/1998), sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, es que la tasación de los terrenos expropiados se realiza de conformidad a su clasificación urbanística. Ahora bien, en los casos en los que unos terrenos destinados a sistemas generales se encuentren clasificados como no urbanizables o carezcan de clasificación específica, puede darse la circunstancia de que proceda valorarlos como urbanizables siempre y cuando se destinen a «crear ciudad», esto es, cuando estén destinados a crear infraestructuras o equipamientos que pasen a formar parte del sistema general del municipio, en definitiva de las dotaciones que configuran el ámbito urbano de la propia ciudad y que ello sea consecuencia de la ejecución del plan urbanístico.

Esta doctrina se explica porque, cuando se trata de implantar servicios para la ciudad, no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios, de modo que, aunque el suelo afectado se haya considerado por el planificador como rústico, al encontrarse asignado a la estructura general de ordenación urbanística del municipio, de su red viaria y dotacional, debe estimarse como una obra de infraestructura básica susceptible de ser adscrita al suelo urbano o al urbanizable.La justificación se encuentra en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, consagrado en los artículos 3, apartado 2, letra b ), y 87, apartado 1, del Texto Refundido de 1976, presente también en la normativa posterior, en particular, en lo que al caso debatido afecta, en el artículo 5 de la Ley 6/1998 , y que es trasunto del principio constitucional de igualdad, tanto en su dimensión formal, ante la norma o su aplicación (artículo 14), como en la sustancial (artículo 9, apartado 2).

Esta forma de abordar el problema presupone que el sistema general al que van a servir los terrenos que, clasificados como no urbanizables, se obtienen por expropiación, tenga vocación de «crear ciudad», discriminando, por ello, in peius a sus propietarios, quienes, de no valorarlos como urbanizables, se sacrificarían a cambio de la retribución correspondiente al suelo rústico, para que los demás se beneficien de la expansión ciudadana y del consiguiente incremento de valor de sus predios. Esta es la tesis sostenida por la recurrente tanto en la instancia como en la casación.Así pues, los requisitos exigibles para valorar los terrenos como urbanizables, según los criterios jurisprudenciales que acabamos de exponer, son que los terrenos en cuestión estén destinados a sistemas generales y que se incorporen o pertenezcan al entramado urbano. Es, pues, necesario analizar en cada caso las circunstancias concurrentes para emitir un juicio sobre si los terrenos expropiados cumplen las indicadas condiciones a efectos de su tasación.La sentencia impugnada refiere en su fundamento de derecho sexto que la expropiación de la finca a que se refiere este recurso trae causa del proyecto de obras que tiene por objeto la construcción de unidad de procesamiento y eliminación de fangos (instalaciones Este) procedentes de las estaciones de depuradoras de aguas residuales del Canal de Isabel II en Loeches.Continúa la sentencia impugnada razonando, ahora en su Fundamento de Derecho Séptimo, que la actuación proyectada no puede entenderse como un sistema general que cree ciudad, y únicamente esta condición permite que el suelo se valore como urbanizable, ya que su finalidad no es la de crear ciudad, sino dar satisfacción a una necesidad medioambiental, cual es el tratamiento de los lodos procedentes de diversas depuradoras cuya titularidad ostenta el Canal Isabel II, tratándose de una actuación que va a dar servicios a una multiplicidad de municipios.Como acertadamente argumenta la sentencia impugnada, lo que la doctrina jurisprudencial de esta Sala exige, para valorar el suelo no urbanizable como urbanizable por razón de su destino a sistema generales, es que el sistema general tenga una trascendencia directa primordial en la propia ciudad, es decir, que sea un instrumento de desarrollo de la propia ciudad, y no se limite a un servicio a sus habitantes. Por tal razón, la sentencia impugnada concluye que en el presente caso es claro que el sistema general es una infraestructura al servicio de varias localidades, que no ayuda a crear ciudad, ni se integra en la malla urbana, y que ni siquiera puede decirse que ofrezca un servicio directo a los ciudadanos.La Sala considera ajustados a derecho los anteriores razonamientos, pues de los hechos que la Sala de instancia tiene por acreditados, y que resultan de las actuaciones, la unidad de procesamiento y eliminación de fangos procedentes de las estaciones depuradoras de Canal de Isabel II no se integra en la malla urbana de Loeches y dada la localización de la finca y su distancia del núcleo urbano, es claro que no existe en este caso una indebida singularización de los terrenos afectados por la expropiación, y sin que pueda considerarse que la unidad de procesamiento contribuya a crear ciudadSi antes hemos indicado que la valoración del suelo no urbanizable como urbanizable, en el caso de los sistemas generales que crean ciudad, tiene por finalidad el evitar la discriminación de los propietarios de dicho suelo en relación con los demás propietarios de terrenos que se beneficiarían de la expansión urbana propiciada por los sistemas generales, no existe en el presente caso ninguna expectativa razonable, o al menos, no fue alegada en la instancia, de que la nueva unidad de procesamiento, traiga consigo inmediatamente una transformación de su entorno en suelo urbanizable, por lo que no existe riesgo de ruptura del principio de equidistribución de beneficios y cargas, que es la razón de ser última de la jurisprudencia sobre sistemas generales que crean ciudad.De acuerdo con las anteriores consideraciones se desestima el tercer motivo del recurso de casación.

Nueva Ordenanza de Actividades en la Ciudad de Madrid

 

Como ya sabemos, el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, introdujo la llamada LICENCIA EXPRÉS, en realidad la sustitución del régimen de licencia previa por la simple comunicación previa o declaración responsable del interesado (sin decisión expresa ni presunta de la Administración) para determinadas actividades comerciales y de servicios. Dicho régimen fue confirmado por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, si bien las actividades incluidas en su anexo parecen escogidas con poca agudeza, pues hay actividades industriales (aun de pequeña industria) y en cambio solo se incluyen algunas actividades de servicios, pero no la mayoría.

