"A.-.La primera parte de la cuestión de interés casacional que nos plantea el auto de admisión, relativa a la aplicabilidad de las previsiones contenidas en el art. 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la redacción dada por el Real Decreto 1290/2012 -relativas a la posible exigencia por parte de la Administración hidráulica, al extinguirse la concesión, de la demolición de los construido en dominio público- a títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor, ha sido ya resuelta por la Sala en las sentencias n.º 1101/2024, de 20 de junio de 2024, recurso 6936/2022, y n.º 1223/2024, de 8 de julio, recurso 2737/2023, cuyos razonamientos deben reproducirse.
Como se dijo en la primera de dichas sentencias:
«La cuestión por dilucidar, de conformidad con el auto de admisión, consiste en determinar si la posible exigencia por parte de la Administración hidráulica al extinguirse la concesión, de la demolición de lo construido en dominio público, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del art. 89.4 del RDPH dada por el RD 1290/2012, que no contemplaban la posibilidad de exigencia de demolición al extinguirse la concesión.
El Preámbulo del RD 1290/2012, de 7 de septiembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el RD 849/1986, de 11 de abril, da adecuada cuenta de los motivos que justifican el cambio normativo que introduce. Esos cambios se fundamentan el intento de propiciar una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y, en general del dominio público hidráulico mediante su adecuada utilización y protección, en consonancia con lo dispuesto en la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, Directiva Marco del Agua. En este sentido señala expresamente:
"La transposición al derecho español de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 , por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, ha dado lugar a la incorporación de nuevos contenidos en los planes hidrológicos de cuenca, relacionados, en su mayor parte, con la protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y, en general, del dominio público hidráulico y, por tanto, con la utilización y protección de este".
La incorporación de estos contenidos en los planes hidrológicos, actualmente en diversas fases de tramitación en las distintas demarcaciones hidrográficas, pero en estado muy avanzado en todas ellas, ha puesto de manifiesto la carencia de diversas disposiciones normativas, en el desarrollo reglamentario del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, que permitan una actuación homogénea en los distintos Organismos de cuenca y otras administraciones competentes a la hora de la gestión de la utilización y protección del dominio público hidráulico en asuntos relacionados con los contenidos antes citados de los planes hidrológicos.
A su vez, la experiencia en la gestión de la utilización y de la protección del dominio público hidráulico, por parte de los Organismos de cuenca y otras Administraciones competentes, ha ido poniendo en evidencia diversas insuficiencias de regulación normativa, así como algunas ambigüedades que conviene resolver, por cuanto dificultan una gestión racional de dicho dominio.
Consecuentemente, el nuevo desarrollo normativo de la gestión de la utilización y protección del dominio público hidráulico, demandado tanto por la normativa comunitaria como por la experiencia de la Administración hidráulica, debe ser objeto de una regulación común para todas las demarcaciones hidrográficas, y no debe ser independiente en cada plan hidrológico de cuenca, aconsejando una modificación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos Preliminar, I, IV, V, VI y VII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril."
El art. 89 del RD 849/1986, de 11 de abril, regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas cualquiera que sea el título de su adquisición, siendo la causa más general la extinción por finalización del plazo de la concesión.
En su redacción originaria el apartado 4.º del art. 89 disponía:
"4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional.".
El apartado 4.º del art. 89, precepto de carácter básico de conformidad con lo dispuesto en la Disposición final primera, tras la modificación operada por el RD 1290/2012 tiene la siguiente redacción:
"4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.
Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas."
El RD 1290/2012, de 7 de septiembre, que modificó en ese sentido el RDPH, fue objeto de recurso directo, resuelto por sentencia de la Sección 4.ª de esta Sala de 25 de octubre de 2013 (recurso 559/2012). La citada sentencia declara la legalidad del art. 89.4 al disponer de cobertura legal suficiente en el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas:
"Otro de los preceptos impugnados es el artículo 89.4 del reglamento de tanta cita, que establece, respecto de la extinción de la concesión, que al concluir ese derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas las obras construidas, y añade, en el párrafo segundo, inciso segundo, la posibilidad, si considera inviable la continuidad de la concesión, relativa a que "podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ".
