El Tribunal Supremo confirma el carácter privilegiado de créditos urbanísticos

 

Hemos tratado ya del carácter privilegiado en caso de concurso de determinados créditos, de Derecho público, aunque sus titulares sean particulares. Es el caso, a nuestro juicio, de los créditos por justiprecio expropiatorio. Y también de las derramas a favor de la Junta de Compensación.


Sobre este segundo aspecto incide de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2014 (Recurso 2970/2012), según la cual:

"La Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre el carácter privilegiado y preferente de las cargas urbanísticas a favor de la Junta de Compensación. Así, entre otras, la sentencia de 9 de julio de 1990 , Sala 3ª, sección 5ª señala: "por muchas que sean las hipotecas que recaigan sobre una parcela no afectan a la garantía de los costes de urbanización que le correspondan, ya que de acuerdo con el art. 126 del Reglamento de Gestión Urbanística al que se remite el 178 estos costes quedan asegurados con garantía real preferente o cualquier otro y a todas las hipotecas y cargas anteriores".
Tal privilegio supone una hipoteca legal tácita. Los arts. 158.1 y 159 LH sólo consideran hipotecas legales las admitidas e inscritas expresamente con tal carácter; y el párrafo segundo del primer precepto citado añade: "las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente..." Trámite que no suele seguirse, por la preferencia de cobro que tiene el titular del privilegio sobre el bien, y por suponer un gravamen real, que es una situación de sujeción en la que se encuentra el propietario sobre cuya cosa existe establecido un derecho real a favor de otro, en este caso la Junta de compensación.
La preferencia y afección real que hemos señalado tiene relación con el art. 53.1 TRLS, referido a la clase de asientos que debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad, al disponer que se harán constar por "inscripción" los actos a que se refieren los apartados 1, 2 , 7 y 8 del art. 51 (que en su apartado 1 declara inscribibles "los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística, en cuanto supongan modificación de las fincas registrales afectadas por el instrumento de ordenación ..." ); y se harán constar por "nota marginal" los actos y acuerdos a que se refiere el art. 51, que tendrán vigencia indefinida para dar a conocer la situación urbanística.
El Reglamento de Gestión Urbanística, en su art. 20 , señala que la afección caducará a los 7 años desde su fecha, salvo que la cuenta provisional se hubiera elevado a definitiva, en cuyo supuesto la caducidad tendrá lugar a los dos años de la contratación del saldo definitivo.
A la vista de cuanto precede, cabe concluir que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º LC , de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir que se convierta de forma expresa con tal carácter ( art. 158.2 LH ). Sin embargo, ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a efectos del reconocimiento del privilegio especial, pues en el apartado 2 del art. 90 LC , se establece que, para que pueda ser clasificada con tal carácter, "la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores" ."

El suelo urbanizable sectorizado pero sin ordenación pormenorizada no es suelo urbano a efectos catastrales

 

Venía considerándose que la frontera entre las fincas urbanas y las rústicas a efectos catastrales y, por tanto, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con una importante diferencia de valoración, se encontraba entre el suelo urbano y urbanizable sectorizado (o delimitado) por un lado y el suelo urbanizable no sectorizado o no urbanizable por otro.

Ello llevaba a la injusta situación de que suelos que no podían urbanizarse sin antes aprobarse el correspondiente Plan Parcial o instrumento equivalente tributaban como si urbanos fuera a pesar de su presente rústico. Esta situación se ha agravado y generalizado, además, ante el parón del proceso urbanístico producido con la crisis "del ladrillo", tras la llamada "burbuja" inmobiliaria, ya que la espera puede ser muy larga.

Pues bien, recientemente, el Tribunal Supremo ha entendido, en un recurso de casación en interés de Ley, que la frontera se encuentra más allá, concretamente entre el suelo urbanizable sectorizado o delimitado que cuenta con ordenación pormenorizada (mediante Plan Parcial o instrumento equivalente) y el que no cuenta con ella.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de mayo de 2014, núm. 2159/2014 (Recurso núm. 2362/2013), por la que se resuelve el recurso de casación en interés de ley presentado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 26 de marzo de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, confirma el criterio de la Sentencia del Tribunal Superior que considera que, para la calificación de bienes inmuebles como urbanos, a efectos catastrales, no basta que el suelo tenga la consideración de urbanizable sectorizado o delimitado sino que es preciso que cuente con una ordenación pormenorizada.

En este sentido, el Fundamento Jurídico Sexto de la citada sentencia del Tribunal Supremo, recoge que

“…no cabe sostener, como manifiesta el Abogado del Estado, que todo el suelo urbanizable sectorizado o delimitado por el planeamiento general tiene per se la consideración catastral de suelo urbano sin distinguir si se encuentra ordenado o no ordenado…

Antes, por el contrario, hay que entender que el legislador catastral quiso diferenciar entre suelo de expansión inmediata donde el plan delimita y programa actuaciones sin necesidad de posteriores tramites de ordenación, de aquel otro que, que aunque sectorizado carece de tal programación y cuyo desarrollo urbanístico queda pospuesto para el futuro, por lo que a efectos catastrales sólo pueden considerarse suelos de naturaleza urbana el suelo urbanizable sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones para su desarrollo. Antes de ese momento el suelo tendrá, como dice la sentencia recurrida, el carácter de rústico”.

A mayor abundamiento, añade el Alto Tribunal, que en caso contrario, “podríamos encontrarnos con inmuebles urbanizables sectorizados no ordenados con valor catastral superior al del mercado, con posible vulneración del principio de capacidad económica, que no permite valorar un inmueble por encima de su valor de mercado, porque se estaría gravando un riqueza ficticia o inexistente”, y se vulneraría además la previsión expresa del art. 23.2 TRLCI en el sentido de que el valor catastral no puede superar al de mercado.

También añade la Sentencia una crítica a la discrepancia valorativa que a menudo se procede entre el ámbito fiscal y el expropiatorio o urbanístico (y que generalmente el Tribunal Supremo viene despreciando considerando que son dos órdenes normativos distintos, cfr. p.ej. STS 12-11-2012, Rec. 5679/2010), advirtiendo que "si se desconectan completamente ambas normativas nos podemos encontrar con valores muy diferentes, consecuencia de métodos de valoración distintos, de suerte que un mismo bien inmueble tenga un valor sustancialmente distinto según el sector normativo de que se trata, fiscal o urbanístico, no siendo fácil justificar que a efectos fiscales se otorgue al inmueble un valor muy superior al que deriva del TRLS, obligando al contribuyente a soportar en diversos tributos una carga fiscal superior, mientras que resulta comparativamente infravalorado a efectos reparcelatorios, expropiatorios y de responsabilidad patrimonial".

El Tribunal Supremo confirma la Ordenanza de veladores: Libertad de establecimiento y diferencias no discriminatorias

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2014 (Rec. 2760/2012), Ponente Excma. Sra. Pilar Teso Gamella, confirma la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid sobre veladores y quioscos de hostelería, que había sido anulada por el Tribunal Superior de Justicia al no incluir a discotecas y salas de fiesta por supuesta discriminación.