Por su parte, en Madrid, antes de esta segunda Ley se había aprobado la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial, con un pretendido impulso de la actividad económica a través de la simplificación de procedimientos administrativos y urbanísticos, y la eliminación de trabas administrativas y limitaciones para el libre ejercicio de la actividad

Pues bien, se ha publicado recientemente el Acuerdo de 28 de febrero de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, que supone ya un cambio decisivo, limitando la exigencia de licencia administrativa previa a supuestos en que ello es razonable (art. 25), por las repercusiones medioambientales o de otro tipo de la actividad, al paso que en los demás supuestos bastará una comunicación previa.

Eficacia de las sentencias no firmes que anulan planes urbanísticos

 

Tradicionalmente se ha entendido que una sentencia contencioso-administrativa, al haber sido recurrida, no es firme, por lo que los actos y convenios de naturaleza administrativa que puedan resultar afectados por la Sentencia siguen gozando de presunción de validez y ejecutividad (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 y 91 y 104 LJCA).

En este sentido se manifiesta, por ejemplo, contemplando un supuesto de aprobación definitiva de una Modificación Puntual estando anulada la revisión por sentencia recurrida en casación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 (RJCA 2002\130). La Comisión de Urbanismo de Gerona acordó la suspensión de la tramitación de la modificación del plan general de ordenación de Palamós, supeditando el desarrollo del suelo urbanizable programado de ciertos sectores de Palamós, a que existiera pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el recurso de casación interpuesto contra la anulación de la modificación por el TSJ de Cataluña, puesto que el Plan sigue vigente en tanto la sentencia no sea firme y la Ley exige que se proceda con la tramitación.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2013 (Recurso ordinario nº 441/2008) expone que “El efecto, conocido como de cascada, que la anulación de una disposición general acarrea sobre todas aquellas de rango inferior es especialmente notorio en materia de planeamiento, dado el principio de escalonamiento en que los instrumentos de planeamiento se articulan en la normativa urbanística. Además, las declaraciones de nulidad efectuadas por las sentencias de la sección Tercera de esta Sala vienen referidas no sólo al POUM del municipio de Girona, sino también al plan especial de mejora urbana (PEMU) que sirve de inmediato soporte al proyecto causa de la expropiación cuyo justiprecio se cuestiona. Pero como acontece que, como más arriba sido señalado, tales sentencias de esta Sala de lo contencioso administrativo recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, no han alcanzado firmeza, los instrumentos de planeamiento que por ellas se anulaban continúan siendo válidos y eficaces. Sin que el argumentario de la recurrente sobre los efectos inter partes de los pronunciamientos jurisdiccionales aunque los mismos no hayan alcanzado firmeza sea en este caso atendible, al tratarse el objeto del presente recurso de un acto de naturaleza jurídica distinta a aquellos objeto de los otros citados recursos”.

Este criterio llevó, por ejemplo, en Madrid, a continuar con el desarrollo del Plan General, a pesar de una sentencia anulatoria, hasta que la sentencia fue firme.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 26 de junio de 2013 (JUR\2013\230807, Recurso de Casación núm. 1741/2011, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde) revisa esta doctrina en el siguiente sentido.

En primer lugar, por la necesaria coherencia del mismo Tribunal al resolver la misma cuestión. Así nos dice que “el hecho de que las anteriores sentencia de la Sala de instancia no fueran firmes al momento de dictarse la ahora recurrida no eximía a ésta, por el principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, --- como acertadamente declara el Tribunal a quo ---, de seguir el mismo criterio y resolver la cuestión teniendo en cuenta lo declarando en sentencias anteriores. En este sentido, es jurisprudencia consolidada de la Sala que aun careciendo de firmeza la sentencia que anula la disposición, como es un instrumento de ordenación, nada impide que la propia Sala de instancia anule también, en coherencia con aquélla, los planes conectados y derivados o aquellos actos que traigan su causa en la disposición anulada, en razón de que sobre el nuevo acuerdo se proyectan y trascienden los vicios de nulidad apreciados en la primera sentencia. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 ( RJ 2010, 1808 ) (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 ( RJ 2010, 822 ) (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 ( RJ 2009, 5144 ) (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 ( RJ 2008, 7139 ) (casación 4180/2004 ), 12 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3416 ) (casación 7487/2003 ) y 16 de diciembre del 2010 ( RJ 2010, 9106 ) (casación 4451/2006 ), y la más reciente de 22 de noviembre de 2012, (casación 1562/2010 )”.

No es algo nuevo. Pero ello implica que exista un nuevo recurso contencioso-administrativo y a la nueva sentencia, en todo caso, se le aplicarían las salvedades que correspondan mientras no sea firme.

Más relevante es lo que esta Sentencia nos dice sobre los efectos de las sentencias no firmes declarativas de la nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico:

“Por lo demás, es oportuno recordar también alguna de las consideraciones que expusimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4180/2004) sobre los casos de anulaciones de disposiciones generales pendientes de recurso para los que hubiesen sido parte en el proceso originario, en la que dijimos:

" (...) Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA, son diferentes según se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado artículo 72 de la LJCA. En el caso de las sentencias estimatorias de anulación (...) "la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes afectadas"(artículo 72.2LJCA) [...] Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos "erga omnes" de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad del Decreto de tanta cita. (...) La Sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2de nuestra Ley Jurisdiccional, cuya vulneración se aduce, (...)".

En definitiva, aunque la sentencia que declare la nulidad de un instrumento de planeamiento haya sido recurrida en casación y, por tanto, no sea firme, produce sus efectos entre las partes que han intervenido en el proceso anulatorio”.

