EL MEDIO PROPIO HA DE SER COMPROBADO PARA CADA OPERACIÓN

En la contratación pública, un medio propio es una entidad (normalmente una sociedad de capital público) que forma parte del sector público y que puede recibir encargos directos de una Administración sin necesidad de licitar un contrato público. Es la llamada doctrina “inhouse” en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. 

En Sentencia de 29 de junio de 2026 (RC 5151/2024), el Tribunal Supremo ha entendido que “Que las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado”. 

Como señala la sentencia, el control permanente es el que está en juego: 

“1ª) Los recurrentes vienen a sostener que este control permanente es, exclusivamente, un control abstracto y que se lleva a cabo en los términos del artículo 85 de la propia LRJSP. Sin embargo, consideramos que el sistema de control de eficacia no excluye el control sobre el encargo. Cuando el último inciso del artículo 86.2 alude a que "Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", lo que está haciendo es incluir en ese control de eficacia "la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", es decir, la determinación de si en el concreto encargo de actividad al medio propio concurren las dos circunstancias. Por tanto, en ese control permanente, además del control abstracto que sostienen las partes recurrentes, tiene cabida la necesidad de comprobar si el acudir al medio propio para realizar el objeto del encargo (i) es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; y, (II) es necesario disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad. 

2ª) La propia naturaleza y alcance del control permanente que regula el artículo 85 de la LRJSP permite la compatibilidad de un control abstracto, en los términos en que se define y diseña, y la necesidad del control de cada encargo que exige el último inciso del artículo 86.2 vinculándolo a aquél. La amplitud y exhaustividad del control permanente que deben realizar determinados órganos de la Administración no resulta incompatible con las exigencias del control de cada encargo que, en definitiva, se centra en comprobar si los requisitos para ser medio propio personificado se ajustan a las características de la prestación concreta que se le encarga. En todo caso, esa incompatibilidad, como tal, nunca ha sido alegada las partes recurrentes en este proceso puesto que se han limitado a cuestionar la posibilidad del control en el momento del encargo, sin que, por lo demás, hayan llegado a cuestionar la decisión de la Sala Territorial sobre la falta de acreditación de las dos circunstancias. Es más, conviene decir ya que los recurrentes en casación no han cuestionado tampoco la respuesta dada en la sentencia impugnada sobre la falta de concurrencia de ambas circunstancias en el caso concreto, cuando en los dos últimos incisos del fundamento de Derecho séptimo se dice: «Una vez sentada la necesaria justificación del cada encargo, la conclusión a adoptar en el presente caso ha de ser, necesariamente, la de estimar el recurso por la falta de este requisito. En efecto, descartada la concurrencia de las razones de seguridad pública o de urgencia, sólo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, permitiría sostener dicha opción en el caso que nos ocupa. Pero, en coherencia con la posición sostenida en esta litis, el órgano de contratación demandado no realizó el preceptivo informe de eficiencia previo al encargo, ni tan siquiera una Memoria justificativa del mismo, por lo que la ausencia de este requisito ha de motivar la anulación de la resolución recurrida. A mayor abundamiento, si acudimos a la prueba pericial aportada por el propio órgano de contratación para intentar acreditar la concurrencia de este requisito, una vez realizado el encargo, la solución sería la misma ya que dicha prueba pone de manifiesto que, de haber realizado ese examen de eficiencia en el momento procedimental oportuno, el resultado hubiera sido el que sostiene la Confederación demandante, esto es, que la licitación pública del contrato hubiera sido más eficiente, en términos de rentabilidad económica, que el encargo, dada la importante diferencia (100.000 euros) reconocida por el propio perito de la codemandada Sr. Bernardino entre el precio de encargo y el "presupuesto estimado valor medio de las tres metodologías" empleadas para hallar la rentabilidad económica.». 

3ª) Sólo el control, así entiendo, posibilita determinar si, en cada caso concreto, las Administraciones públicas que acuden a un medido propio para ejecutar una determinada actuación lo hacen en debida forma y con la concurrencia de, al menos, una de las dos circunstancias que, de acuerdo con el artículo 86.2 de la LRJSP, deben ser controladas y comprobadas. 