Como señala el fundamento Tercero, el Ayuntamiento sostiene que la Ordenanza impugnada no incurre en la discriminación que aprecia la sentencia recurrida respecto de los establecimientos dedicados a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", en relación con aquellos otros que se dedican a discoteca, salas de fiesta o bares especiales, porque se trata de establecimientos pertenecientes a sectores diferentes, en los que se desarrollan actividades distintas; mientras que la Asociación de Empresarios de Ocio Nocturno considera que no se trata de diferentes sectores porque todos se encuentran regulados por la misma ley, esto es la Ley 17/1997 de la Comunidad de Madrid de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de suerte que en las terrazas de veladores de tales establecimientos (discotecas, salas de fiesta y bares especiales) se realizará la misma actividad que en las demás terrazas, que consiste en servir consumiciones, bebidas y comidas.

Pues bien, el recurso es resuelto con las siguientes palabras:

CUARTO.- La sentencia recurrida al enjuiciar la legalidad de la Ordenanza que adapta al ámbito de la ciudad de Madrid las previsiones contenidas en la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, considera que no incluir, respecto de las terrazas con veladores, a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales es discriminatorio, injustificado y desproporcionado.
No podemos compartir la conclusión que alcanza la sentencia recurrida por las razones que seguidamente expresamos.
Ciertamente Directiva, conocida como "Directiva Bolkestein" tiene por objeto, según reza en sus considerandos, crear un marco jurídico que garantice la libertad de establecimiento y circulación de servicios entre los Estados miembros (apartado 12), hacer de la economía de la Unión Europea una economía competitiva y dinámica, suprimiendo los obstáculos (apartado 4) que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio de esas dos libertades fundamentales del Tratado (apartado 5). Para ello la Directiva se refiere a una amplia gama de servicios, aunque solo incluye en su ámbito aquellos que se realizan por una contrapartida económica (apartado 17 y artículo 2.1), "sin descuidar las peculiaridades de cada tipo de actividad (...) y de sus respectivos sistemas de regulación" (apartado 7). Lo que se pretende, por tanto, es suprimir de forma prioritaria las barreras innecesarias alcanzando un auténtico mercado interior de servicios. Si bien la Directiva tiene en cuenta otros objetivos como la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud (apartado 7 "in fine").
Lo anterior viene a cuento porque esa libertad de establecimiento no resulta ilimitada, sino sujeta a determinadas condiciones para la concesión de la autorización, según recoge el artículo 10.2 de dicha Directiva, que han de basarse en criterios que eviten la arbitrariedad, como sucede con la proscripción de la discriminación, no estar justificado por la concurrencia de una razón de interés general, y ser, efectivamente, proporcionados a dicho objetivo de interés general (artículo 10.2 apartados a, b y c).
QUINTO.- Acorde con el marco anterior, la sentencia entiende que procede la nulidad de la norma impugnada al aplicar los citados criterios: no ser discriminatorios, ni injustificados o desproporcionados. También asumidos, como es natural, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, concretamente en el artículo 9, toda vez que esta Ley, también invocaba como infringida, incorpora parcialmente al Derecho español la citada Directiva 2006/123/CE, ex disposición final segunda. Sin que venga al caso referirnos ahora a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, denominada "Ley Omnibus", que modificó la normativa estatal con rango de ley para su adecuación a los principios de la Directiva y Ley citadas.
Lo cierto es que sujetar a diferente régimen, respecto de las terrazas con veladores, a "cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería", respecto de las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, no resulta discriminatorio, injustificado ni desproporcionado, como antes adelantamos y ahora desarrollamos.
SEXTO.- No es discriminatorio porque se trata de establecimientos sustancialmente diferentes, en los que las diferencias esenciales se concentran en los horarios de apertura, en el impacto acústico que puede comportar, en el tipo de servicio que se presta en los diferentes establecimientos, y en la diferente actitud de los usuarios según el servicio que se presta en el interior del mismo. De manera que estas circunstancias son elementos diferenciadores que tienen indudable trascendencia jurídica, proporcionando al trato diferente de una justificación objetiva y razonable.
No puede predicarse una uniformidad en el régimen jurídico de aplicación, respecto de las terrazas de veladores, cuando las situaciones jurídicas contempladas son diferentes, haciendo tabla rasa, por tanto, de las diferencias que antes señalamos. La proscripción de la discriminación, artículo 14 de la CE, impone que no pueda equipararse, confiriendo igual trato, a lo que es por su propia naturaleza diferente.
SÉPTIMO.- No es injustificado, además de las razones expuestas respecto de la discriminación, porque precisamente el interés general avala el diferente trato que previene la ordenanza impugnada en la instancia. Recordemos que la justificación que exige el Derecho comunitario y el Derecho interno se refiere, en el artículo 10.2.b) de la Directiva 2006/123/CE y artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a una justificación basada en el interés general.
No se trata, por tanto, de una motivación adicional que ha de contener la norma reglamentaria que se modifica e impugnada en la instancia, como parece sostener la sentencia recurrida. No. Se trata de una diferencia justificada porque resulta acorde con las razones que demanda el interés general. Y es este precisamente el que aconseja adoptar un criterio diferente en uno y otro tipo de establecimientos.
OCTAVO.- Tampoco es desproporcionado porque el principio de proporcionalidad que enuncian los citados artículos 10 de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009 se refiere, como tradicionalmente corresponde a este principio, a la proporcionalidad respecto del "objetivo de interés general".
Con carácter general, recordemos, el principio de proporcionalidad pone en relación la necesidad de una adecuación entre el fin perseguido por razones de interés público y los medios que se emplean para su consecución.
Acorde con dicha enunciación, la proyección de la proporcionalidad en este ámbito de intervención, como es la procedencia de terrazas de veladores en determinados establecimientos, ha de basarse en una interpretación acorde con el interés público concernido, que revela que la cita del tipo de establecimientos en los que se permite esta clase de terrazas, que omite la mención a las discotecas, salas de fiesta y bares especiales, se produce por las características cualitativamente diferentes de estos locales, respecto de los que cita la ordenanza (cafetería, bar, restaurante, bar-restaurante, heladería, chocolatería, salón de té, taberna, café bar o croisantería), lo que necesariamente ha de condicionar la actividad administrativa, en lo relativo a la correspondencia entre medios empleados y fines que se persiguen.
En consecuencia, procede estimar el motivo alegado por el Ayuntamiento de Madrid y declarar haber lugar a la casación. Y situados en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

La ineficacia de los planes urbanísticos no publicados y sus limitaciones

 

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo de los años 90 declararon que, conforme al art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985 (posteriormente modificado más de una vez), y también el propio principio de publicidad de las normas del art. 9.3 de la Constitución, para la vigencia de los Planes urbanísticos no basta la publicación oficial del acuerdo de aprobación definitiva (como solía hacerse tradicionalmente) sino que es preciso también que se publiquen sus normas. No es necesario, empero, que se publiquen otros documentos o elementos del Plan, cuya publicación no es necesaria, pero que tampoco pueden entrar en vigor si las Normas no se publican (Cfr. p.ej. STS 10-4- 1990 y 9-10-1999).

Con todo, la falta de publicación de un Plan urbanístico no lo hace inválido, sino ineficaz. Por tanto, no puede ser impugnado como nulo por no haber sido publicado, pero es ineficaz y la Administración no puede imponer el contenido del Plan si sus normas no han sido publicadas (Cfr. STS 6-4-2004, 30-6-2008 y 25-9-2012).