La Sentencia que se cita es la del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2008 (RJ\2008\7139, Recurso de Casación núm. 4180/2004, Ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella) efectivamente dice lo que cita y entrecomilla la nueva sentencia, pero en realidad está diciendo algo distinto, más cercano al primer punto expuesto (coherencia entre las resoluciones del mismo Tribunal) que a la ejecutividad inmediata de sentencias no firmes. Así, aclara luego que “La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la Administración recurrente hubiera determinado que la misma Sala de instancia que anula el Decreto….., posteriormente declarara la aplicación del Decreto ya anulado al caso mediante la estimación de los correspondientes recursos interpuestos contra la concesión de licencias solicitadas antes de su entrada en vigor, privando, de esta manera, de efectos y trascendencia alguna a la nulidad acordada judicialmente. En consecuencia, la Sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y seguridad jurídica, la línea de razonamiento alcanzada en los pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia debida de sus Sentencias anteriores”.

Por lo pronto, aunque sirve de poco discutir lo que dice el Supremo, la verdad es que se equivoca al citar la norma. El Art. 72.2 LJCA no habla de “partes afectadas”, dice “personas afectadas”, lo que es coherente con lo que dice después sobre la sentencia firme. No hay una diferencia entre la primera frase (partes) y la segunda (efectos generales). Parece mentira que una doctrina del Tribunal Supremo se construya sobre la base de una cita incorrecta. Además, esta doctrina se contradice con lo que luego viene a decir el Art. 73 LJCA (mientras la sentencia no es firme, los actos se pueden seguir dictando en aplicación de la disposición anulada).

Otra decepción con la técnica jurídica de nuestro Tribunal Supremo pero sin duda una doctrina a tener en cuenta.

El TSJ de Madrid obliga al Ayuntamiento de Alcorcón a pagar las expropiaciones del Ensanche Sur

 

El Auto de 22 de enero de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara responsable y requiere de pago al Ayuntamiento de Alcorcón de las cantidades que como justiprecio e intereses se establecieron en la expropiación llevada a cabo por el mismo en el Ensanche Sur de esa ciudad, actuando como beneficiaria la empresa municipal EMGIASA, actualmente en concurso.

Sus razonamientos son los siguientes:

PRIMERO.- Para resolver la presente cuestión ha de tenerse en cuenta la Sentencia dictada por la Sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 en el recurso de
casación en interés de Ley 1623/2013 en la que el Abogado del Estado solicitaba que de la Sala que procediera a FIJAR LA SIGUIENTE DOCTRINA LEGAL: "La declaración de concurso de un beneficiario de la expropiación forzosa no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante para el pago del justiprecio. La determinación de la existencia, en su caso, de dicha responsabilidad patrimonial no es ejercitable directamente en los tribunales, sin que previamente se haya instado y tramitado el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial."

SEGUNDO:- Dicho recurso fue motivado por la sentencia de fecha 11 de febrero de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en la que se indicaba lo siguiente:

"... la indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico y utilidad social, se convierte en una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, EN UN DERECHO SIN EL CUAL NO SE JUSTIFICA LA INTROMISIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS, y desde luego ajeno a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación, de la intervención de una Concesionaria o de la insolvencia de ésta.

Y este derecho constitucional se ve laminado desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida. Recuérdese que en el presente caso la finca fue ocupada el 10-1-2005, que este Tribunal dictó sentencia el 30-3-2010, que los bienes han pasado, de modo irreversible, a ser de dominio público, y que al día de hoy aquél no ha recibido compensación alguna.

A lo anterior debemos añadir que el Estado no se muestra proclive, en este momento, al abono de los justiprecios, entendiendo que ha hecho lo que debía, que era requerir de pago a la Concesionaria, y que no podía hacer nada más como consecuencia de la Declaración de Concurso de la Concesionaria.

Si ya en el momento actual debemos entender que existe vulneración de un mandato constitucional, el incumplimiento se agravaría más si los propietarios debieran esperar al desenlace del concurso; en la práctica este sería el efecto perverso que se produciría, dado que se ignora, como hemos dicho, la duración de aquél procedimiento, siendo presumiblemente largo en atención sobre todo a la dificultad para concretar la masa patrimonial del pasivo, ya que algunos justiprecios por cantidades importantes están pendientes al día de hoy del pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La relevancia constitucional del derecho a la indemnización por la justa privación del derecho de propiedad conduce a calificar la indemnización o justiprecio no como un efecto derivado de la expropiación sino justamente como todo lo contrario, como un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria sin el cual no se puede adquirir la propiedad del bien. De acuerdo con la teoría del título y el modo, la traditio se conseguiría con el acta de ocupación; pero realmente el título válido para la ocupación sería el pago del justiprecio sin el cual no se produciría la traslación de la propiedad, ni se podría privar al expropiado de su bien. Las garantías del justiciable obligan a la Administración expropiante, como contrapartida al ejercicio de la potestad que ejercita, a respetar sus derechos: evitar situaciones y vías de hecho, prestación de garantías por parte del concesionario que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones, retención del crédito necesario que facilite el pago, evitación de situaciones de demora que dan lugar a la responsabilidad en forma del pago de intereses... Si estas obligaciones son de ineludible observancia, ¿cómo no lo va a ser la principal que es el derecho del expropiado a que le abonen el valor de su bien? La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48), sin duda porque parte de la perspectiva de que sin ese pago no se produce la traslación de la propiedad. La sentencia del T.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007) señala que <<el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho>>".