Es más, como mantiene la sentencia impugnada, la propia naturaleza de esas circunstancias impone como única la interpretación que acabamos de exponer y mantener. Efectivamente: a) la apreciación, en términos económicos, de la eficiencia, sostenibilidad y eficacia de la opción de acudir al medio propio para la ejecución de una obra determinada, solo puede ser realizada sabiendo cuál es la obra ejecutar con el encargo pues, solo en ese preciso momento, pueden valorarse sus costes comparados entre la opción de licitación y encargo a medio propio; b) la valoración necesaria para apreciar razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico solo es comprensible y exigible en función de una actuación concreta y específica, ello porque la valoración sobre qué medios o servicios son necesarios está indisolublemente vinculada a cuál sea la prestación que se encomienda al medio propio personificado.; y, c) como ya expone la Sala Territorial, la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.” 

GESTIÓN DE AGUAS: MEDIOS PROPIOS Y EMPRESAS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2024 (RC 3319/2021) reconoce que “la competencia o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio a un consorcio provincial integrado por la Diputación Provincial y los ayuntamientos de la provincia.

Que, efectivamente, ese consorcio puede constituir una forma de cooperación horizontal o vertical entre entidades del sector público, dependiendo la concreta modalidad de cooperación de las circunstancias y condiciones que concurran en el convenio que se celebre en dichas entidades públicas.

Finalmente, y respecto a la adjudicación de dicho servicio por parte de un consorcio formado por entidades de carácter público estaría en principio sujeta a la legislación de contratación pública cuando dicha adjudicación sea mediante pública licitación a una empresa ajena. No puede excluirse, sin embargo, la posibilidad que dicho consorcio de entidades del sector público pudiera asumir la prestación del servicio con el empleo de medios propios.”

Según cita el Supremo, "La sentencia impugnada afirma la competencia municipal la gestión del agua y el medio ambiente, pero añade que en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes la Diputación Provincial o entidad equivalente será la que coordinará la prestación de estos servicios, que pueden llevarse a cabo de forma directa por la Diputación o mediante la implantación de fórmulas de gestión compartida o a través de consorcios, si bien cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación Provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado, señalándose, también, que en caso de que la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de su uso, dirigiéndose la prestación preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios mínimos, y siendo también competencia de la Diputación la prestación de los servicios públicos de carácter supramunicipal y en su caso supracomarcal."

Pues bien, los razonamientos del Alto Tribunal vienen contenidos en el FJ 2º:

“SEGUNDO. Los Consorcios aparecen regulados, en la actualidad, en los artículos 118 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre caracterizados como "entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias", especificándose que "podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes" y que "podrán utilizarse para la gestión de los servicios públicos, en el marco de los convenios de cooperación transfronteriza en que participen las Administraciones españolas [...]".

La capacidad de creación de Consorcios para gestionar servicios públicos locales está expresamente reconocida en la Ley de Bases de Régimen Local. En dicha norma, en concreto en su artículo 26, se dispone que los Municipios con una población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios: a) Recogida y tratamiento de residuos. b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

Añadiéndose más adelante que "Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera".

En el supuesto que nos ocupa el Pleno de la Diputación de 31 de octubre de 2019 aprobó los Estatutos del Consorcio para la Gestión de Servicios Medioambientales "Medioambiente y Aguas Cáceres - MásMedio".

Este consorcio está constituido por la Diputación y los municipios, entidades locales menores o mancomunidades que voluntariamente se adhieran al mismo (art. 2).

De conformidad con el artículo 3 se trata de garantizar mediante una fórmula de gestión compartida y de acuerdo con lo previsto en el art. 26.2 LBRL, los servicios mínimos obligatorios de recogida y tratamiento de residuos y abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

La recurrente sostiene que no se puede constituir un Consorcio porque no existe un interés común, al entender que cada servicio de abastecimiento es propio e individualizado en cada Municipio. Así, sostiene que el servicio de agua es distinto e independiente en cada municipio de forma que los Ayuntamientos son ajenos al servicio municipal de agua de los restantes municipios y no ostentan interés alguno en el mismo, sino más bien "intereses contrarios o, al menos, incompatibles entres si en términos de eficiencia de los servicios".

Lo cierto es que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad que abarca no solo la integración en el mismo sino además el alcance de la gestión, de forma que las entidades integradas en el consorcio podrán solicitar libremente la adhesión a uno o a varios de los servicios que preste el consorcio, reflejándose la opción elegida en el correspondiente acuerdo y mediante la fórmula administrativa que se considere oportuna (art. 3).

Es más, el propio artículo 26.2 de la LBRL permite la exclusión de un municipio de esta fórmula colaborativa "Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado" .