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2014 (Rec. 2629/2011), ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde), precisa que la ineficacia de los Planes cuyas normas no hayan sido publicadas solo afecta a los aprobados con posterioridad a la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y no a los anteriores (aun cuando podría pensarse que tal exigencia deriva, al menos, de la Constitución, art. 9.3, por lo que sí sería aplicable a los Planes aprobados después de su vigencia, a fines de 1978).

Asimismo, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 13 de octubre de 2008, que, entre otras razones, niega la impugnación indirecta de unas Normas Subsidiarias no publicadas, porque han venido siendo aplicadas “desde el año 1993, más aún si se tiene en cuenta que, de un lado, la falta de publicación es un defecto subsanable, y, de otro, que el órgano competente para la aprobación definitiva de las mismas no era el propio municipio, sino la Comisión Provincial de Urbanismo”.

Porque, en efecto, la falta de publicación, en cuanto no afecta a la validez sino a la eficacia, es perfectamente subsanable, hasta el punto de que, por ejemplo, se ha admitido la validez de procedimientos de expropiación fundados en Planes no publicados si son publicados aunque sea con posterioridad al inicio del procedimiento de expropiación: “De no haberse iniciado la modificación de la realidad física y jurídica que todo expediente expropiatorio conlleva, existirá una anulabilidad por razones formales susceptible de subsanación, pero no una vía de hecho determinante de una nulidad radical de lo actuado” (STS 15-11-1996, Rec. 10548/1991).

Por otro lado, el largo tiempo de aplicación de un Plan sin impugnarse, aun cuando no se publicaran sus normas, es también considerado como hecho obstativo de la impugnación de sus actos de aplicación por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 21 de enero de 2013: “Así, se está invocando un defecto formal, atinente no a la validez, sino a la eficacia de las Normas Subsidiarias, incluso parcial porque su aprobación definitiva sí que se publicó, para postular la nulidad de pleno derecho de las mismas, art. 102, sin duda porque no cabría, por el transcurso de los cuatro años legalmente establecidos, la acción de lesividad de actos anulables del art. 103 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo Común. Y esa invocación es contraria al principio de equidad y constituye un auténtico abuso de derecho, proscrito en su mantenimiento por el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque precisamente el demandante ha pleiteado en numerosas ocasiones contra el Ayuntamiento demandado…, y al menos en las que relata pormenorizadamente la Corporación Local, y en tales ocasiones esta Sala, reiteradamente, ha declarado la aplicabilidad y conformidad a Derecho de las Normas Subsidiarias de la localidad".

Es decir, también podría inferirse que no puede alegar la ineficacia del Plan por falta de publicación quien lo ha aplicado, lo que iría contra el principio de buena fe y respeto a los actos propios.

Por lo demás, es claro que el interesado puede exigir la publicación y posterior ejecución del Plan a la Administración así como la correspondiente responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que haya ocasionado la falta de publicación.

El llamado método objetivo de valoración

 

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 (Rec. 1505/2013) vuelve a incidir en el llamado método objetivo de valoración, es decir, aplicar los módulos de valoración a efectos de Viviendas de Protección Oficial (VPO), llegando a decir que “se trata de un método subsidiario que viene a solventar aquellos casos en los que no se cuenta con valores de mercado que ofrezcan la adecuada certeza y seguridad, para evitar la obtención de resultados especulativos o desproporcionados. Pero en todo caso es una modalidad de método residual, en el sentido de que se aplica en sustitución del mismo y para aquellos casos en que no son de aplicación los valores de las ponencias catastrales, pues lo que se trata de obtener a través del mismo es el valor de repercusión del suelo”.

Es sabido, sin embargo, que se trata de un método alegal, por lo que se refiere a la valoración del justiprecio expropiatorio, y que la falta de ponencias catastrales no supone en rigor que no se aplique el método residual propiamente dicho.


Así, diversas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, sobre la valoración de la expropiación del Ensanche Sur de Alcorcón confirmaron las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que prescindieron del método residual aplicable legalmente y con diversas pericias presentadas al efecto, dando una preferencia injustificada a este método alegal. Y con ello minusvalorando los terrenos y perjudicando a los expropiados.

Incompatibilidad de nulidad de la expropiación y retasación

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014 (Rec. 3196/2011) nos ilustra en su fundamento PRIMERO que “Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso han de examinarse conforme a lo que ya tiene declarado esta Sala casacional reiteradamente, en recursos interpuestos contra sentencias de la misma Sala territorial, en que se revisaban -y anulándose, como en el presente- los acuerdos denegatorios de la petición de retasación de bienes expropiados para el mismo proyecto que en el presente supuesto y en el que se invocaba la misma argumentación, como presupuesto de los concretos motivos casacionales -y en idéntico orden que el presente-, es decir, que el proyecto que legitimaba la expropiación de autos había sido declarado nulo por sentencia de la Sala de instancia de 30 de marzo de 2001, dictada en el recurso 586/1997; aduciéndose que como quiera que la nulidad del proyecto generaba la de los actos subsiguientes, en concreto, de la expropiación de la finca del aquí recurrente, propiamente no podría hablarse de fijación de justiprecio, sino de indemnización de daños y perjuicios y, por tanto, no podría reconocerse el derecho de retasación . Así se ha declarado por esta Sala en las sentencias de 8 de noviembre de 2011 (recurso de casación 5058/2008) y en las de 27 de febrero y 6 de marzo de 2012 (recurso de casación 558/2009 y 556/2009)".

Efectivamente, dichas Sentencias nos decían ya lo siguiente:

“Pues bien, constatada igualmente que la retasación se insta el 19 de mayo de 2003, esto es, transcurridos más de dos años desde la fecha de la sentencia de instancia que anuló el procedimiento expropiatorio, razón asiste a las aquí recurrentes para, de conformidad con reiterada jurisprudencia relativa a la vía de hecho derivada de la nulidad del instrumento urbanístico que legitima la expropiación, aducir que no nos encontramos ante un expediente expropiatorio que podría en su caso viabilizar la retasación instada y sí ante otro de naturaleza indemnizatoria.

La circunstancia que se apunta en la sentencia recurrida, tras reconocer que se está ante una ocupación ilegal o de hecho, relativa a la imposibilidad de restitución "in natura", como justificadora de la decisión adoptada de acceder a la retasación, no puede compartirse por este Tribunal, en cuanto ello supondría desnaturalizar el instituto de la retasación, configurado, conforme dijimos recientemente ( Sentencia de 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7219), recaída en recurso de casación 5553/2010) "como una garantía para el expropiado, ante la demora en la efectividad o pago del justiprecio, con la finalidad de que el mismo sea adecuado a la realidad patrimonial que se entiende afectada por el transcurso de dicho plazo y que exige una nueva valoración de los bienes y derechos expropiados" .

El recurso especial en materia de contratación pública en el Contrato de Gestión de Servicios Públicos

A tenor del Art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

(…)

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial debe ahora ser interpretado.

Como a efectos ilustrativos señala la nota emitida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con cita de resoluciones del Tribunal de Aragón y del Tribunal Central, en la misma línea:

“Un concepto que debe tenerse en cuenta en relación con los umbrales de procedencia del recurso especial en materia de contratación es el de GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO que opera respecto de los contratos de Gestión de Servicios Públicos, ya que el artículo 40.1.c) del TRLCSP, al establecer el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, utiliza este concepto junto con el de la duración del contrato, señalando que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe de IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.