El Tribunal Supremo indica que como ya se dijo, ciertamente que la propia Sala de instancia hace referencia a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, afirmando categóricamente que se podría construir -"sin necesidad de mucho esfuerzo"- una vinculación entre el pago del justiprecio y la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación sobre la base de la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, como Administración expropiante. Sin embargo, inmediatamente declara la sentencia que no es esa la institución en que fundamenta su decisión, acorde al mismo planteamiento que se había realizado por el expropiado y recurrente en la instancia. En efecto, declara taxativamente la Sala de instancia que "va a ser el argumento constitucional el esencial para justificar la estimación de la pretensión deducida, pues proporciona una solución limpia y eficaz."
De lo expuesto cabe concluir que el argumento esencial de la sentencia no es, como en el escrito de interposición del recurso se pretende, la institución de la responsabilidad patrimonial generada sobre la base de la declaración de concurso de la obligada al pago, la beneficiaria de la expropiación. Muy al contrario, estima la Sala de instancia, y ya se ha dejado constancia en los anteriores fundamentos, que es la propia institución de la expropiación la que ofrece elementos más que suficientes para, dado el planteamiento procesal, acceder a la pretensión accionada por el recurrente. Y precisamente para justificar el argumento parte ya de la propia legitimidad de la potestad expropiatoria en la Constitución, cuando en el artículo 33.3º la condiciona a la "correspondiente indemnización". Del mencionado precepto concluye la Sala de instancia que el pago del justiprecio, la correspondiente indemnización, se constituye "en una garantía constitucional, en un derecho sin el cual no se justifica la intromisión de los poderes públicos "con la potestad expropiatoria, y en cuanto que garantía reconocida al máximo nivel normativo no está condicionada ni a los "avatares" del procedimiento elegido ni por la intervención de un tercero, en este caso la concesionaria de la carretera y, a los efectos del procedimiento expropiatorio, como beneficiaria de la expropiación.

En palabras de la sentencia, la percepción de la indemnización, del justiprecio, se constituye en el auténtico título para que los bienes pasen a la propiedad pública. De ahí que tampoco pueda afectar a esa garantía la insolvencia de este tercero. Por lo que se refiere al caso de autos, considera la Sala de instancia que la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación, el largo periodo transcurrido desde que le fueron ocupados los bienes al expropiado, el hecho de que la misma Administración ha puesto ya de manifiesto que antes esa declaración de concurso nada puede hacer en orden al pago del justiprecio, la incertidumbre que se genera sobre su cobro, impone la conclusión de que debe proceder al pago del justiprecio la Administración expropiante. Para ilustrar esas peculiaridades deja la Sala constancia de las especialidades del crédito con relación a la propia Administración actuante, que le confiere condiciones especiales en relación con los restantes créditos que integran la masa concursal.
En suma, no es la institución de la responsabilidad patrimonial de la que hace derivar la sentencia la obligación del pago del justiprecio por la Administración expropiante, sino que lo hace directamente de la expropiación, al estimar que, con independencia de que intervenga un tercero como beneficiario, la declaración formal de concurso y la incertidumbre que genera sobre la integridad y tiempo del pago del justiprecio, obligan a la Administración al pago del mismo.
Y así planteada la cuestión es indudable que difícilmente podemos nosotros aquí por la vía de este recurso excepcional de casación declarar ni errónea ni gravemente perjudicial la doctrina en los términos en que se suplica en el escrito de interposición, porque, como ya se dijo, la doctrina que se pretende declarar como correcta es que la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante. Y es indudable que esa declaración ni está vinculada a la fundamentación de la Sala de instancia para la decisión adoptada ni nos corresponde a nosotros establecer a la vista de lo declarado por la Sala de instancia.

Bien es verdad, a los efectos antes concluido, que los esfuerzos argumentales que se contienen en el escrito de interposición parecen apuntar a una asimilación de la expropiación con la responsabilidad patrimonial; sin embargo, no pueden confundirse ambas instituciones. En efecto, bien es verdad que fue el artículo 121 de la vieja Ley de Expropiación el que por primera vez regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito general y no solo en el ámbito de la Administración Local, cuya legislación, como en tantas otras ocasiones, se adelantó a la general. Y esa Ley de 1954 la regula en unos términos que, con escasas modificaciones de interpretación, ha pasado a la Constitución -artículo 106- y a su actual regulación en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Reglamento para los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial, que la complementa en esta materia.