Es por ello que han sido los Plenos de los respectivos Ayuntamientos, que reflejan por representación la voluntad colectiva de los vecinos, los que han considerado conveniente la pertenencia voluntaria a este Consorcio y su adhesión a los servicios que han estimado oportunos. Es evidente, por tanto, que no puede sostenerse que no existe un interés municipal común a los municipios que se integren para alcanzar una fórmula de gestión compartida en los servicios a los que libremente se adhieren.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su STC 41/2016 subraya la existencia de "amplios espacios de opción organizativa" en manos de los entes locales, y en consecuencia la existencia de un margen de discrecionalidad para elegir la forma de gestión y el dictamen del Consejo de Estado 338/2014, que señaló que en la decisión de la gestión mediante consorcio de los servicios municipales de aguas debe evaluarse no sólo los costes o factores económicos, sino también la calidad del servicio.

Se trata de una forma de gestión conjunta entre la Diputación y los Ayuntamientos interesados que comprende la prestación de una serie de servicios que incluye la captación, potabilización, distribución del agua en el entorno urbano municipal, lo que también implica la construcción y dotación de nuevas depuradoras de aguas y canalizaciones de agua potable y el mantenimiento o mejora de las existentes.

Este Tribunal en la STS nº 844/2022, de 29 de junio (rec. 4474/2020) ya afirmó al respecto que:

"No puede aceptarse la interpretación que efectúa la parte al afirmar que la prestación del servicio integral del agua de cada ayuntamiento no puede considerarse de interés común a los restantes ayuntamientos de la provincia, sino tan solo al propio ayuntamiento y a la Diputación provincial, en virtud de sus competencias de asistencia y colaboración con los municipios. Antes al contrario, esta Sala considera que la prestación del citado servicio de agua en los ayuntamientos provinciales es un servicio que puede calificarse de interés común a todos ellos, pues la intervención de la Diputación en virtud de las referidas competencias de asistencia y coordinación puede redundar en una mayor eficiencia en la prestación del servicio a la generalidad de los ayuntamientos, en economías de escala, en la posibilidad de abordar infraestructuras o instalaciones de uso común para varios de los Ayuntamientos y, en general, de cualquier forma en que la asunción centralizada y coordinada de dicho servicio pueda redundar en beneficio de una mejor prestación del mismo. Con ello se cumple también la exigencia del artículo 57 de la LBRL de que la constitución de un consorcio responda a razones de eficiencia económica.

En contra de lo que sostiene la empresa recurrente, a ello no obsta que el servicio de agua sea individualizado en cada ayuntamiento, pues tal circunstancia no excluye las posibles ventajas que se han mencionado. Y basta la razonable posibilidad de que la asunción por la Diputación Provincial del servicio para su prestación directa o indirecta pueda generar tales beneficios para poder afirmar sin género de dudas que la prestación del servicio de agua es de interés común para todos los municipios que integran el Consorcio PROMEDIO. Así pues, no es imprescindible para considerar que el servicio de agua es de interés común acreditar mediante estudios específicos que se va a producir un beneficio tangible y concreto para cada municipio. Basta, como se ha indicado, que el análisis racional y el sentido de lo razonable evidencien las ventajas antes señaladas para poder afirmar que todos los ayuntamientos tienen un interés común, junto con la Diputación, en la mejor y más eficiente prestación del servicio de agua en todos ellos. Es, sin duda contrario al buen sentido sostener que un ayuntamiento de la provincia carece de cualquier interés en la adecuada prestación del servicio de agua en los demás ayuntamientos o que la coordinación proporcionada por un consorcio que asuma el servicio en varios ayuntamientos no va a beneficiar al conjunto de ellos. Por el contrario, es de interés para todos ellos que los demás ayuntamientos tengan la mejor gestión del servicio, pues lo contrario sólo redundaría en la posibilidad de eventuales problemas con posible repercusión en los restantes municipios.

Debemos concluir, en suma, que la prestación del servicio integral del agua en los diversos ayuntamientos de la provincia es de interés para todos ellos y para la Diputación Provincial, por lo que el Consorcio PROMEDIO cumple con el requisito contemplado en el artículo 118.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de que tengo por objeto el desarrollo de actividades de interés común de sus miembros. Por último, el que el servicio del agua sea de prestación obligada por parte del Ayuntamiento no excluye que la gestión sea en cualquiera de las formas directa o indirecta contempladas en la Ley de Bases de Régimen Local, tal como se cita por la propia recurrente, sin que se advierta argumento obstativo alguno respecto a la encomienda de tal gestión a un consorcio de entidades públicas y luego a su licitación contractual, como ha sucedido en el caso de autos" .