Se trata esta de un concepto ajeno a la Directiva 2004/18 y a las Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que el umbral para la delimitación de los contratos susceptibles de recurso especial en la legislación nacional, en este caso no se ha establecido utilizando parámetros de la normativa de la Unión Europea sino únicamente estatal. Se trata éste de un concepto de difícil precisión, existiendo distintas posturas doctrinales al respecto.

Debe partirse de la consideración de que se trata de un concepto que no encuentra una definición explicita en la legislación en materia de contratos públicos, se trata de un concepto ajeno que podría provenir del campo de la contabilidad. El concepto “gastos de primer establecimiento” no se puede identificar con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la Administración por la gestión del servicio, sino que se trata de un concepto distinto, planteándose la duda de cómo acotarlo o definirlo.

Procede en primer lugar exponer las distintas opciones manejadas por los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación:

I. CONCEPTO CONTABLE: Contablemente se consideran gastos de primer establecimiento los necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de capacidad, según el ya derogado Plan General de Contabilidad (R. D. 1643/1990, de 20 de diciembre). Se trata de una categoría recogida en el indicado PGC como un instrumento de fomento de la creación de empresas, en tanto tenía por objeto permitir que tales gastos no fueran directamente a la cuenta de resultados, computando como pérdida, lo que a la postre suponía su “activación”. Si bien este tratamiento desaparece en el actual PGC en cuyo preámbulo se señala: “Cabe también mencionar el nuevo tratamiento de los gastos de primer establecimiento, que deberán contabilizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias como gastos del ejercicio en el que se incurran”.

En cuanto a la aplicación del concepto contable, se podría aducir, (Vid Resolución 6/2013, de 30 de enero de 2013 del Tribunal de Contratación Pública de Aragón) que se trata de una norma derogada, que no se encuentra recogida en el actual Plan General de Contabilidad, por lo que al concepto de gastos de primer establecimiento se refiere. Siendo esto último así, lo cierto es que no se trata de la aplicación directa de una norma sino de su utilización a efectos interpretativos de un concepto carente de definición en el TRLCSP. Por lo tanto, considerando que durante el proceso de redacción de la LCSP, el antes indicado PGC sí estaba vigente, no puede descartarse que el legislador considerase la aplicación de dicho concepto contable.

El concepto contable de los gastos de primer establecimiento comprende, según el citado PGC 1990, aquéllos gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de su capacidad, de acuerdo con el punto 201 del PGC, 1990, añadiendo el punto 6º de la aparte quinta sobre “Normas de Valoración” que:
“b) Tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento.”

Este concepto se concreta en la consulta 3 del número 56/diciembre 2003 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda), que señala que los gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no poda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos, con las siguientes características:
a) Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad.
b) Deben ser necesarios para empezar la actividad productiva
c) Deben tener naturaleza técnico-económica

En este punto es importante destacar que contablemente se habla de gastos (que no puedan imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos), no de inversiones.

Es cierto que estas normas son aplicables a las empresas, pero también lo es que se pueden utilizar para interpretar una disposición en materia de contratación pública, insistimos, no para su aplicación, de manera que mutatis mutandi, no existe obstáculo para considerar que serán gastos de primer establecimiento en un contrato de gestión de servicios públicos los precisos para el establecimiento ex novo del servicio o para que este inicie su actividad como consecuencia de una nueva licitación.

La tónica habitual en los contratos de gestión de servicios públicos es la de incluir la obligación para los licitadores de realizar ciertas adquisiciones de maquinaria o instalaciones, cuyos importes son los que normalmente se han tenido en cuenta tanto por los órganos de contratación, como por los Tribunales especiales, para cuantificar los gastos de primer establecimiento. (Vid Res. TACPCM 40/2012, de 19 de abril; 49/2012, de 9 de mayo o 147/2012, de 28 de noviembre). Sin embargo, debe señalarse, que estrictamente hablando el concepto gastos de primer establecimiento no incluye inversiones, sino solo gastos como su propio nombre indica. Así aunque el TACPCM ha considerado aplicable el concepto contable en la práctica lo ha hecho de forma impropia al considerar determinadas inversiones.

Por otro lado el Informe 7/2008 de 11 de junio, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, se pronuncia de forma explícita sobre la cuestión concluyendo que “la LCSP emplea el concepto “gastos de primer establecimiento” en su sentido contable, siendo necesario acudir, caso a caso, a la normativa fiscal y contable para concretar su contenido.”

Lo cierto es que de aceptarse esta conclusión, el umbral de la competencia de los órganos encargados de la resolución del recurso especial quedaría ciertamente reducido puesto que la cuantía de 500.000 euros en gastos (excluyendo inversiones) difícilmente se alcanzará.

II. CONCEPTO NO CONTABLE: La expresión gastos de primer establecimiento también aparece en otro instrumento normativo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 129 señalaba: “En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.” Y en su artículo 126. 2.b) “la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial.”


Ambos preceptos contienen una referencia al establecimiento del servicio, pero no se refieren a gastos, sino a costes, con la importantísima repercusión de la inclusión entre ellos de las inversiones.

Así, aunque el concepto no es idéntico al utilizado en la LCSP cabe plantearse si el legislador utiliza la expresión “gastos de primer establecimiento” desde el punto de vista técnico-contable o si debe entenderse que pretendía referirse a “coste de establecimiento del servicio”. Esta última es la conclusión a que llega el TACP de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre de 2012: “Este Tribunal considera, sin embargo, que no puede equipararse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, con el concepto contable que se contenía en la normativa contable anterior (actualmente derogada), por varias razones. En primer lugar porque la normativa contable actual (vigente) no regula los gastos de primer establecimiento. De manera que no puede integrarse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento de la normativa contractual, apelando a una normativa contable derogada (…). En segundo lugar, porque si hubiese de acudirse a la normativa del Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, hoy derogado), como mantiene el Ayuntamiento, únicamente se considerarían gastos de primer establecimiento los gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento. Tales gastos de establecimiento, que debían amortizarse sistemáticamente en un plazo no superior a cinco años (todo ello de acuerdo con la definición de la cuenta 201, en relación con la norma de valoración 6ª), eran gastos intangibles, como se señala tanto en la legislación contable precedente y en la Norma Internacional de Contabilidad número 38 (NIC 38). En consecuencia, no se trataba, en ningún caso de gastos imprescindibles y absolutamente necesarios para iniciar una empresa: edificios, obras, maquinaria, etc. (que formarían parte del activo material). Por este motivo, estos gastos, tomados desde la perspectiva estrictamente contable, carecen de relevancia. De manera que, de aplicar tal concepto contable, nunca o casi nunca, se alcanzarían las cuantías a las que se refiere el TRLCSP, de donde resultaría que a los contratos de gestión de servicios públicos les estaría vedado el recurso especial (y, a contrario sensu, se podrían adjudicar prácticamente todos los contratos de gestión de servicios públicos por el procedimiento negociado, pues casi nunca alcanzarían esa cifra de 500 000 euros), y no parece que esa sea la voluntad del legislador. En tercer lugar, porque no es posible afirmar que el legislador de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, atendiese al concepto de gastos de primer establecimiento del Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, de manera que tal concepto se asentase sobre el concepto contable de gastos de primer establecimiento. Entre otras razones, porque el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento aparece, al menos ya, en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, que establecía en su artículo 69, que los contratos de gestión de servicios se adjudicarían ordinariamente mediante concurso, pudiendo, no obstante, adjudicarse directamente cuando su presupuesto de gastos de primer establecimiento no se previera superior a 1.500.000 pesetas ni su plazo de duración fuera superior a dos años. De manera que puede afirmarse que el concepto legal, de presupuesto de gastos de primer establecimiento, nace bastante antes de que se hubiese dictado la primera disposición legal normalizadora de la contabilidad.

