Por su parte, las autorizaciones e incluso las concesiones demaniales (regidas también por la LPAP y normativa especial del correspondiente demanio) tienen un carácter básicamente unilateral, por lo que la exclusión puede entenderse, al menos hasta cierto punto, solo aclaratoria.
En particular, las concesiones demaniales suelen configurarse como un derecho real administrativo contemplado por la legislación hipotecaria (arts. 107.6 de la Ley Hipotecaria y 31 y 60 y ss. de su Reglamento), susceptible de ser ejercitado erga omnes, que consiste en la facultad de aprovechamiento o uso exclusivo o privativo de un bien de dominio público que determina generalmente su ocupación con obras o instalaciones.
Se reconoce el carácter contractual de las concesiones de obras y de servicios. Por el contrario, las concesiones demaniales se han presentado tradicionalmente como un acto administrativo unilateral, sobre todo las de aguas, minas e hidrocarburos. Serían así actos administrativos unilaterales necesitados de aceptación. Todo lo más se contempla la concesión demanial como modalidad de financiación de la obra pública, esto es, más como prestación que como contrato, o como elemento accesorio del mismo. Señala en esta última línea el art. 91.4 LPAP que “las autorizaciones y concesiones que habiliten para una ocupación de bienes de dominio público que sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo… se considerarán accesorias de aquél”, y que “[e]stas autorizaciones y concesiones estarán vinculadas a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad...”.
Con todo, nuestra legislación ha tendido a aplicar procedimientos concurrenciales al otorgamiento de las concesiones demaniales, asimilándolas en este aspecto a los contratos. Así, el RBEL (arts. 78, 81 y 90) establece que las concesiones de uso privativo de los bienes demaniales se otorgarán con arreglo a ciertas normas específicas y las normas reguladoras de los contratos de las Corporaciones Locales . Pero la existencia de una previa licitación, e incluso la aplicación de algunas reglas propias de la normativa contractual, no significa que el acto tenga esta última naturaleza. No puede tenerla, desde luego, una simple autorización, ni tampoco una concesión demanial. A nuestro juicio, debe distinguirse entre el procedimiento de otorgamiento y la naturaleza del acto, de forma que, aun cuando el procedimiento sea asimilable al contractual, el acto no reviste dicho carácter. Así se deduce con claridad del art. 9.1 LCSP al declarar excluidos de su ámbito de aplicación, aparte de los contratos de explotación de bienes patrimoniales que no consistan en un contrato administrativo de concesión de obra pública, las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, “que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley”. También la Jurisprudencia es ilustrativa al respecto, pudiendo citarse ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1985, según la cual, “mientras la concesión de servicios públicos se caracteriza esencialmente por su naturaleza contractual y estable, la concesión demanial viene considerada mayoritariamente… como una auténtica autorización o permiso de policía cuya condición predominante es la de ser unilateral y precaria”.
No obstante, algunos autores han considerado que la aplicación de un procedimiento de licitación al otorgamiento de las concesiones determina su carácter contractual. Es el caso de BUSTILLO BOLADO , para quien la concesión de dominio público otorgada mediante licitación puede configurarse como contrato, convenio o simple acto unilateral. Con mayor precisión y, al mismo tiempo, amplitud, VILLAR PALASÍ advierte que “la independencia entre el acto de aceptación y el vínculo posterior es algo análogo a lo que sucede con la creación de los derechos reales, que si bien surgen normalmente a través del contrato, no suponen un contenido contractual de alcance puramente dinámico, sino que, por el contrario, alcanzan un equilibrio estático de derecho real”. A decir de este autor, esto mismo sucede con la concesión administrativa: “la vinculación es algo independiente del acto, sobre él se construye este vínculo bilateral y, en definitiva, la naturaleza del otorgamiento es distinta de la naturaleza de la concesión administrativa” .