Esta referencia a la posibilidad de exigir la "demolición" resulta, a juicio de la recurrente, ayuna de cobertura en el TR de la Ley de Aguas, pues el artículo 53 de dicho texto refundido no contiene referencia alguna a tal posibilidad.
Es cierto que el artículo 53, apartado 4, del TR de la Ley de Aguas , que regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas, contiene una norma que se identifica, en lo que ahora importa, con el párrafo primero del artículo 89.4 del reglamento. La novedad que introduce el párrafo segundo, inciso segundo, respecto de la demolición, tiene la correspondiente cobertura legal en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas .
Nos referimos al artículo 101.1 de la citada Ley 33/2003 que, al regular el destino de las obras en el momento de la extinción del título, establece que cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración.
Repárese que la Ley 33/2003 es posterior al TR de la Ley de Aguas de 2001 y que el régimen de los bienes demaniales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la expresada Ley 33/2003 , se regirá, como antes señalamos y ahora insistimos, por las "leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación", lo que nos remite al TR de la Ley de Aguas y al Reglamento de Dominio Público Hidráulico, cuya modificación se impugna, primero, y a la Ley 33/2003, después. Esta relevancia significa que la disposición o norma reglamentaria puede tener su correspondiente cobertura tanto en la norma legal especial, como en la norma legal que establece con carácter general el régimen común, que es la citada Ley 33/2003. Teniendo en cuenta, además, que el artículo 101.1 de dicha Ley tiene el carácter de norma básica, según la disposición final 2.ª de la Ley 33/2003 de tanta cita, en aplicación del artículo 148.1. 18.ª de la CE ".
La función púbica de los bienes demaniales y su imprescriptibilidad implican que antes o después las concesiones caduquen, siendo el vencimiento del plazo, como hemos indicado, la principal causa de extinción.
De conformidad con el art. 162 del RD 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, las concesiones se extinguirán por transcurso del plazo, por caducidad, expropiación forzosa o por renuncia del concesionario. En todo caso, en aras de la debida protección del dominio público hidráulico, la extinción del derecho concesional se producirá siempre sin perjuicio de tercero ni del interés público. Igualmente indica que el Organismo que dicte la resolución en el expediente de extinción podrá imponer las condiciones que considere convenientes para evitar dichos perjuicios, y el cumplimiento de estas condiciones será obligatorio para el titular del derecho extinguido y podrá exigirse por los procedimientos que la Ley de Procedimiento Administrativo señala.
De este precepto se deduce que la Administración hidráulica debe incoar, en todo caso, un expediente de extinción de la concesión, lo que viene corroborado por lo dispuesto en el apartado 6.º del art. 89 al disponer que el expediente que se incoe a los efectos de declarar la extinción del derecho al uso privativo de las aguas seguirá la tramitación establecida en los artículos 163 al 169, preceptos que contemplan la tramitación de expedientes de extinción, la extinción del derecho por transcurso del plazo, la extinción por incumplimiento de condiciones esenciales de la concesión, las particularidades para los aprovechamientos hidroeléctricos, extinción por expropiación forzosa, por renuncia del titular del aprovechamiento, por caducidad y extinción por disposición legal.
Concretamente, por lo que respecta al supuesto de extinción por transcurso del plazo de la concesión, el expediente de extinción se podrá iniciar tres años antes de expirar su vigencia, bien de oficio o a instancia de parte. Tras la incoación del expediente de extinción se suceden una serie de trámites de obligado cumplimiento, con preceptiva audiencia del titular del aprovechamiento, entre los que se encuentra la emisión del informe del servicio encargado del organismo de cuenca, al que se refiere el art. 164.3 del RDPH con la finalidad esencial de identificar las reparaciones que deban realizarse en las obras sujetas a reversión proponiendo la fecha de reversión de las infraestructuras e instalaciones. El citado informe también tiene la finalidad, especialmente para los aprovechamientos hidroeléctricos, como el presente, de establecer las recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado, y todo ello en concordancia con lo dispuesto en los artículos 89.4 RDPH, 101.1 de la Ley 33/2003, y 126.4 bis del RDPH que prevé en consonancia con los artículos citados, y en aras a garantizar la continuidad fluvial, que el organismo de cuenca promoverá la eliminación de infraestructuras que, dentro del dominio público hidráulico, se encuentren abandonadas sin cumplir función alguna ligada al aprovechamiento de las aguas, teniendo en consideración la seguridad de las personas y los bienes y valorando el efecto ambiental y económico de cada actuación.