En cuarto lugar, y finalmente, porque si se admitiese que el TRLCSP alude al concepto contable de gastos de primer establecimiento tendríamos que concluir que el órgano de contratación no podría establecer, ni conocer su cuantía y alcance, pues dichos gastos son diferentes para cada licitador, en función de las circunstancias de cada empresa, de donde vendría a resultar que la posibilidad de recurso especial en los contratos de gestión de servicios públicos, la posibilidad de su adjudicación mediante procedimiento negociado, e incluso la publicidad de su formalización, dependería de un dato incierto, aleatorio y ambiguo. Y, no es posible entender que el legislador anude consecuencias jurídicas de tanta relevancia a un concepto tan impreciso.”

Una vez negada la aplicación del concepto contable de gastos de primer establecimiento, concluye que cabe deducir, que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, está formado por todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento el servicio público, que deben diferenciarse de los gastos de explotación. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse como conceptos a incluir los siguientes gastos en obra de inversión que corran a cargo del contratista, gastos en instalaciones nuevas o de reposición existentes, inversión en maquinaria de todo tipo, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

III. CONCEPTO DE LA LCSP: Cabe por último plantearse si de la propia interpretación integradora del TRLCSP, puede extraerse un concepto de gastos de primer establecimiento, como sostiene el TCRC en su Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, que concluye “Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido”.

De esta forma considera un concepto el servicio. Se trata por tanto de un concepto, que comprende gastos e inversiones que el adjudicatario deba asumir para la puesta en marcha de inversiones, vinculadas al establecimiento del servicio, por tanto aunque en la Resolución indicada se considera improcedente tanto la aplicación del criterio contable, como del sustentando por el Tribunal Aragonés, lo cierto es que a la postre termina aplicando un concepto similar a este último.

A la vista de lo anterior, puede considerarse que cuando la LCSP establece como umbral de la procedencia del recurso especial una cifra de gastos de primer establecimiento, no cabe interpretar que se refiere al concepto estrictamente contable, sino que parece más razonable y además más acorde al espíritu de la norma de permitir el control eficaz de la licitación de estos contratos, entender que se refiere al concepto más amplio de coste de primer establecimiento o al concepto impropio de gastos que ha venido siendo utilizado por el TACPCM, que incluiría las inversiones precisas para el establecimiento del servicio.

ALCANCE DE LA EXPRESIÓN INVERSIONES PRECISAS: Expuestas las tres posturas anteriormente indicadas, y concluyendo como más arriba se ha hecho que el presupuesto de gastos de primer establecimiento puede identificarse con el de costes de primer establecimiento, que incluiría gastos e inversiones, aún debe examinarse el alcance de la expresión inversiones precisas para la puesta en funcionamiento del servicio.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 132 del TRLSC para los contratos de gestión de servicio público, “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, de manera que es preciso regular los aspectos de carácter económico del mismo, lo que exige un estudio económico que debe preceder necesariamente a su licitación y que ha de precisar las previsiones de ingresos y gastos para determinar si es razonablemente rentable a los interesados. La expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento” se refiere al importe previsto en dicho documento.

Deben ser por tanto los costes de la puesta en marcha del servicio que se adjudica, reflejados en los estudios económicos preparatorios del contrato, los determinantes de que se alcance o no el umbral para la procedencia del recurso especial en materia de contratación, respecto de los actos que se dicten en relación con los contratos de gestión de servicios públicos.

Ahora bien no todas las inversiones previstas, sino solo las necesarias para el establecimiento del servicio, (tanto en el caso de servicios constituidos ex novo, como los que deban prestarse de acuerdo con una nueva licitación) podrán ser tenidas en cuenta, debiendo excluirse aquellas que sean consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este punto cobra relevancia el estudio económico previo a que nos referimos ya que habrá que estar a su contenido para dilucidar cuáles son esas inversiones. Desde luego pueden descartarse tanto las inversiones previas a la aprobación del expediente (como serían aquellas preexistentes titularidad de terceros distintos del órgano de contratación que se ponen a disposición del objeto del contrato, especialmente en los casos de concierto o mediante la creación de sociedades de economía mixta), como el mayor importe en inversiones derivado de las mejoras ofertadas por el adjudicatario.

Pueden asimismo descartarse las inversiones derivadas de la necesidad de reposición de bienes por su uso o desgaste una vez establecido el servicio, durante la vigencia del contrato, dada la larga vida de este tipo de contratos normalmente.

No se han agotado sin embargo en este examen todos los elementos que podrían conformar el concepto gastos de primer establecimiento, puesto que resta una franja donde el carácter de las inversiones habrá de ser examinado al caso concreto, que es aquella que comprende las inversiones que deben realizarse durante el primer año de la explotación, aunque no se especifique que se trata de inversiones necesarias para la puesta en marcha del servicio.

La falta de especificación no es obstáculo para que a la vista de los conceptos que integra y el carácter del servicio, el órgano competente para resolver el recurso especial, aprecie si se encuentra o no ante una inversión de primer establecimiento, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

No es infrecuente que en el caso de servicios que se prestan de forma continuada en el tiempo (recogida de residuos, gestión integral de centros, por ejemplo deportivos o culturales o limpiezas y mantenimiento integral de instalaciones o municipios), el servicio ya cuente con instalaciones, o bienes de equipo para su desarrollo, que se ponen a disposición del nuevo contrato de manera que, debe examinarse también el carácter de dichas inversiones, entendiendo que no constituye gastos de primer establecimiento el valor de los bienes cedidos, si bien el nuevo contratista deberá abonar los costes pendientes de amortización correspondientes a aquéllos, integrando este concepto el de gastos de primer establecimiento.

Respecto de las inversiones previstas durante la ejecución para el mantenimiento del servicio, no deben ser consideradas como costes de primer establecimiento, cabiendo más bien el concepto de inversiones de explotación del servicio.

En todo caso se trata de un concepto que debe ser examinado al caso concreto, desde la óptica de que se trate de inversiones necesarias para el establecimiento del servicio, debiendo entenderse como tal no solo la prestación del servicio ex novo por la Administración de que se trate, sino que debe considerarse establecimiento del servicio el que resulte de cada nueva licitación realizada para la prestación de servicios preexistentes.

CONCLUSIÓN

Es en este sentido como propongo que se interprete la expresión gastos de primer establecimiento:
COSTES PARA LA PUESTA EN MARCHA DE UN SERVICIO, [INVERSIONES+GASTOS (IVA excluido)] QUE EL ADJUDICATARIO DEBA ASUMIR, EXCLUYENDO LAS INVERSIONES Y GASTOS FUTUROS Y LOS GASTOS DE EXPLOTACIÓN”.


La citada Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nos ilustra en el siguiente sentido, en su fundamento jurídico Sexto:

“…cumple abordar ahora si, como exige también el citado precepto, “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es, en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”.