Razones y argumentos que son trasladables por entero al supuesto que nos ocupa.

El recurso sostiene, en segundo lugar, que solo se pueden utilizar la forma de colaboración del "Consorcio" cuando no sea posible el convenio de colaboración conforme a lo dispuesto en el art. 57 de la LBRL.

Lo cierto es que dicha previsión se establece para los supuestos de "cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas" , no siendo este el caso que nos ocupa en que el Consorcio se constituye entre la Diputación y las entidades locales que voluntariamente se unieron al mismo.

Por otra parte, ya en la Memoria se afirma que la gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño Municipio, por diversas razones allí recogidas, que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician. De forma que, inicialmente, la alegación empleada en el recurso carece de relevancia o trascendencia a efectos de la impugnación que pretende.

El convenio o consorcio sirve precisamente para que las Administraciones públicas con intereses comunes actúen de forma coordinada, con o sin la creación de una estructura organizativa ad hoc, poniendo los recursos económicos y técnicos en común para la prestación de un servicio público o la realización de una actividad que entre en el ámbito de sus competencias y eviten con ello que se dediquen el doble de recursos a gestionar algo que, en común, puede ahorrar costes y cuya gestión, además, puede resultar más eficaz.

En tercer lugar, se plantea que la constitución del Consorcio es un intento fraudulento de sustraer el control de servicios públicos municipales y de eludir la normativa de contratación pública. Y afirma que la pretensión del Consorcio es la externalización de la prestación de los servicios, total o parcial, entendiendo que la gestión indirecta sólo puede acordarla el Ayuntamiento y que la Diputación sólo podría prestar servicios de forma directa ( arts. 26 y 36 LBRL).

Los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual se rigen por Derecho Público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, como es obvio, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno. Y tampoco cuando asume la prestación directa del servicio, o cuando celebra un convenio con una entidad local o, en fin, cuando materializa su actividad de cooperación técnica o económica de cualquier forma no contractual.

Tal y como sostuvimos en nuestra STS nº 844/2022, de 29 de junio (rec. 4474/2020) "una vez rechazado el argumento ofrecido por la empresa recurrente de que faltaba el interés común a todos los integrantes del Consorcio [...], no cabe duda de que dicha entidad se ajusta a la definición legal dada por el artículo 118 de la LCSP reproducido supra, siendo los consorcios entre administraciones públicas una forma paradigmática de cooperación horizontal, tal como se prevé asimismo en el artículo 57 de la Ley de Bases del Régimen Local. Nos encontramos, por tanto, en el caso de autos ante un supuesto de cooperación horizontal excluida de la contratación pública tanto en derecho comunitario como en derecho nacional, tal como se recoge en los párrafos reproducidos de la resolución administrativa impugnada en la instancia y en la sentencia recurrida en casación, que es por ello conforme a derecho. Debemos pues desestimar los fundamentos segundo y tercero de la demanda, sin necesidad de examinar si pudiera entenderse también aplicable la figura de cooperación vertical como sostiene la Sala de instancia" .

Por otra parte, tiene razón la Diputación cuando afirma que la cuestión suscitada plantea una pregunta preventiva o anticipatoria, ya que el supuesto de hecho no se había producido: cuando se aprueban los estatutos (que es el acto impugnado en instancia) no se había producido ningún convenio, encargo, acuerdo, o prestación de servicio, de forma que la respuesta que se dé a la cuestión suscitada no podría desplegar efectos sobre el supuesto de hecho planteado. No tendría justificación, objetiva y razonable, anular unos Estatutos de forma preventiva, para la hipótesis en que en un futuro se incumpliese (lo que es mucho suponer) la regulación jurídica aplicable.”

Finalmente se alega la infracción del procedimiento seguido para la constitución del Consorcio. Se invoca la infracción de lo dispuesto en el artículo 50.3 en relación con el artículo 123 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, por la carencia de cualquier tipo de estudio justificativo en términos técnico-económicos de cualquier servicio que pretenda gestionarse mediante la creación de la entidad por no poder acreditar la mayor eficiencia de esta fórmula, cuestión que si bien se planteó en la instancia no fue abordada por la sentencia impugnada, incurriendo en incongruencia omisiva respecto de esta cuestión.

Francisco Garcia Gomez de Mercado

Abogado