EL MEDIO PROPIO HA DE SER COMPROBADO PARA CADA OPERACIÓN

En la contratación pública, un medio propio es una entidad (normalmente una sociedad de capital público) que forma parte del sector público y que puede recibir encargos directos de una Administración sin necesidad de licitar un contrato público. Es la llamada doctrina “inhouse” en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. 

En Sentencia de 29 de junio de 2026 (RC 5151/2024), el Tribunal Supremo ha entendido que “Que las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado”. 

Como señala la sentencia, el control permanente es el que está en juego: 

“1ª) Los recurrentes vienen a sostener que este control permanente es, exclusivamente, un control abstracto y que se lleva a cabo en los términos del artículo 85 de la propia LRJSP. Sin embargo, consideramos que el sistema de control de eficacia no excluye el control sobre el encargo. Cuando el último inciso del artículo 86.2 alude a que "Formará parte del control de eficacia de los medios propios y servicios técnicos la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", lo que está haciendo es incluir en ese control de eficacia "la comprobación de la concurrencia de los mencionados requisitos", es decir, la determinación de si en el concreto encargo de actividad al medio propio concurren las dos circunstancias. Por tanto, en ese control permanente, además del control abstracto que sostienen las partes recurrentes, tiene cabida la necesidad de comprobar si el acudir al medio propio para realizar el objeto del encargo (i) es una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; y, (II) es necesario disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad. 

2ª) La propia naturaleza y alcance del control permanente que regula el artículo 85 de la LRJSP permite la compatibilidad de un control abstracto, en los términos en que se define y diseña, y la necesidad del control de cada encargo que exige el último inciso del artículo 86.2 vinculándolo a aquél. La amplitud y exhaustividad del control permanente que deben realizar determinados órganos de la Administración no resulta incompatible con las exigencias del control de cada encargo que, en definitiva, se centra en comprobar si los requisitos para ser medio propio personificado se ajustan a las características de la prestación concreta que se le encarga. En todo caso, esa incompatibilidad, como tal, nunca ha sido alegada las partes recurrentes en este proceso puesto que se han limitado a cuestionar la posibilidad del control en el momento del encargo, sin que, por lo demás, hayan llegado a cuestionar la decisión de la Sala Territorial sobre la falta de acreditación de las dos circunstancias. Es más, conviene decir ya que los recurrentes en casación no han cuestionado tampoco la respuesta dada en la sentencia impugnada sobre la falta de concurrencia de ambas circunstancias en el caso concreto, cuando en los dos últimos incisos del fundamento de Derecho séptimo se dice: «Una vez sentada la necesaria justificación del cada encargo, la conclusión a adoptar en el presente caso ha de ser, necesariamente, la de estimar el recurso por la falta de este requisito. En efecto, descartada la concurrencia de las razones de seguridad pública o de urgencia, sólo la eficiencia, evaluada en términos de rentabilidad económica, permitiría sostener dicha opción en el caso que nos ocupa. Pero, en coherencia con la posición sostenida en esta litis, el órgano de contratación demandado no realizó el preceptivo informe de eficiencia previo al encargo, ni tan siquiera una Memoria justificativa del mismo, por lo que la ausencia de este requisito ha de motivar la anulación de la resolución recurrida. A mayor abundamiento, si acudimos a la prueba pericial aportada por el propio órgano de contratación para intentar acreditar la concurrencia de este requisito, una vez realizado el encargo, la solución sería la misma ya que dicha prueba pone de manifiesto que, de haber realizado ese examen de eficiencia en el momento procedimental oportuno, el resultado hubiera sido el que sostiene la Confederación demandante, esto es, que la licitación pública del contrato hubiera sido más eficiente, en términos de rentabilidad económica, que el encargo, dada la importante diferencia (100.000 euros) reconocida por el propio perito de la codemandada Sr. Bernardino entre el precio de encargo y el "presupuesto estimado valor medio de las tres metodologías" empleadas para hallar la rentabilidad económica.». 

3ª) Sólo el control, así entiendo, posibilita determinar si, en cada caso concreto, las Administraciones públicas que acuden a un medido propio para ejecutar una determinada actuación lo hacen en debida forma y con la concurrencia de, al menos, una de las dos circunstancias que, de acuerdo con el artículo 86.2 de la LRJSP, deben ser controladas y comprobadas. 

Es más, como mantiene la sentencia impugnada, la propia naturaleza de esas circunstancias impone como única la interpretación que acabamos de exponer y mantener. Efectivamente: a) la apreciación, en términos económicos, de la eficiencia, sostenibilidad y eficacia de la opción de acudir al medio propio para la ejecución de una obra determinada, solo puede ser realizada sabiendo cuál es la obra ejecutar con el encargo pues, solo en ese preciso momento, pueden valorarse sus costes comparados entre la opción de licitación y encargo a medio propio; b) la valoración necesaria para apreciar razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico solo es comprensible y exigible en función de una actuación concreta y específica, ello porque la valoración sobre qué medios o servicios son necesarios está indisolublemente vinculada a cuál sea la prestación que se encomienda al medio propio personificado.; y, c) como ya expone la Sala Territorial, la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general.”