En este punto, las actoras sostienen que, no definiendo el TRLCSP lo que ha de entenderse por “gastos de primer establecimiento”¸ ha de estarse (invocando, en tal sentido, el Informe 7/2008 de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia) al sentido contable de tal expresión. De esa forma, sostienen que ha de entenderse por tales "los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no pueda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos". Sobre esta base, concluyen que, dada la naturaleza del servicio público objeto de contratación, "los gastos de primer establecimiento para la prestación de estos servicios son muy superiores a los 500.000 euros, pues comprenden todas las actividades previas y necesarias para la prestación de dichos servicios, que incluyen la construcción y habilitación de los centros privados residenciales, así como toda la organización de medios materiales y personales necesarios para la prestación de los servicios ofertados".

Por su parte, el órgano de contratación, sin cuestionar dicho concepto, alega que la autorización de los centros residenciales de las recurrentes es anterior a la propia convocatoria del contrato, sin que haya constancia de su ampliación, por lo que concluye que los gastos de construcción y habilitación de los tales centros "no pueden ser imputables como "gastos de primer establecimiento" al contrato que nos ocupa en 2012".

Planteada así la cuestión, debe destacarse, primeramente, que exigiendo el artículo 40.1.c) TRLCSP que "el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros", la primera dificultad que encuentra la aplicación de esta previsión es que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por tales.

Las recurrentes sostienen, como se ha dicho, que, en ausencia de tal definición, el concepto debe integrarse con arreglo a la definición contenida en el Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado mediante Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que consideraba como tales "los necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad", enumerando luego, en la norma de valoración sexta de la parte quinta del citado Plan General, una serie de gastos que merecerían tal calificación, a saber, "honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal, etc, ocasionados con motivo del establecimiento".

Sin embargo, no puede perderse de vista que, al argumentar así, las actoras están pretendiendo que se otorgue virtualidad interpretativa a una norma ya derogada, cuando el actual Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, obvia toda definición pareja del meritado concepto.

Sobre esta base, algún órgano administrativo con competencia en materia de contratación ha considerado (verbigracia, el ya citado Tribunal Administrativo de Expdte. TACRC – 340/2012 EXT 31/2012 y 346/2012 EXT 35/2012
10
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre) que dicho concepto ha de integrarse (desechando el recurso al Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre) con el recurso a las previsiones del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, para así concluir que el presupuesto de gastos de primer establecimiento incluiría, a los efectos del artículo 40.1.c) TRLCSP, todas las inversiones que fueran precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

A nuestro entender, y sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, quizá convenga recordar, antes de recurrir a elementos análogos de interpretación, que el TRLCSP, por mucho que no incorpore una definición de "gastos de primer establecimiento", hace uso en varios preceptos, además del artículo 40.1.c), de tal expresión, preceptos, cuya propia dicción, por constituir el "contexto" a que alude el artículo 3 del Código Civil, no pueden ser ignorados para su debida inteligencia.

En este sentido, debe destacarse, primeramente que el propio artículo 40.1.c), en rigor, no se refiere, simplemente, a los "gastos de primer establecimiento", sino, con mayor precisión, al "presupuesto de gastos de primer establecimiento", extremo que dista de ser baladí, pues debe recordarse que, en la tercera acepción que el Diccionario de la Real Academia Española da del término "presupuesto" (siendo las restantes extravagantes en este contexto) lo define como "cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación", haciendo así explícito que lo propio del presupuesto es referirse a gastos que pretenden o deben acometerse, pero que aún no han sido contraídos.

En este mismo sentido, ha de recordarse que el TRLCSP alude, como ya se ha dicho, a los gastos de primer establecimiento de los contratos de gestión de servicios públicos en otras dos ocasiones.

En la primera de ellas, a saber, en el artículo 154, lo es para exigir la obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, de la formalización de los contratos de gestión de servicios públicos, "cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior" a 100.000 euros. No puede dejar de notarse que, al emplear el término "presupuesto" por referencia a contratos ya formalizados, forzosamente se está haciendo alusión a gastos que, por mucho que sean necesarios para la puesta en marcha del servicio, aún han de acometerse y cuya cuantía es por ello meramente estimada.

La segunda de ellas, a saber, el artículo 172.b), corrobora definitivamente esa inferencia. En efecto, en el citado precepto, al definir los supuestos en los que es dable acudir al procedimiento negociado para la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos, incluye entre ellos el de los contratos de "gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años". Como puede comprobarse, en el citado artículo (cuyos umbrales numéricos son los mismos que los del articulo 40.1.c), si bien empleados en sentido inverso) se alude a que el presupuesto "se prevea", abundando así en la idea de que aquel se contrae a gastos futuros, aún no asumidos.

Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, puede comprobarse que ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el pliego de prescripciones técnicas de aplicación se impone a los licitadores y eventuales adjudicatarios la necesidad de ejecutar obra o inversión concreta alguna, lo que puede explicar que tampoco se incorpore previsión expresa alguna en concepto de "presupuesto de gastos de primer establecimiento". ..”.

Esto es, el Tribunal Central acoge la tesis, que entendemos correcta, que incluye en el concepto las inversiones necesarias que deba hacer el adjudicatario para la ejecución del Contrato, si bien en el caso examinado se deniega la concurrencia de tal supuesto por cuanto se trataba de prestar unos servicios a partir de centros preexistentes.

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debemos, en primer lugar, negar la aplicación de un criterio estrictamente contable, por diversas razones.

La primera es que el concepto contable de gastos de primer establecimiento corresponde al Plan General Contable de 1990 que no estaba en vigor al tiempo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ni de la Ley de Contratos del Estado de 1965, que contemplan conceptos semejantes, ni lo está en la actualidad.

Además, de aplicarse el puro concepto contable, que establecía el Real Decreto de 20 de diciembre de 1990, en la regla 6ª b) de su parte V, al señalar que "tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento", el órgano de contratación no podría conocer, y menos a priori, su importe, al ser puramente internos de cada licitador y no venir marcados por el pliego. Con lo que, además, podrían ser distintos para diferentes licitadores, lo que rompería la igualdad de acceso a los recursos.

De otra parte, téngase en cuenta que la mención a “gastos” en el concepto no debe servir fácilmente para excluir las inversiones. Es cierto que el concepto contable de gasto, en principio, excluye las inversiones. Pero precisamente los gastos de primer establecimiento conforme al Plan General Contable de 1990 se activaban, es decir, tenían un tratamiento semejante al de las inversiones.

Pero, sobre todo, como ponen de manifiesto las resoluciones citadas, porque prácticamente nunca se daría recurso especial en el contrato de gestión de servicios públicos, ya que es casi imposible que tales conceptos superen el medio millón de euros. Frente a los umbrales de otros contratos, como los de obras, suministros o servicios, que si bien son elevados son relativamente accesibles. La finalidad de la norma (elemento hermenéutico fundamental a la luz del Art. 3.1 del Código Civil) es claramente restringir relativamente el recurso, en absoluto puede considerarse que la finalidad de la norma sea vedar el recurso en la práctica totalidad de los casos. Las normas, como las disposiciones contractuales, deben interpretarse en el sentido más favorable para que tengan efecto (Art. 1284 del Código Civil), es decir, que quepa al menos en ocasiones el recurso especial; al paso que la Jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que los requisitos para interponer recursos deben interpretarse, en la duda, en el sentido más favorable, en virtud del principio “pro actione” (STC 16/1986, 11/1988, 65/1993, 120/1993 y otras posteriores).