Procedimiento de extinción de la concesión que finalizará con la correspondiente resolución administrativa, en la que entre otras cuestiones la Administración decidirá las reparaciones necesarias para que las infraestructuras o instalaciones deban revertir al Estado o la demolición de estas a costa del concesionario de concurrir los supuestos de inviabilidad de la explotación o que resultare contrario al interés público su mantenimiento, cobrando, en este supuesto, especial relevancia la adecuada protección del demanio hidráulico, máxime en emplazamientos especialmente sensibles desde el punto de vista medioambiental [...] La resolución final del expediente de extinción, en definitiva, decidirá sobre la reversión de las instalaciones e infraestructuras vinculadas al aprovechamiento concedido y que es un efecto vinculado a la extinción del título concesional, mediante el que la Administración concedente recupera la disponibilidad sobre el aprovechamiento previamente concedido y lo consolida con la propiedad de los bienes demaniales que nunca perdió. Pero también, la Administración hidráulica podrá optar por la demolición de las instalaciones e infraestructuras bien por inviabilidad o por causa de interés público. Procedimiento de extinción de la concesión que tiene un plazo de resolución de 18 meses y que, si es incoado a instancia del interesado efecto negativo del silencio, de conformidad con la Disposición adicional sexta del Real Decreto Legislativo 1/2021.
Como hemos señalado, la sociedad recurrente en casación argumenta que ni el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (ni el Real Decreto 1290/2012 que lo modifica) ni la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, contemplan efectos retroactivos. Por tanto, siguiendo la interpretación del artículo 2.3 del Código Civil, ninguna de estas normas es aplicable a la concesión en cuestión. Además, la aplicación retroactiva del artículo 89.4 del RDPH y del artículo 101.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, está prohibida por el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE). La sociedad sostiene que del título concesional se desprende que no existe la obligación del concesionario de demoler las instalaciones, las cuales deben revertir a la Administración una vez extinguida la concesión.
Ahora bien, y tal y como hemos indicado, la extinción de la concesión requiere la incoación de un expediente administrativo específico que declare tal extinción y los efectos derivados de la misma, incoación que se producirá, bien de oficio por la propia Administración concedente, o, a instancia del titular del aprovechamiento. Y al procedimiento administrativo de extinción de la concesión le será de aplicación la normativa en vigor en el momento de su incoación de conformidad con la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y Disposición Transitoria tercera de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. En este sentido en la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala n.º 703/2019, de 27 de mayo (recurso de casación n.º 2825/2018) señalamos que:
"De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor. Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aún no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas".
En consecuencia, resultará de aplicación la nueva redacción del artículo 89.4 del RDPH, en relación con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, en el momento de la extinción de las concesiones demaniales de aguas otorgadas previamente a la entrada en vigor de los citados preceptos, aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición de las instalaciones y construcciones realizadas bajo el título concesional. Esto no implica retroactividad, sino la aplicación de la legislación vigente en el momento de incoación del procedimiento de extinción de la concesión. Aunque el título concesional establecía que las instalaciones revertirían al Estado al finalizar la concesión y no preveía la demolición por parte del concesionario, la obligación de retirar las instalaciones se fundamenta en la legislación vigente al momento de incoar y resolver el procedimiento de extinción de la concesión, promulgada con la finalidad de proteger el dominio público hidráulico y, además en este supuesto también al momento de la transferencia de la concesión a ENDESA GENERACIÓN, S.A., la Administración no ha modificado los términos de la concesión, sino que han cambiado los efectos legales derivados de la extinción por el vencimiento del plazo. Esta obligación de demolición al término de la concesión se justifica, tal y como motivó la modificación normativa del año 2012, por la necesaria protección del dominio público, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 132 de la Constitución Española y el artículo 92 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. En cualquier caso, será en el momento de la extinción de la concesión, a través del procedimiento correspondiente, cuando la Administración deba decidir si se produce la reversión de las infraestructuras e instalaciones construidas en el dominio público hidráulico para su explotación, ordenando, en su caso, las obras necesarias de reparación, o la demolición de lo construido si se considera inviable o contrario al interés público el mantenimiento de las infraestructuras e instalaciones.