Pero el Legislador fue consciente de que la regulación de la institución de la responsabilidad patrimonial era ajena a la misma expropiación y si la incluyó en la Ley lo fue, como se declara en la Exposición de Motivos, por no perder "una ocasión para abrir, al menos, una brecha en la rígida base legal" que regía en la materia, en el bien entendido de que la regulación en dicha Ley limitaba la responsabilidad" estrictamente se contraen a las lesiones sobre los bienes y derechos objeto de la Ley de Expropiación... Ir más allá hubiera sido desbordar los límites técnicos que el objeto impone a una ley de expropiación" .Buena prueba de ello es que el propio Legislador de la época no perdió la oportunidad de regular la institución en una Ley diferente y en términos de generalidad, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado, de 20 de julio de 1957, en cuyo artículo 32 se regulaba la institución hasta que ha pasado, como institución bien diferente a la expropiación, a la mencionada Ley de 1992.
Y es que las diferencias entre una y otra institución lo son de principios, naturaleza, objeto y procedimiento. En efecto, si bien la expropiación se justifica en la atribución de una potestad encaminada a la privación coactiva de los bienes y derechos de los ciudadanos en aras del interés general, plasmada en la necesaria existencia de una utilidad pública o un interés social; la responsabilidad patrimonial tiene por objeto resarcir a los ciudadanos los daños y perjuicios que se le ocasionen en su patrimonio con la actividad administrativa de prestaciones de servicios públicos, porque teniendo esta como finalidad el interés general, si se ocasiona un daño concreto y determinado ajeno a la misma prestación del servicio público, se vería sacrificado de manera especial el perjudicado, que soporta una mayor carga en esa prestación de servicios y que ha de restablecerse por imperativo de la igualdad en la imposición de las cargas generales. De ahí la diferente estructura del efecto directo de ambas instituciones de resarcir a los ciudadanos, porque en tanto que en la expropiación esa indemnización, el justiprecio, es justa correspondencia del valor del bien o derecho del que se priva al ciudadano y ha de ser, como regla general, previa a la desposesión; en la responsabilidad, la indemnización sólo puede comprender el importe de los daños y perjuicios imputables a la prestación del servicio, que han de reconocerse a posteriori, otra cosa supondría una previsión del daño que ciertamente habría de canalizarse por aquella otra institución. Incluso la titularidad de ambas potestades son bien diferentes, porque así como la potestad expropiatoria, por su intensidad en la esfera del derecho de los ciudadanos, está limitada a las clásicas Administraciones territoriales, la responsabilidad está extendida a todos los entes de carácter público, cualquiera que sea su naturaleza, e incluso a particulares a quien se encomienda la prestación de servicios públicos. Y en fin, los procedimientos de ambas instituciones son bien diferentes, porque el expropiatorio está aun anclado en la viaja Ley de 1954, en tanto que el de responsabilidad patrimonial se regula por la Legislación general que se contienen en la Ley de 1992 y el Reglamento antes mencionado. Incluso sería de señalar que si bien ambas instituciones están recogidas en la Constitución, la responsabilidad lo está en el Título IV al regular el Gobierno y la Administración y como una garantía de los ciudadanos frente a la Administración; en tanto que la expropiación está contemplada con mayor garantía en el Capítulo II, en el artículo 33.3º, como una derecho de los ciudadanos estando también reconocida, como limitación al derecho de la propiedad, el artículo 1º del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1952; es decir, con las garantías que se confieren a esos derechos de los ciudadanos en la Ley Fundamental del Estado y precisamente frente a los poderes públicos.
Es necesario reparar en esa dimensión de derecho constitucional que tiene la expropiación por su vinculación a la propiedad. En efecto, pese a la promulgación de la Ley de Expropiación en época bien diferente a la de nuestra Norma Fundamental, es lo cierto que el Legislador de 1954 fue consciente de que la limitación de la privación de la propiedad por la vía expropiatoria debía someterse a un régimen de estricta garantía, que se descubre del procedimiento que se estableció en la Ley y que ha permitido mantenerse con el nuevo marco normativo instaurado tras la Constitución; nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legislador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa el principio de que para que se procediese a la ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (artículo 124), estableciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocuparse el bien o derecho expropiado (artículo 48). Bien es verdad, y es esta una perversión del sistema que no se ha dejado de poner de manifiesto por la jurisprudencia, que se ha hecho un uso y abuso del denominado procedimiento de urgencia en que quiebra dicha regla del previo pago; pero ya el mismo artículo 52, que es el que lo regula, lo califica de excepcional y lo somete a condiciones en garantía de su necesidad que se añaden a las ya establecidas con carácter general para la expropiación, como resulta del mencionado precepto que incluso impone la necesidad por parte de la Administración de realizar un depósito previo que por las características de nuestro mercado inmobiliario legal ha quedado inoperante, pero que tiene por finalidad garantizar el cobro del justiprecio. Y es necesario dejar constancia de esa circunstancia, porque si se ha situado al expropiado en la lamentable situación de haber perdido la propiedad de su finca sin haber percibido aun indemnización alguna y sin saber cuándo y cuánto podrá percibir a resultas del concurso declarado de la beneficiaria; lo ha sido por imponer la Administración expropiante un procedimiento que ha permitido que pueda ocuparse el bien sin haber percibido el justiprecio, pretendiendo ahora trasladar a un tercero, y sus circunstancias, la obligación ínsita en la expropiación declarada por la Administración del pago del justiprecio.

Y aun habría que añadir que la misma Ley de Expropiación Forzosa desconoce al beneficiario -del que hace una acertada distinción, pese a las críticas doctrinales en el artículo 2, según se trate de declaración de utilidad pública o interés social, en aquellos partiendo de la especialidad de que los bienes se integren en el dominio público- al regular la obligación de pago del justiprecio, que ciertamente se contienen en los artículos 5y 48del Reglamento de la Ley, pero obsérvese que el último de dichos preceptos no desvincula a la Administración de esa obligación, porque ha de ser la misma Administración la que le ordene al beneficiario el pago y sin poder olvidar la importante circunstancia de que ese pago, en el sistema normal de la Ley, es previo a la ocupación; de tal forma que sólo después de dicho cumplimiento podrá procederse, a instancias de la Administración, a la ocupación de los bienes -artículo 53 del Reglamento- por parte del beneficiario. Es decir, de haberse seguido el sistema ordinario de la Ley, la situación que se denuncia por el expropiado en el proceso no se habría generado, porque sin pago de justiprecio no habría sido privado de sus bienes; circunstancia que no puede imponerse al expropiado por el hecho de haberse seguido el procedimiento de urgencia.

TERCERO.- Y por ello Tribunal Supremo indica que cabe concluir de lo razonado en el anterior fundamento que la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que no sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio. Las condiciones en que podrá serle exigido el pago a la Administración subsidiariamente, es una cuestión que deberá examinarse caso por caso, como de hecho hace la Sala de instancia, sin que la forma en que se ha planteado el debate en este proceso permita a este Tribunal resolver al respecto, por el desviado planteamiento de la doctrina legal cuya declaración se pretende por la parte recurrente y el fundamento y criterio que constituye la razón de decidir de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el caso presente no puede olvidarse que la entidad EMGIASA es una entidad instrumental del Ayuntamiento de Alcorcón que es propietario al 100 % de su capital social, que dirige sus decisiones en la medida que los administradores de la sociedad en definitiva son nombrados por la propia corporación municipal y a mayor abundamiento los presupuestos de dicha entidad forman parte de los presupuestos del Ayuntamiento de Alcorcón ya que figuran en el presupuesto consolidado del mismo, por lo que como indica el Tribunal Supremo la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse, más aún como ocurre en el caso presente al fin y al cabo aun cuando EMGIASA tenga personalidad jurídica distinta no es sino un mero instrumento del Ayuntamiento para la ejecución de sus políticas, por lo que no puede imponerla como pantalla en perjuicio de los intereses legítimos del expropiado privado forzosamente de su derecho de propiedad.

La Comunidad de Madrid permite monetizar cesiones para dotaciones en suelo urbano

 

La Ley 6/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, entre otras modificaciones diversas, muy diversas como nos tiene acostumbrados esta Ley Ómnibus o de Acompañamiento, incluye una modificación de la Ley del Suelo regional respecto de las cesiones para dotaciones locales, que podrían ser monetizadas.