Al tiempo que, con dicha interpretación, como apunta el Tribunal de Madrid, se generalizaría el procedimiento negociado para los contratos de duración inferior a 5 años, pues a tenor del Art. 172 b) TRLCSP, pueden adjudicarse por procedimiento negociado los contratos de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

Por el contrario, se debe sostener un concepto propio de la contratación pública que incluya las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la gestión del servicio público, igualmente por diversas razones.

Tal concepto aparece, aún no con la misma literalidad, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (Art. 129), como “coste de establecimiento del servicio”, costes que incluyen tanto gastos como inversiones, siendo éste concepto el aplicable aquí según el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón.

De hecho, el concepto literal de “presupuesto de gastos de primer establecimiento” aparece en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, sin correlación con el Plan General Contable de 1990.


La interpretación integradora del propio TRLCSP, según el Tribunal Central (Res. 43/2013) lleva a entender la expresión legal como “alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir”.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

La inadmisión de la casación contencioso-administrativa por desestimación previa de recursos iguales.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (Recurso de Casación Núm. 5288/2011) declara la inadmisión del recurso, en virtud del artículo 93.2.c) de la LJCA, conforme al cual deberá dictarse inadmisión del recurso de casación "si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales".

Para apreciar la concurrencia de esta causa basta con que el debate jurídico suscitado por la parte recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya establecidos.

En el caso estudiado, el tribunal considera que esta Sala de lo contencioso administrativo ya se ha pronunciado en dos sentencia sobre esta cuestión. Por lo tanto concurre la causa de inadmisión.

La finalidad del recurso interpuesto es que se atienda la pretensión de la retasación hecha por accionistas mayoritarios de la expropiación de la sociedad RUMASA, S.A., y empresas de su Grupo, cuestión ésta ya analizada en multitud de Sentencias de esta Sala. En las otras sentencias, se decidió en base al art. 33 CE y a la doctrina del TEDH. Lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias a que nos acabamos de referir se infiere que es posible, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, sin que ello contradiga los principios generales del Derecho Internacional, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.

Interpretan el art. 33 CE conforme a la doctrina del TEDH. Consideran Que en este caso concurren causas excepcionales y por tanto no cabe indemnización. El expropiado no tiene que recibir una contraprestación dado que el valor de las acciones es cero. Además, se ha de tener en cuenta la especial naturaleza de los bienes embargados: se trata de acciones o participaciones de sociedades cuyo valor positivo o negativo dependerá del resultado de la valoración de los distintos elementos que integran la empresa de que se trate y, por tanto, si de la valoración ajustada a valores reales de esos elementos que componen el activo y el pasivo de una empresa se obtiene un resultado cero o negativo el valor de las acciones o participaciones de la misma será cero.

Los honorarios de Abogado en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

 

La Jurisprudencia suele rechazar la compensación de los honorarios de Abogado devengados a cargo del cliente en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Respecto de los propios de la vía judicial, se remite a la aplicación de las normas sobre costas procesales (art. 139 LJCA). De otro lado, la falta de responsabilidad de la Administración por no ser necesarios los gastos en los que los particulares hubieran incurrido es la razón empleada habitualmente por la jurisprudencia para denegar la indemnización por los honorarios de los Letrados que han sido satisfechos durante el procedimiento administrativo. En efecto, numerosas sentencias, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de septiembre de 1998 disponen que al no ser la dirección y asistencia letrada obligatoria en vía administrativa, los gastos, derechos y honorarios abonados por los particulares a los Abogados deben quedar fuera del quantum indemnizatorio.

La doctrina contraria al abono de honorarios profesionales por el ejercicio de acciones judiciales, que se rigen por lo dispuesto respecto de la condena en costas, es reiterada por la Sentencia de 4 de abril de 1997 (RJ 2662), la cual, sin embargo, señala, respecto de los honorarios devengados en vía administrativa (derechos notariales y honorarios de abogado), que, si bien "es claro ... que los mismos son de carácter voluntario ... la necesidad de contar con asesoramiento jurídico es evidente dada la complejidad del asunto por lo que no cabría rechazar sin más la pretensión en este punto".

De hecho, existen Sentencias en las que se admite la indemnización de estos gastos.

La Sentencia del 8 de febrero de 1991 considera procedente la indemnización por los gastos de asistencia letrada pero, en este caso, la procedencia de dicha indemnización deriva de haber sido el procedimiento anormal e ilegal, con desviación de poder. En este sentido, el Tribunal Supremo declara que

“así, mientras en el supuesto de ilegalidad del acto producido en el curso de una actividad «normal» de la Administración sólo ha de alcanzar a los perjuicios «directos» sufridos por el lesionado -daño emergente y lucro cesante-, en cambio en el supuesto de ilegalidad del acto producida a causa del funcionamiento «anormal» del servicio de aquélla, han de indemnizarse todos los perjuicios que «conocidamente» -esto es, probados y acreditados-, se deriven de dicho actuar anormal e ilegal de la Administración...
En particular, la eventual exigencia de un aval al solicitante de la suspensión no puede considerarse como perjuicio irreparable. Así, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 1995 (Rec. 462/94 s. 4ª) sostiene que los perjuicios económicos derivados de la prestación del aval (gastos de constitución y cancelación, comisiones e intereses) son perfectamente reparables, ya que esta Sala –en apoyo de la doctrina del Tribunal Supremo- viene reclamando siempre a las Administraciones Públicas el abono de los referidos gastos, comisiones e intereses, en todos los casos de estimación total de las pretensiones del recurrente, si lo reclama expresamente en el suplico de la demanda y en concepto de reparación de daños, compensación que, por otra parte, nada tiene que ver con las costas, cuya condena se rige por otros principios”.

Asimismo cabe citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 1996, que estimó la petición del actor por entender que:

“si bien es cierto que la asistencia profesional no es imperativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Económico-Administrativas, este Tribunal ha de aplicar las leyes teniendo en cuenta la realidad; es decir, que de hecho tal asistencia es imperativa una vez comprobada la complejidad de los procedimientos impugnatorios y la especialización de los funcionarios y órganos administrativos ante quienes han de desarrollarse tales procedimientos. La Sala considera que la actora, sin asistencia letrada, no hubiera alcanzado el resultado indicado más arriba, la anulación de una sanción contraria a Derecho”.