[...]
De este modo, no se puede acoger la pretensión de la recurrente en casación de que reconozcamos que la titular de la concesión no podrá ser obligada a la demolición de las infraestructuras e instalaciones vinculadas al aprovechamiento en el momento de la extinción de la concesión, debido a que tal decisión competerá exclusivamente a la Administración hidráulica en el ejercicio de una potestad de carácter discrecional que deberá ejercer en el momento de extinción de la concesión y de conformidad con el procedimiento establecido y los informes obrantes en el expediente. Ejercicio de potestad discrecional que deberá estar suficientemente motivada y justificada y en la que, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados de "inviabilidad" e "interés público" que justifiquen la demolición si efectivamente es la opción que elija la Administración. Eso sí, corresponderá a la jurisdicción contencioso- administrativa el control judicial de la decisión adoptada y de la adecuada observancia de la legalidad en el ejercicio de la citada potestad discrecional».
B.-Nos plantea también el auto de admisión una segunda cuestión relativa a si, en todo caso, y con independencia del régimen jurídico que resulte de aplicación, la obligación de demolición de lo construido en dominio público puede ser impuesta por la Administración hidráulica como condición, en la resolución que acuerda la extinción de un título concesional que no contempla aquélla, a fin de evitar perjuicios a terceros y/o al interés público, y ello, con sustento en el artículo 162.2 RDPH.
Ahora bien, tal cuestión, así formulada, se aleja de la razón de decidir de la sentencia recurrida en la que la posibilidad de acordar la obligación de demolición a costa de la concesionaria no se ha sustentado en el art. 162.2 RDPH, sino en la aplicabilidad ratione temporisdel art. 89.4 RDPH en su redacción de 2012, así como del art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Como hemos explicado en el primer fundamento, la invocación que se contiene en la sentencia de instancia del art. 162.2 RDPH no se hace para sustentar en dicho precepto la obligación de demolición, sino, una vez sentada tal posibilidad exart. 89.4 RDPH, para abordar si concurrían efectivamente en el caso razones de interés público que avalaran la decisión de demolición adoptada por la Administración al amparo del art. 89.4 RDPH, concluyendo, tras valorar la prueba obrante en autos, que así era por concurrir razones de protección medioambiental.
Este alejamiento de la razón de decidir de la sentencia recurrida impide que podamos ahora pronunciarnos al respecto. Como esta Sala recuerda con frecuencia (por todas, la sentencia de 3 de febrero de 2021, rec. 4749/2019), la dimensión objetiva que subyace en la nueva regulación del recurso de casación no lo convierte en cauce para efectuar meras consideraciones doctrinales al margen de la realidad a la que responde y ha quedado reflejada en la instancia. Que el nuevo recurso de casación se construya en torno a la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no lo convierte en un recurso desligado del caso concreto resuelto en la instancia y de las pretensiones que en ella se ejercitaron, cuidándose la ley jurisdiccional de exigir que el interés casacional se fundamente «con especial referencia al caso» ( art. 89.2 f) LJCA).
SEXTO.- La interpretación que fija esta sentencia.
A la vista de las anteriores consideraciones, la respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión, debidamente ajustada a las circunstancias del caso, es que los arts. 89.4 del RD 849/1986, de 11 de abril y 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas resultan de aplicación para regular los efectos derivados de la extinción de las concesiones otorgadas con relación al derecho al uso privativo de aguas, con independencia de la fecha del título concesional y de su clausulado."