Así, se añade una nueva letra f) al artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, con el siguiente tenor literal:

“f) En suelo urbano, el deber de cesión de suelo recogido en la letra a) podrá satisfacerse
mediante el pago de su equivalente en dinero, cuando dentro del ámbito de
actuación no se disponga de la superficie necesaria para ello. Dicho deber se
cumplirá en el momento del otorgamiento de la licencia de obra y, en su caso, licencia
de actividad. Las medidas compensatorias recogidas en el artículo 67.2 podrán ser materializadas
según lo expuesto en el párrafo anterior”.

Por lo que se refiere al régimen transitorio aplicable a la monetización de redes locales en suelo urbano se dice que es aplicable a los expedientes en tramitación, de modo que "Lo dispuesto en el artículo 36.6 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid será de aplicación a los expedientes de planeamiento que a la entrada en vigor de la presente ley no estuvieran aprobados definitivamente, cualesquiera que sean las previsiones del plan general al respecto, y sin necesidad de modificar éste". Esto es, podrá establecerse así, por ejemplo, en Planes Parciales aprobados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, aun cuando el Plan General sea anterior y lógicamente no contuviera esa previsión.

Esta posibilidad de monetizar cesiones para redes resulta, sin embargo, contradictoria con el Acuerdo al que se llegó con el Estado para evitar el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 8/2012 (Cfr. Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad de Madrid en relación con la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, BOE 22/03/2013), en el que se aclaraba que la monetización se refería a la cesión del aprovechamiento y no a las cesiones para redes.

Efectivamente, conforme al Art. 16.1 TRLS08 se distingue entre dos tipos de cesiones y solo se contempla la monetización de la cesión de aprovechamiento:

“a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.
b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística… La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber…”.

Habrá que ver si el Estado impugna esta previsión.

El IVA y las expropiaciones

 

La Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de 28 de diciembre de 1992, establece, en su Art. 1, que dicho impuesto "es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava... las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. b) Las adquisiciones intracomunitarias de bienes. c) Las importaciones de bienes". Aquí interesan, desde luego, las entregas de bienes.

El Art. 8 de la Ley dispone, en su primer apartado, que "se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes". El apartado dos del citado precepto de la ley reguladora del IVA establece que "también se considerarán entregas de bienes... 3º. Las transmisiones de bienes en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa".

Con todo, a menudo, la operación estará exenta ya que suele recaer sobre terrenos no edificables”. En efecto, conforme al Art. 20.1.20 de la Ley, están exentas del IVA:

"las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.
La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:
a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.
b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al Impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas”.

En tales supuestos, será aplicable el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, de acuerdo con la regla general de que las transmisiones de inmuebles exentas del IVA quedan sujetas a aquél (art. 4.4 LIVA y 7.5 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales).

En cuanto los terrenos “en curso de urbanización”, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2003 (RJ 4010) considera que la delimitación de los terrenos urbanizados o en curso de urbanización exige que se hayan iniciado las operaciones materiales de urbanización, no siendo suficiente la integración en un plan de ordenación ni la existencia de Junta de Compensación, criterio que confirma la STS de 8 de noviembre de 2004 (RJ 7796).

En su caso, de todos modos, cabría plantear la renuncia a la exención del IVA, en los términos establecidos en su ley reguladora. Si se renuncia a la exención, además, se produce la inversión del sujeto pasivo, que pasa a ser el adquirente (Art. 84. Uno. e) de la Ley del IVA).

Fuera de dicho supuesto, los sujetos pasivos del IVA serán los transmitentes, aquí generalmente las sociedades expropiadas (Cfr. Art. 4.2 de la Ley del IVA), pues en el caso de personas físicas profesionales raramente la expropiación afectará a su actividad profesional, pero los sujetos pasivos están obligados, en general, a repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación, quedando éste obligado a soportarlo (Art. 88 de la Ley del IVA), de forma que, en principio, el IVA sería soportado por la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación. Durante un tiempo se sostuvo que el IVA debía entenderse incluido en el justiprecio, por aplicación de las reglas de la contratación pública. P.ej. en la Resolución del TEAC 15 de noviembre de 2000 (Rec. 1803/1999). Posteriormente, se pasa a reconocer que el IVA se calcule sobre el justiprecio como base imponible, sin estar incluido en él. En este sentido, podemos citar la Resolución de la Dirección General de Tributos núm. 124/1999, de 29 enero (JUR 2001\192077). Igualmente podemos citar las Sentencias Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 1004/2009 de 9 julio. (JUR 2009\375547) y núm. 357/2013 de 11 julio (JUR 2013\324608), así como las Sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha núm. 73/2011 de 18 febrero y núm. 72/2011 de 18 febrero (JUR 2011\144706).


Por lo demás, en relación con el IVA y las expropiaciones se ha planteado igualmente el problema del devengo. A tenor del Art. 75.1.1º de la Ley vigente, se devengará el impuesto... en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable", lo que en el supuesto objeto de estudio sucede en el acto de la ocupación de los bienes y derechos expropiados. Sin embargo, en caso de pago del justiprecio, total o parcialmente, antes de la ocupación se estará al momento de pago, ya que el Art. 75.2 de la Ley estatuye que "en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos", regla que aplica, por ejemplo, la Resolución de 23 de marzo de 1995 del Tribunal Económico-Administrativo Central (Rec. 10.933/92).

Competencia o exclusividad entre Arquitectos e Ingenieros

 

El Ministerio de Economía y Competitividad anuncia un Proyecto de Ley de Servicios Profesionales que, entre otros aspectos, suprimiría la exclusividad de los Arquitectos en relación con los edificios residenciales y asimilados. Con la situación económica actual, de excedente de Arquitectos respecto de los necesarios, dado el parón del proceso urbanizador y constructivo, no parece una idea especialmente oportuna. No puede decirse hoy en día que el mercado de los Arquitectos carezca de competitividad, sino todo lo contrario.