Podemos recapitular con la Sentencia de 5 de julio de 2001, ponente Excmo. Sr. SIEIRA MÍNGUEZ:

“Es cierto que la reparación de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal debe ser integral, ahora bien en el supuesto de gastos originados en procesos judiciales éstos tienen su especial vía de resarcimiento si se entiende que existen razones para ello, tal es el pronunciamiento en costas. El derecho a la tutela judicial tiene como contrapartida la obligación de someterse a los procesos judiciales por quién los promueve y por aquellos frente a los que se pronuncien y de soportar los gastos de los mismos conforme a lo que en los pronunciamientos sobre costas se establezca. Otra concepción nos llevaría a que en los supuestos de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a la Administración, bien de forma directa bien como pretensión jurídica individualizada como ahora acontece, la condena en costas resultaría preceptiva, lo que resulta contrario a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razón de fechas.
Distinto es el supuesto de los honorarios profesionales extra-procesales. Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que deben ser computados como daño resarcible por la vía de la acción de responsabilidad siempre y cuando resulten acreditados, mas tal no ha acontecido en el caso que nos ocupa. En el motivo únicamente el recurrente considera justificados los gastos del procedimiento interdictal, razones por las que el motivo debe ser desestimado”.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene exigiendo, para esa prueba del daño, que se acredite el pago de las facturas o minutas. En esta línea, por ejemplo, se pronuncia la Sentencia de 25 de julio de 2013 (Rec. 4012/2012), Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde, así como la más reciente de 11 de marzo de 2014 (Rec. 406/2012), ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, la cual hace las siguientes consideraciones:

“… sin necesidad de examinar si los honorarios de abogado por asistencia en la vía administrativa son susceptibles de ser indemnizados, es claro que la pretensión de la recurrente está condenada al fracaso. La razón es que no se ha acreditado la existencia de ningún daño.
La única prueba recogida en las actuaciones son dos facturas, fechadas los días 3 de junio y 15 de noviembre de 2011, de la firma de abogados que asistió a la recurrente en la vía administrativa. Estas dos facturas, que se adjuntaron al escrito de demanda, están debidamente numeradas y firmadas y, por consiguiente, ninguna duda cabe sobre su autenticidad. Sin embargo, como atinadamente observa el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no hay ningún justificante de pago, por lo que no consta que la recurrente haya satisfecho la cantidad facturada. Ello significa que la recurrente no ha sufrido - al menos, no hasta ahora- una pérdida patrimonial. Por decirlo de otro modo, no hay un daño "efectivo" en el sentido que a esta expresión atribuye el art. 139 LRJ-PAC . En la mejor de las hipótesis, estaríamos en presencia de un daño meramente potencial o virtual y, por consiguiente, no concurre el presupuesto mismo de la responsabilidad patrimonial que, tanto en el derecho nacional como en el derecho de la Unión Europea, es la existencia de un daño.
(…)
La otra observación es que, tal como subraya el Abogado del Estado, no deja de ser llamativo que los honorarios por servicios profesionales prestados en una vía administrativa que concluyó años atrás sólo sean facturados una vez que existe una sentencia firme; sentencia firme que precisamente se utiliza como base para formular la pretensión indemnizatoria frente al Estado”.

En realidad, el daño se podría entender quizá producido al generarse el débito, que supone ya un perjuicio patrimonial. De hecho, por ejemplo, en materia de costas procesales nunca se reclama la acreditación del pago de los honorarios. Y, por lo demás, la facturación de honorarios al final de una serie de reclamaciones no es algo extraordinario, si se conoce la práctica de la Abogacía, que la sentencia claramente desconoce.

No hay plazo para impugnar judicialmente el silencio negativo

 

El art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA) establece los plazos para interponer recurso contencioso-administrativo en los distintos supuestos. En caso de actos presuntos (por silencio administrativo, que regula con carácter general los arts. 42.44 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992, en lo sucesivo LAP) el plazo fijado por la ley jurisdiccional es de 6 meses desde que se completa el plazo para la existencia del silencio (art. 46.1 in fine LJCA).

En principio, presentar el escrito de interposición fuera de plazo implica la inadmisibilidad del recurso (art. 69 e) LJCA). A pesar de ello numerosas sentencias han considerado que el recurso contencioso-administrativo contra el silencio negativo puede presentarse aún agotado dicho plazo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8202) la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, de suerte que si el acto presunto no es definitivo en dicha vía, será preciso interponer el recurso administrativo que proceda antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. En este mismo sentido, se pronunció ya la precedente Sentencia de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6675). Con todo, al no haberse indicado los recursos procedentes (lógicamente pues hay silencio), se aplicará, a fortiori, lo previsto para los supuestos de notificación defectuosa, es decir, que no comienza el plazo hasta que se formula el recurso procedente (art. 58.3 LAP).

Es más, para la Sentencia de 13 de febrero de 1991 (Ar. 952), "el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución impide [que] pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración no dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria...". Ahora bien, una cosa es que no se le pueda oponer al receptor del silencio administrativo que transcurrió ya el plazo para recurrir en vía administrativa y, por ende, la acción contencioso-administrativa se dirige contra un acto firme, pues el administrado tendría menor garantía ante una Administración silente que ante una que resolviese pero notificase defectuosamente, y otra, bien distinta, es eximir del agotamiento de dicha vía administrativa (con lo que procedería que se “subsanase” interponiendo el correspondiente recurso). Eso sí, en caso de doble silencio (en vía de petición y de recurso), el silencio será, entonces, positivo (art. 43.2, segundo párrafo, LAP).

En esta línea, la más reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (Ar. 528) declara que no procede la "inadmisión del recurso en base a que la Administración demandada había incumplido la obligación de resolver expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, junto con la de indicar los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 de la propia ley, por lo que no puede pretender que se exija al recurrente el agotamiento de una vía administrativa que ni siquiera se molestó en indicar que resultaba procedente, pese al deber que al respecto le incumbía".

Asimismo, la Sentencia de 17 de junio de 2002 (Ar. 7600) expone que “no deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber”.

Más lejos va la Sentencia de 20 de marzo de 2001 (Ar. 2882), en la que, partiendo de la tutela judicial efectiva y el principio antiformalista, “evidente resulta que inadmitir ahora un recurso contencioso-administrativo por ausencia de un recurso de alzada impropio que, además, sería subsanable y que, al menos, sería de dudosa exigencia... máxime cuando, como aquí sucede, en cualquier caso, tal omisión del recurso administrativo pudo subsanarse por la Sala de instancia, de considerarlo imprescindible... y cuando, como también aquí ocurre, no sería ahora de necesaria subsanación al ser evidente que la Administración ya ha sostenido su oposición a las pretensiones iniciales de la recurrente, lo que determina la innecesariedad de que, a través de un nuevo recurso administrativo, se pronunciara de igual modo”. Bien es cierto es que el siguiente fundamento jurídico añade lo relativo al incumplimiento del deber de resolver y de ilustrar de los recursos procedentes, pero es un argumento a mayor abundamiento, que no aparece como imprescindible para el fallo, cuyo primer razonamiento reside en la futilidad de subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en suma, en la irrelevancia de este requisito.

En el mismo o similar sentido podemos también citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, 21 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007, 31 de marzo de 2009, y 17 de abril de 2013.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había estimado recursos de amparo en casos semejantes (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10); pero no ha sido hasta la reciente Sentencia52/2014, de 10 de abril, cuando se ha resuelto sobre la constitucionalidad del precepto en cuestión (art. 46 in fine LJCA). Y se hace con una interpretación un tanto discutible: según la redacción vigente de la LAP (art. 43), tras la modificación operada por Ley 4/1999, el silencio negativo no da lugar a un verdadero acto y por tanto el precepto no es aplicable. Solo lo sería, por tanto, al silencio positivo, donde habría un verdadero acto presunto, no en el silencio negativo donde solo se presenta una ficción. Aun siendo cierta, nos parece muy artificiosa e innecesaria esta distinción. Cierto es que el Tribunal Supremo, que no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha tenido que recurrir a argumentos interpretativos más o menos sólidos, pero el Tribunal Constitucional podría haber resuelto de forma clara, tal y como pone de manifiesto, con bastante acierto, el voto particular a la sentencia.