En realidad, el carácter contractual, o no, de la concesión, no deriva de la previa licitación (que tampoco es de esencia de los contratos) sino del vínculo generado entre las partes.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2022 (RC 1488/2021) declara:
“En estas circunstancias, teniendo en cuenta la distinta naturaleza y alcance que puede tener la concesión de dominio público, el debate procesal suscitado por las partes ha de resolverse atendiendo al carácter convencional o no de la misma (…) ha de entenderse que la concesión en cuestión responde a una relación contractual de la concesionaria con la Administración Portuaria”.
Tenemos ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2026 (RC 301/2023) que para algunas opiniones, sorprendentemente, asimila las concesiones demaniales a los contratos sujetos a la LCSP, cuando, precisamente, dice lo contrario.
Por lo pronto, la doctrina casacional que establece es que “En las concesiones demaniales sobre dominio público portuario, el artículo 130 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico no resulta aplicable, ni es exigible incluir en los pliegos la información relativa a la subrogación de trabajadores como requisito de validez de estos, sin perjuicio del respeto a los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva que rigen el procedimiento”.
Es decir, que no se aplica la LCSP, aunque es cierto que se puede aplicar en relación con ciertos aspectos de la licitación (no en su régimen jurídico completo).
En particular, el art. 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Puertos y Marina Mercante establece que “En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado.”
La reciente sentencia advierte que “El TS partiendo de la anterior normativa se ha pronunciado en la sentencia de 9 de marzo de 2022 RC 2203/2021, ECLI:ES:TS:2022:927 en los siguientes términos:
«La respuesta a tal cuestión requiere que partamos del régimen jurídico aplicable a estas concesiones demaniales pues, como hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021, rec. 2800/2020 ,(en el mismo sentido, sentencias de 5 de julio de 2016, rec. 954/2014 FJ 5 y de 11 de julio de 2014, rec. 5219/2011 ), estas concesiones sobre el dominio público portuario, como es la de autos, no se rigen por la legislación de contratos del sector público de la que se encuentran excluidas ( arts. 4.1.o/ TR de la LCSP de 2011 y 9.1 LCSP de 2017), sino por la propia regulación contenida en el TRLPEMM ( arts. 81 y ss.), aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas( art. 67.1 TRLPEMM), así como la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas(art. 84.3 , de esta última norma).
Ello no obstante y hecha esta matización, en su otorgamiento --y así lo hemos recordado también en dicha sentencia de 20 de julio de 2021 --, tanto si se sigue el procedimiento de competencia de proyectos como el de concurso seguido en este caso ( art. 85 TRLPEMM), han de respetarse los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva, pues así se deriva de dicha regulación y se encuentra ínsito en el propio procedimiento de concurso aquí utilizado. Por tanto, si bien la modificación de las concesiones demaniales tiene un régimen jurídico distinto del de los contratos, en tales modificaciones debe operar como límite el principio de concurrencia que ha regido, asimismo, su otorgamiento.»
Y la sentencia del 20 de julio de 2021 RC 3800/2020 ECLI:ES:TS: 2021:3126, fija la siguiente doctrina casacional:
«De lo expuesto en el anterior fundamento hemos de concluir, en relación con el debate suscitado sobre la interpretación jurisdiccional del régimen que se establece en el artículo 85 del TR sobre el procedimiento de competencia de proyectos para las concesiones demaniales de bienes de dominio público portuario, que no rigen las normas de contratación del Sector público, debiendo estarse a lo establecido en el mencionado precepto y concordantes del mencionado Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas.»
Del régimen jurídico aplicable resulta pues que la LCSP no resulta directamente aplicable a las concesiones demaniales sobre dominio público portuario y esta conclusión es admitida de forma explícita por la parte recurrida.”
Por tanto, la doctrina del TS no ha cambiado, ni desde luego la legislación vigente: las concesiones demaniales no se sujetan a la LCSP en general si bien pueden venir obligadas a una previa licitación con principios de publicidad y concurrencia.
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado
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