En cualquier caso, vamos a examinar aquí el planteamiento constitucional y jurisprudencial de la cuestión, sin entrar en discusiones de competencias profesionales.

Hay que partir de una reserva de Ley en la regulación de las profesiones. Según el art. 36 de la Constitución, “la ley regulará... el ejercicio de las profesiones tituladas”. Existe, por tanto, una reserva de ley en relación con el ejercicio de las profesiones tituladas y, por ello, de las atribuciones de los profesionales titulados. Se ha discutido la extensión del término profesiones, esto es, si incluye sólo titulaciones universitarias o se extendería también a otros oficios que requieren determinadas titulaciones. Es la primera interpretación la que ha prevalecido (p.ej. STC 122/1989, de 6 de julio, y STS 13-7-1999, Ar. 6519), y, en todo caso, la que aquí interesa pues vamos a hablar de profesiones con título universitario, como es la Ingeniería o la Arquitectura.

Ahora bien, como quiera que se trata de una materia ajena a las referidas en el artículo 81.1 de la Constitución (en especial derechos fundamentales y libertades públicas), no sería necesaria una Ley Orgánica para ello, bastando una ley ordinaria. El Art. 36 de la Constitución, aun incluido en el título primero de la Constitución, de los derechos y deberes fundamentales, queda al margen del capítulo II, sección 1ª (de los derechos fundamentales y libertades públicas), al quedar englobado en la sección 2ª del mismo capítulo ( derechos y deberes de los ciudadanos). En este sentido, parece evidente que la constitución de una reserva de competencia a favor de una profesión determinada no afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas de los titulares de otras profesiones y, en particular, que el artículo 27 de la Constitución, regulador del derecho fundamental a la educación, no protege el derecho de unos determinados titulados profesionales a ejercitar ciertas actuaciones aun cuando estén dentro del círculo de las que están capacitados para llevar a cabo por razón de sus estudios: el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados por este precepto se circunscribe al ámbito educacional y no al profesional.

En nuestro Estado autonómico, hay que preguntarse, además, si debe tratarse de una Ley estatal o autonómica. Diferentes Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva en materia de ejercicio de las profesiones. Tal es el caso del País Vasco o Cataluña, desde su primitiva redacción, pero también de otros Estatutos, como el de Madrid, que han sido posteriormente reformados. Por tanto, la ley que regule el ejercicio de las profesiones tituladas puede ser, en el caso de las CCAA competentes en la materia, una ley autonómica, si bien el Estado podrá siempre regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (Art. 149.1.1ª de la Constitución), pues la competencia de las CCAA presupone una diversidad, una falta de homogeneidad, pero tampoco debe suponer una absoluta divergencia (STC 76/1983, de 5 de agosto). Por otra parte, dada la íntima conexión entre los conocimientos que supone una determinada titulación y las atribuciones de los titulados correspondientes, de acuerdo con lo que a continuación veremos, juega aquí también la competencia estatal relativa a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales que contiene el Art. 149.1.28ª de la Constitución.

Pues bien, de acuerdo con la Jurisprudencia, la regla general en nuestro Derecho es la libertad con idoneidad. Así, en los conflictos competenciales entre profesiones tituladas, el Tribunal Supremo ha entendido que la mera atribución competencial que pueda hacer una norma no supone de por sí un monopolio competencial a favor de la titulación a la que va referida. El Supremo ha venido considerando que la normativa sobre competencias propias ha de ser compatibilizada con la de los demás profesionales, aplicando una interpretación amplia y flexible de los principios informantes del sistema, que no son otros que los del libre ejercicio profesional y plenitud de facultades y competencias de dichos profesionales, de los que ha de deducirse, por una parte, que para que no opere tal regla general, es necesaria la existencia de una expresa disposición legal que establezca un régimen de monopolio o exclusividad a favor de determinados técnicos para la proyección de concretos trabajos o hagan preceptiva su intervención y, por otra, que la actividad en concreto exceda de esa común plenitud de facultades y competencias. No basta, pues, que, dada su especialidad, un técnico esté muy cualificado para proyectar o dirigir una determinada obra, sino que hay que considerar que también otros lo están.

En efecto, sobre la base de la existencia de enseñanzas comunes que dotan a las distintas ramas de los titulados superiores en ingeniería y arquitectura de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, otorgan a unos y otros en el orden profesional capacidad técnica por las asignaturas que figuran en sus planes de estudio (STS 8-4-1980, Ar. 3025; y 9-6-1986, Ar. 3371), la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que es rechazable estimar la existencia de un monopolio competencial a favor de una profesión técnica superior predeterminada, manteniendo la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que suponga un nivel de conocimientos técnicos que se correspondan con la clase y categoría de los proyectos que suscriba su poseedor, o lo que es lo mismo, que la competencia en cada rama profesional depende de la capacidad técnica real para el desempeño de las funciones propias de la misma, de modo que, frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad. (STS de 29 de abril de 1995, Ar. 3477; STS de 18 de abril de 1997, Ar. 3332, y las que cita; STS de 27 de mayo de 1998, Ar. 4196).

Por ello la frase genérica que se emplea habitualmente, «facultativos o técnicos competentes», revela el propósito de no vincular el monopolio o exclusiva a una determinada profesión.

Por otro lado, de acuerdo con el principio de accesoriedad cualitativa, en armonía con el de idoneidad y no exclusividad, la jurisprudencia ha admitido que un determinado profesional titulado pueda intervenir en determinadas instalaciones que son accesorias de otras principales, que constituyen su atribución fundamental. Así, si la edificación de viviendas, en sentido estricto, es propia de los Arquitectos, estos puede responsabilizarse de instalaciones de calefacción, elevación de agua, ascensores o alumbrado, mientras que el mismo principio autoriza a los Ingenieros Industriales a acometer edificaciones complementarias de proyectos industriales (STS 8-4-1980, Ar. 3025).

Asimismo, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha estimado la necesaria coparticipación de los técnicos de distintas profesiones en la ejecución de la misma obra, por respeto a sus funciones privativas (STS 16-1-1981, Ar. 3).

Solo como excepción, la Ley puede atribuir competencias exclusivas a determinadas profesiones, en el bien entendido que tal atribución ha de hacerse precisamente mediante norma de rango formal de Ley, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (Ar. 282). Ahora bien, como señala la propia sentencia, es también admisible la posibilidad de que el carácter exclusivo de las competencias de una determinada profesión se desprenda, no ya de la dicción “expresis verbis” de la Ley, sino del obligado enjuiciamiento del carácter de las obras a dirigir en relación con el contenido de las respectivas especialidades, es decir, de una indagación y de un examen exegético del contenido y finalidad de la norma reguladora de las profesiones y especialidades.

Pues bien, la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 atribuye en exclusiva a los Arquitectos las edificaciones no sólo residenciales sino también de carácter administrativo, sanitario, religioso, docente y cultural, mientras que para las demás edificaciones se sigue el principio de idoneidad (arts. 2.1 y 10.1). Es esta reserva o exclusividad la que quiere ahora eliminar el Ministerio de Economía. Con todo, la Jurisprudencia, por razón de su contenido, ya que había declarado que la proyección y dirección de construcciones destinadas a la vivienda humana es exclusiva de la profesión de Arquitecto (STS de 21 de octubre de 1987, Ar. 8685, y STS de 28 de marzo de 1994, Ar. 1820), y por su asimilación la de aquel tipo de construcciones que están destinadas habitualmente a albergar un gran número de personas, siquiera sea con motivo de espectáculos públicos, tal como reconocen las Sentencias de 11 de junio de 1991 (Ar. 4873) -en relación con un auditorio y edificio de ensayos musicales- y de 19 de junio de 1998 (Ar. 5253) -referida a una plaza de toros-.

En conclusión y a la espera de ver cómo se materializa la intención del Ministerio, si es que se materializa, en el correspondiente Proyecto de Ley, podemos anticipar que el borrador no va a solucionar un problema de falta de competencia en la Arquitectura, pues tal problema no existe, y que la exclusividad que pretende eliminar pudiera apoyarse en consideraciones legales y jurisprudenciales más allá de la Ley que se pretende modificar, con lo que en definitiva podríamos estar ante un proyecto inútil.

Informe de la CNC sobre el mercado del suelo

 

La Comisión Nacional de la Competencia, en su Informe sobre el Mercado del Suelo (http://www.cncompetencia.es/Inicio/Noticias/tabid/105/Default.aspx?Contentid=625326&Pag=1) propone flexibilizar el Urbanismo, tanto en la clasificación del suelo, como en la calificación de los usos como, finalmente, en cuanto a la gestión.

En primer lugar, sugiere convertir todo el suelo no protegido en urbanizable para evitar otra burbuja (página 77: “Utilizar mecanismos impositivos (de precio) o de derechos de urbanización en lugar de la delimitación de la frontera urbanística, convirtiendo en suelo apto para ser urbanizado todo el suelo que no deba estar protegido por motivos de interés público convenientemente justificados”). No atiende pues a aquellos que creen que una medida similar, promovida por la Ley del Suelo y Valoraciones de 1998, provocara la burbuja inmobiliaria. Y es que la liberalización de la oferta tiende, precisamente, a reducir la especulación. Lo cual no significa un proceso urbanizador sin exigencias. Así, la clave debe estar más en las exigencias impuestas al urbanizador (protección del medio ambiente, servicios, dotaciones, cesiones, etc.) que en el tiralíneas del planificador. No tanto en quiénes pueden desarrollar urbanísticamente su suelo sino cómo debe hacerse.

Por otro lado, se recomienda que debe promoverse un planeamiento urbanístico en el que los usos delimitados por la calificación no sean innecesariamente detallados y pormenorizados, con la finalidad de aumentar la flexibilidad, reducir la segmentación y favorecer la competencia en la asignación del suelo. La pormenorización de los usos suele ser harto detallada y enojosa muchas veces. Llegando incluso en ocasiones a estar fuera de la realidad (máxime con el transcurso del tiempo) o a ser de difícil aplicación práctica.

Por otro lado, deben introducirse medidas para reducir los costes de transacción en la fase de gestión urbanística para agilizar la transformación del suelo. En este sentido, se recomienda:

- Flexibilizar el diseño de las unidades de ejecución, permitiendo a los propietarios decidir qué terrenos deben incluirse en la unidad de ejecución y acordar, en caso de que así lo consideren oportuno, modificaciones de los coeficientes de ponderación, para facilitar las negociaciones.
- Realizar una simplificación administrativa de los sistemas de actuación actualmente vigentes, con el objetivo de reducir la rigidez y facilitar una respuesta más rápida y ágil por parte de la oferta.
- Eliminar los derechos de tanteo y retracto de las Administraciones Públicas sobre los terrenos. Derechos que muy raramente se ejercitan, por falta de conveniencia y también por falta de fondos, y que sin embargo, en cuanto penden sobre las transmisiones, las pueden perjudicar.

Todo lo anterior no significa que las cosas se hagan mal, y el Informe también contiene exigencias. Así, sería preciso introducir la obligación de que los planes urbanísticos incorporen una Memoria de Competencia, cuya objetivo sea evaluar el planeamiento desde el punto de vista de la competencia, con la finalidad de que no se introduzcan restricciones injustificadas a la implantación de determinadas actividades económicas. También sería necesario, según el repetido Informe, que los procesos de elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento y convenios urbanísticos se realicen de acuerdo con los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y no discriminación. Lo cual es ya una exigencia formal pero que no siempre se cumple sustancialmente. Y lo mismo cabe decir respecto de la reclamación de que deba garantizarse que los Patrimonios Públicos de Suelo se destinen efectivamente a los fines establecidos en la normativa vigente.

¿Tomarán nota el legislador estatal y los autonómicos, en la parte que les corresponde a cada uno?